施曉莉

（上海市黃浦區(qū)人民法院，上海 200000）

傳統(tǒng)知識(shí)觀認(rèn)為，“知識(shí)就是力量”，尼采則認(rèn)為“這個(gè)世界就是權(quán)力意志，其他一切皆無”①尼采，張念東．權(quán)力意志［M］．北京：中央編譯出版社，2000：6-7．，他將知識(shí)視為權(quán)力的工具，由此展開的知識(shí)與權(quán)力關(guān)系的探討一直延續(xù)至今，在權(quán)力充斥社會(huì)每個(gè)角落的今天，脫離權(quán)力運(yùn)作討論純學(xué)術(shù)話語體系似乎是空中樓閣。具體到醫(yī)患關(guān)系，伴隨著醫(yī)療信息分配的日益懸殊，從某種意義上來說，作為擁有專業(yè)知識(shí)的醫(yī)方，也即享有一定權(quán)利的話語權(quán)，這也使得醫(yī)患信賴關(guān)系日漸薄弱，為了打破這種權(quán)力集中，防止醫(yī)方權(quán)力的濫用，各國(guó)在制度設(shè)計(jì)上都會(huì)注重醫(yī)方告知義務(wù)的履行，以期保護(hù)患者的權(quán)益，進(jìn)而重塑健康的醫(yī)患關(guān)系。

一、醫(yī)方告知義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于醫(yī)方告知義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)界爭(zhēng)議頗多。鑒于我國(guó)《民法典》將醫(yī)療損害賠償在侵權(quán)篇單列一節(jié)加以調(diào)整，故本文將主要探討醫(yī)方告知義務(wù)侵權(quán)意義上的法律性質(zhì)。

（一）過失要件說

美國(guó)法院將醫(yī)方未履行告知義務(wù)本身就視為過失，從而責(zé)令醫(yī)方負(fù)賠償責(zé)任，同樣的，日本大多數(shù)裁判也多認(rèn)定告知義務(wù)的違反即構(gòu)成過失。例如仙臺(tái)高等裁判所1994年的一起上訴案件，原告因感到雙下肢輕度麻痹，醫(yī)方建議采用椎弓切除法摘除腫瘤的手術(shù)，術(shù)后原告因下肢功能完全喪失而無法行走，手術(shù)后的病例報(bào)告顯示：切除物不是腫瘤而是疝，于是原告以醫(yī)方存在診斷、手術(shù)方法、違反說明義務(wù)等過錯(cuò)為由訴至法院，請(qǐng)求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。原審法院僅對(duì)于醫(yī)方在中止手術(shù)義務(wù)的過失予以認(rèn)定，對(duì)于其他過失不予認(rèn)定，而上訴法院肯定了原告關(guān)于說明義務(wù)違反的主張，該法院認(rèn)為，“人對(duì)于自己的肉體的所有問題有根據(jù)自己的意思做出決定的基本權(quán)利……作為患者自己決定的前提，醫(yī)方必須向患者提供患者考慮是否承諾手術(shù)時(shí)所需要的醫(yī)學(xué)信息，包括手術(shù)的目的、方法和內(nèi)容，手術(shù)的危險(xiǎn)性、后遺癥等……只要不存在能夠認(rèn)定如果進(jìn)行了說明，患者就不會(huì)承諾手術(shù)的特殊情況，該同意就是有效的同意。本案中被告關(guān)于手術(shù)的危險(xiǎn)性等情況未對(duì)原告做任何的說明，這一點(diǎn)上存在過失?！鄙鲜鰧W(xué)說判例認(rèn)為，醫(yī)方未盡告知義務(wù)，本身即可推定過失成立，從而承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）違法性阻卻事由說

醫(yī)療行為本身對(duì)人體具有一定的侵襲性，屬于身體傷害行為，具有違法性，為了使患者的同意真正具有法律上的效力，醫(yī)方必須向患者做充分說明，以使患者在對(duì)醫(yī)療行為充分理解下作出符合自己意愿的決定。如果醫(yī)方?jīng)]有盡到告知義務(wù)，未獲得患者的有效同意而徑行施行醫(yī)療行為，該違法醫(yī)療行為所生一切損害，無論該醫(yī)療行為是否具有過失，醫(yī)方均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

20世紀(jì)80年代前后，由于日本法律界一部分人接受美國(guó)法律界Trespass（直接侵害）行為有利說的觀點(diǎn)，主張如果醫(yī)方對(duì)患者的告知不充分，那么患者對(duì)醫(yī)療行為作出的同意就應(yīng)認(rèn)定為無效，因?yàn)闆]有得到患者的有效同意，醫(yī)療行為的違法性不能阻卻，從而構(gòu)成故意侵權(quán)。深受這一思潮影響，法院判決也是采用該觀點(diǎn)，比如說廣島裁判所1977年的一起案件①夏蕓．醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示［M］．北京：法律出版社，2007：585-587．，患者因?yàn)榈昧吮歉]炎，手術(shù)麻醉注射后，屬于胸腺淋巴體質(zhì)的患者立刻出現(xiàn)了休克癥狀，不久后死亡。法院經(jīng)審理認(rèn)為，“本案醫(yī)方在事先沒有履行告知麻醉的嚴(yán)重后果，就不能認(rèn)為患者對(duì)該醫(yī)療行為作出的承諾是有效的，被告醫(yī)方應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆倪@起案件的判決中我們發(fā)現(xiàn)，只要醫(yī)方告知不充分，就可以認(rèn)定患者的同意無效，而患者的同意無效時(shí)，該醫(yī)療行為就成為違法行為，顯然這樣有違公平的理念，加重了醫(yī)方不合理的責(zé)任，也就是說，即使患者同意無效，最終仍然需要判斷醫(yī)方是否有過失的問題。

（三）人格權(quán)侵害說

德國(guó)學(xué)說認(rèn)為，醫(yī)方告知義務(wù)所保護(hù)的法益是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，即患者對(duì)自己身體完整性的自主決定權(quán)，此即人格權(quán)侵害說。②侯英冷．從德國(guó)法論醫(yī)師之契約上說明義務(wù)［J］．月旦法學(xué)雜志，2004（112）：19-20．依據(jù)人格權(quán)侵害說，若醫(yī)方未盡告知義務(wù)，將被定性為對(duì)患者自主決定權(quán)的侵害，由此產(chǎn)生的損害醫(yī)方應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。此處的損害，一般指精神上的損害，也就是說，如果患者沒有經(jīng)濟(jì)上的損害，只要自主決定權(quán)受到侵害，仍然可以請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償。而美國(guó)法院將未盡告知義務(wù)的行為定性為過失，從而將過失侵權(quán)責(zé)任采人格權(quán)侵害說，其保護(hù)的客體是患者的自主決定權(quán)，醫(yī)方如果違反了告知義務(wù)，就是侵害了患者的自主決定權(quán)，而患者就可以人格權(quán)益受到損害為由請(qǐng)求司法保護(hù)。

二、醫(yī)方告知義務(wù)的豁免之緊急情況

醫(yī)方的告知義務(wù)不是簡(jiǎn)單地僅僅是為了獲取患者簽名的手術(shù)同意書，而是為彌補(bǔ)患者信息缺失設(shè)置的一個(gè)平臺(tái)，它針對(duì)的是一個(gè)過程，一個(gè)醫(yī)方與患者互動(dòng)的過程，最終目的是治療疾病、恢復(fù)患者的身心健康。故當(dāng)患者的生命、健康權(quán)同知情同意權(quán)相沖突時(shí)，首要任務(wù)是保障患者的生命健康，所以各國(guó)法律通常都有規(guī)定哪些情況可以作為醫(yī)方告知義務(wù)的例外，主要有以下三種情形：患者放棄（waiver）；緊急情況（emergency）；及治療上的特權(quán)（therapeutic privilege）。③楊秀儀．論病人自主權(quán)——我國(guó)法上告知后同意之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)探討［J］．臺(tái)大法學(xué)論叢，2007（2）：9-10．其中所謂緊急情況即當(dāng)患者生命健康受到緊急、重大危險(xiǎn)而又無同意能力，并且無法取得家屬同意的情況下，可以直接進(jìn)行緊急醫(yī)療處置，同時(shí)免除醫(yī)方告知義務(wù)。反之，若非緊急情況，醫(yī)方為獲得患者同意而不做侵襲性活動(dòng)或中止醫(yī)療行為時(shí)，不認(rèn)為醫(yī)方違反告知義務(wù)，這是各國(guó)法律及國(guó)際社會(huì)慣例公認(rèn)的醫(yī)方告知義務(wù)的例外。我國(guó)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十三條、《民法典》第一千二百二十條有類似的規(guī)定，而且司法實(shí)踐中不乏以緊急情況為由否定醫(yī)方違反告知義務(wù)的案例。

誠(chéng)然，上述我國(guó)法律法規(guī)對(duì)緊急情況下免除醫(yī)方告知義務(wù)作出相應(yīng)規(guī)定，但具體什么樣的情況才謂之為緊急情況呢，幾乎都沒有明確論及，司法實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的共識(shí)，學(xué)界主要有兩種學(xué)說占據(jù)上風(fēng)：“重大緊迫兩要件說”和“不利因素比較說”（事實(shí)上這兩種學(xué)說最初源于日本④夏蕓．醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示［M］．北京：法律出版社，2007：395-397．）。依據(jù)“重大緊迫兩要件說”，認(rèn)定醫(yī)療緊迫性需要滿足兩個(gè)條件：“生命的重大危險(xiǎn)性”和“時(shí)間上的緊迫性”，缺一不可，否則醫(yī)方不能主張告知義務(wù)的豁免。而依據(jù)“不利因素比較說”，當(dāng)醫(yī)方不立即實(shí)施醫(yī)療行為給患者生命健康造成的不利因素超過醫(yī)方實(shí)施該醫(yī)療行為給患者帶來的不利因素時(shí)，并且此時(shí)醫(yī)方是否實(shí)施侵襲行為與患者的自主決定結(jié)論（具有自主意識(shí)情況下）大致不會(huì)發(fā)生沖突，就認(rèn)定存在醫(yī)療緊迫性，從而免除醫(yī)方的告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，雖然“重要緊迫兩要件說”的生命重大危險(xiǎn)性及時(shí)間緊迫性比較抽象，往往導(dǎo)致具備不同知識(shí)背景的人會(huì)給出不同的解釋，無法給予明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在法院的判決中也沒有找到明確的答案，但是“不利因素說”也不現(xiàn)實(shí)，首先診療尚未開始，如何能判斷潛在的致害性及大小，況且雖然醫(yī)學(xué)是一門科學(xué)，但仍然充滿許多不確定的因素，加上知識(shí)發(fā)展的局限性、患者個(gè)體的差異性，有時(shí)需要根據(jù)具體患者病情變化在瞬間做出判斷，時(shí)間上不夠充分，如何能應(yīng)付突如其來的緊迫性；其次，治療最終目的是保證患者的健康，但患者的自主決定權(quán)是患者人格權(quán)的體現(xiàn)，何種情況下被忽視具有合理性，考量的依據(jù)僅僅是依靠醫(yī)方的判斷則有失偏頗；最后，醫(yī)學(xué)同樣也是一門倫理科學(xué)，我們不能簡(jiǎn)單地用利益的對(duì)比來判斷，何況利益的考量依據(jù)也是醫(yī)方的判斷。鑒于這些原因，有學(xué)者認(rèn)為法律干預(yù)的對(duì)象主要限于程序，既然我們不能刻板、機(jī)械地要求醫(yī)方按照法律規(guī)定履行告知義務(wù)，也不能苛求醫(yī)方完成治病救人的使命，況且法律規(guī)定亦出現(xiàn)緊急情況下醫(yī)方施行救助是義務(wù)還是權(quán)利的問題，故醫(yī)方的緊急施救決策必須由所在機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)方能實(shí)施，且需批準(zhǔn)后立即實(shí)施，不能拖延。

三、緊急情況下醫(yī)方告知義務(wù)豁免的立法沿革

近年來，因家屬拒簽手術(shù)同意書引發(fā)的醫(yī)患糾紛頻發(fā)，比較典型的一個(gè)案例是：患者家屬帶懷孕7個(gè)月的妻子去醫(yī)院看感冒（后確認(rèn)為肺炎）醫(yī)院檢查認(rèn)為急需做剖腹產(chǎn)手術(shù)，在幾個(gè)重要的搶救節(jié)點(diǎn)，患者家屬多次拒簽知情同意書，醫(yī)務(wù)人員多次勸說無效，最后貽誤搶救時(shí)機(jī)，致患者一尸兩命。家屬?zèng)]有簽署同意書，醫(yī)方不敢擅自做主，最后只能任其發(fā)展，看上去也說得通，尤其是在現(xiàn)在這個(gè)惡劣的醫(yī)患環(huán)境下，就算簽署了知情同意書，也還有一些翻臉不認(rèn)的，何況還沒有取得患者或其家屬同意的情況下施行的手術(shù)或治療，在我國(guó)原《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，其風(fēng)險(xiǎn)很難預(yù)料。我國(guó)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定緊急情況下的醫(yī)療救治導(dǎo)致的后果不屬于醫(yī)療事故，依據(jù)該條的規(guī)定，本案中孕婦難產(chǎn)，又加上肺炎，系生命遭遇重大急迫危險(xiǎn)，按照上述“重大緊迫兩要件說”即具有醫(yī)療緊迫性的存在，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)采取必要的醫(yī)學(xué)措施，即便出現(xiàn)上述一尸兩命的后果，也不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)方據(jù)此可以免責(zé)，而事實(shí)上醫(yī)方并沒有施行救治，而是首先履行告知義務(wù)并要求患者家屬在手術(shù)同意書上簽字，在患者未簽署的情況下也只是任由患者病情的惡化。事實(shí)上醫(yī)方也有其顧慮及考量，依據(jù)我國(guó)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定，本案醫(yī)方依法取得家屬的同意并簽字，無可厚非，因?yàn)楸景钢谢颊叩募覍僭趫?chǎng)，如若家屬不在場(chǎng)或其他特殊情況才有免除告知義務(wù)施行救助的可能，而該條例中的“其他特殊情況”沒有明確，是否特指“緊急情況”無從可知，有賴司法解釋進(jìn)一步完善。再者，我國(guó)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》屬于部門規(guī)章，我國(guó)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》系行政法規(guī)，位階相比《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》相對(duì)較高，按照我國(guó)立法的規(guī)定，當(dāng)兩者規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)以后者為準(zhǔn)。但是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》調(diào)整規(guī)范的是醫(yī)療事故，對(duì)于不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛不作規(guī)定，也沒有詳細(xì)規(guī)定知情同意理論，實(shí)務(wù)中我們還是需要遵循前者的規(guī)定，對(duì)于緊急情況下施行醫(yī)學(xué)救治措施造成不良后果，患者只能依據(jù)一般法來請(qǐng)求損害賠償。鑒于此，在上述糾紛中，醫(yī)方的行為雖然有悖于救死扶傷的使命，但這僅是道德上的譴責(zé)，在法律上找不到可歸責(zé)的理由。我國(guó)原《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布施行改變了這種尷尬的境地，該法第五十五條、第五十六條、第六十條分別就醫(yī)方告知義務(wù)的內(nèi)容、范圍，及緊急情況下告知義務(wù)豁免程序等作出規(guī)定，可以說，上述法律條文的規(guī)定，緩解了醫(yī)方在緊急情況下施行醫(yī)療行為的兩難境地，也避免了類似悲劇的再度發(fā)生。2021年施行的我國(guó)《民法典》則沿用我國(guó)原《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)方告知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，并對(duì)告知的方式、告知的效果進(jìn)行修正，不再拘泥于形式，但必須得到患者的明確同意等，當(dāng)然其中也包括醫(yī)方在緊急情況下已盡到合理診療義務(wù)的豁免責(zé)任等，諸如第一千二百二十四條規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，有下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任：（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；……”依據(jù)該法典第一千二百二十條、第一千二百二十四條規(guī)定，醫(yī)方在緊急情況下施行的救治行為可以免除本應(yīng)履行的告知義務(wù)。

上述案例針對(duì)的是在侵襲行為開始前的緊急情況，對(duì)于侵襲行為開始后的緊急情況是否也可以作為免除醫(yī)方告知義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，臨床實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)需要追加或變更手術(shù)內(nèi)容和方式的，多數(shù)情況下，患者會(huì)同意手術(shù)范圍的擴(kuò)大，但是不可避免會(huì)有例外情形，此時(shí)醫(yī)方仍然需要征得患者的同意并簽訂同意書，避免引發(fā)醫(yī)患矛盾。雖然醫(yī)學(xué)是專業(yè)性極強(qiáng)的一門科學(xué)，在治療方案的選擇上醫(yī)方具有一定的裁量權(quán)，但患者系獨(dú)立個(gè)體，在尋求治療的同時(shí)并未喪失自我，況且侵襲行為開始前并未出現(xiàn)所謂的緊急情況，其有權(quán)對(duì)自身最佳利益作出判斷，故對(duì)于進(jìn)行追加或變更手術(shù)內(nèi)容及方式的，應(yīng)征得患者的同意。美國(guó)、日本在這方面的做法值得我們借鑒，他們的手術(shù)同意書中往往包含這樣的內(nèi)容：“我同意接受上述手術(shù)。此外，對(duì)于過程中難以預(yù)測(cè)因素導(dǎo)致的合理且必要的與預(yù)定手術(shù)相異的手術(shù)、或手術(shù)變更情況也表示同意?！雹訇愔救A．手術(shù)同意書相關(guān)法律問題探析［J］．中華全科醫(yī)方雜志，2002，1（2）：122-123．