遺傳資源中遺傳信息所有權(quán)的歸屬規(guī)則構(gòu)建

楊元海 費艷穎

（1.大連理工大學(xué)馬克思主義學(xué)院，遼寧 大連 116024；2.大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部，遼寧 大連 116024）

遺傳資源是具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，在當(dāng)代生物技術(shù)背景下，被開發(fā)利用者看中的是遺傳資源中的遺傳信息，生物剽竊行為竊取的正是遺傳資源中的遺傳信息。遺傳信息所有權(quán)不清晰是導(dǎo)致遺傳資源流失的重要原因。債權(quán)制度和物權(quán)制度均無法為確定遺傳信息所有權(quán)歸屬提供制度性工具。選擇何種法律制度確立遺傳信息所有權(quán)更具有合理性，首先應(yīng)當(dāng)厘清遺傳資源的屬性是什么，然后根據(jù)遺傳資源的客體屬性選擇適當(dāng)?shù)闹贫刃怨ぞ叽_定遺傳信息的歸屬。清晰的遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則，可以在惠益分享和遺傳資源保護中起到基礎(chǔ)性作用。

一、遺傳資源作為客體的本質(zhì)：遺傳信息

遺傳資源作為法律保護客體的屬性，是探究遺傳資源權(quán)屬需要解決的首要問題。

（一）遺傳資源定義

《生物多樣性公約》第二條所述遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料。遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。我國《生物遺傳資源等級劃分標(biāo)準(zhǔn)》第三條第一款、《畜牧法》第七十二條第一款和《專利法實施細則》第二十六條第一款等作出了如上述類似規(guī)定。上述遺傳資源直接特征是材料，而并非直接指稱遺傳資源材料所攜帶的信息。誠然上述定義也強調(diào)了是含有遺傳功能單位的材料。遺傳功能單位雖然有信息之意，但是也并未直接表明遺傳資源屬于信息。我國《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理條例（草案）》第二條第三款在定義生物遺傳資源時，特別強調(diào)了包括其產(chǎn)生的信息資料，注重了體現(xiàn)遺傳資源的信息屬性。我國《人類遺傳資源管理條例》第二條第一款“人類遺傳資源包括人類遺傳資源材料和人類遺傳資源信息”，可證明我國已將遺傳信息在立法上予以獨立表述，對遺傳資源屬性的認識更加深入。

（二）遺傳資源具有物與信息復(fù)合性

遺傳資源亦為自然資源，也有人稱之為生物礦，但是遺傳資源與煤、石油、金屬等礦產(chǎn)資源存在本質(zhì)區(qū)別。煤、石油、金屬等傳統(tǒng)意義上礦產(chǎn)資源本身并不含有遺傳信息，傳統(tǒng)礦產(chǎn)資源無論屬于有機物還是無機物，都屬于非生物，不含有遺傳功能單位，不具有自身可復(fù)制性。而遺傳資源不同，表面上看它也是物，遺傳資源依托的生物體是有形物體，而實質(zhì)上它卻攜帶著遺傳信息，在自然生境狀態(tài)下，遺傳資源所攜帶的遺傳信息與承載它的生命體無法分離。而在現(xiàn)代生物科技手段作用下，遺傳資源所攜帶的信息可以與承載它的物體“材料”相分離，使“生物剽竊”現(xiàn)象發(fā)生成為可能。

（三）遺傳資源的本質(zhì)屬性是信息而不是物

現(xiàn)代技術(shù)手段使遺傳資源材料所攜帶的信息與遺傳資源材料發(fā)生分離，使保存遺傳資源材料的自然持有人失去對遺傳資源所攜帶信息控制。剽竊了遺傳信息的開發(fā)利用者利用剽竊來的遺傳信息開發(fā)產(chǎn)品申請專利，對遺傳資源產(chǎn)品享有專利權(quán)，即便是遺傳資源自然持有人也不能免費使用專利產(chǎn)品。所以在經(jīng)濟學(xué)視域下，遺傳資源更具價值，部分是其中包含的遺傳信息，［1］而不在于生物體的有形材料。

二、我國遺傳資源流失的成因與本質(zhì)

遺傳資源所有權(quán)歸屬，需要立法予以規(guī)制，立法明確所有權(quán)才能清晰，法律規(guī)則不明確導(dǎo)致遺傳資源流失，當(dāng)下遺傳資源流失的有價值客體，恰恰是遺傳資源中的遺傳信息。

（一）遺傳資源流失的成因：遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則立法缺位

雖然我國已經(jīng)制定了部分與遺傳資源保護相關(guān)的法律法規(guī)，但是尚未制定遺傳資源保護專門法律，現(xiàn)有遺傳資源保護制度散見于不同法律規(guī)范之中，按照是否屬于知識產(chǎn)權(quán)法保護對象劃分為兩類：一類是運用非知識產(chǎn)權(quán)法律制度予以保護；一類是運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度予以保護。在運用非知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護中，主要設(shè)定了行政管理許可制度，而并沒有明確設(shè)立遺傳資源歸屬制度，因此對于遺傳資源提供者資格并沒有嚴格限制，例如并非自然生境中遺傳資源持有人也可以作為合法提供者。另外立法所保護對象往往是遺傳材料本身，而沒有特別聲明保護遺傳信息。例如《畜牧法》第十三條所指畜禽遺傳資源基因庫主要是指“畜禽遺傳材料”的采集。依據(jù)《專利法》可以授予專利權(quán)的客體不是自然中存在的遺傳資源本身，而是依賴遺傳資源形成的發(fā)明創(chuàng)造?！度祟愡z傳資源管理條例》（第九條第二款）要求尊重提供者的隱私權(quán)，而沒有提及提供者的財產(chǎn)權(quán)，盡管人類遺傳資源要受到倫理審查限制，但也有學(xué)者建議增加財產(chǎn)保護路徑保護人類基因信息。［2］該《條例》（第十條第一款）還規(guī)定禁止買賣人類遺傳資源，說明提供者對自己的基因信息不享有所有權(quán)，雖然人類遺傳資源涉及倫理問題，但是開發(fā)利用者可以因人類基因信息開發(fā)藥品而享有獨占權(quán)，提供者對自己的基因信息卻不享有所有權(quán)，實屬利益失衡。總之，我國不僅尚未建立遺傳資源所有權(quán)歸屬規(guī)則，更沒有建立遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則，使得遺傳資源中遺傳信息流失成為常態(tài)卻又找不到阻止的制度性武器。

（二）遺傳資源流失的本質(zhì)：遺傳信息所有權(quán)流失

《生物多樣性公約》和《名古屋議定書》等設(shè)定的獲取和惠益分享制度是遺傳資源保護主要制度之一，要求遺傳資源開發(fā)利用者將利用遺傳資源獲取的利益與提供者分享，并事先以合同方式進行約定。然而惠益分享制度卻無法阻止生物剽竊行為，遺傳資源流失和被掠奪情形依然嚴重。王曉杰等在全球選取了108個生物剽竊案例進行研究發(fā)現(xiàn)，不僅剽竊涉及多個領(lǐng)域，而且有惠益分享證據(jù)的僅6例。從被剽竊生物資源的原產(chǎn)地看，非洲占44%，亞洲占38%。發(fā)生在中國的有12例均沒有惠益分享信息。［3］

盡管《生物多樣性公約》設(shè)定了遺傳資源國家主權(quán)原則，但是國家主權(quán)屬于公法層面上的權(quán)力，而所有權(quán)屬于私法層面上的權(quán)利，國家主權(quán)原則需要通過國家立法程序構(gòu)建本國遺傳資源所有權(quán)規(guī)則才能得以落實。在遺傳信息所有權(quán)不明確情況下，剽竊者對其竊取的遺傳信息卻具有了合法地占有、使用、收益、處分等所有權(quán)所涵蓋的全部權(quán)能，因此遺傳資源流失在本質(zhì)上是遺傳信息所有權(quán)流失。

三、構(gòu)建遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則需要厘清幾組權(quán)利關(guān)系

構(gòu)建遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則涉及與遺傳資源持有、遺傳信息測定、開發(fā)利用等相關(guān)權(quán)利沖突。

（一）遺傳信息所有權(quán)與其物質(zhì)載體所有權(quán)關(guān)系

在自然生境下，遺傳信息與其物質(zhì)載體之間是相互依存、相輔相成的關(guān)系，遺傳信息與承載遺傳信息的生物載體是渾然一體不可分離的，當(dāng)現(xiàn)代科技發(fā)展促成了遺傳信息與其載體分離之后，遺傳信息則成為獨立法律關(guān)系客體。遺傳信息和承載它的生物體成為所有權(quán)不同視域下的客體，成為具有不同使用價值的財產(chǎn)。即便是取得生物有形物質(zhì)“材料”所有權(quán)，也并不代表必然取得生物體所攜帶遺傳信息所有權(quán)。遺傳信息所有權(quán)與其載體所有權(quán)成為既相互關(guān)聯(lián)又彼此獨立的兩種財產(chǎn)所有權(quán)形式。

（二）遺傳信息所有權(quán)與遺傳信息圖譜權(quán)關(guān)系

在自然生境中存在的遺傳信息需要通過基因測序方法，繪制出基因或基因組圖譜予以表達，才具有基因工程層面上意義。經(jīng)過遺傳信息所有權(quán)人同意的測序繪制的基因圖譜，測序繪制人僅對其繪制的基因信息圖譜享有一定權(quán)利，類似對作品翻譯權(quán)，即對生物體內(nèi)的遺傳信息翻譯成基因序列圖譜，它與遺傳信息所有權(quán)并非同一層次權(quán)利，開發(fā)利用者不能因為對遺傳信息繪制出基因圖譜而享有遺傳信息所有權(quán)。

（三）遺傳信息所有權(quán)與依賴遺傳信息發(fā)明產(chǎn)品專利權(quán)關(guān)系

依賴遺傳信息獲取的發(fā)明產(chǎn)品專利權(quán)在本質(zhì)上屬于智力成果權(quán)而不屬于自然資源權(quán)。開發(fā)利用者只能擁有遺傳信息所有權(quán)人授予的在一定范圍和一定期限內(nèi)的使用權(quán)，除按照遺傳信息使用協(xié)議通常是惠益分享協(xié)議對遺傳資源進行開發(fā)利用以外，對遺傳信息不享有協(xié)議之外的任何權(quán)利。對于無協(xié)議或者超出協(xié)議約定范圍的開發(fā)利用行為均屬于不正當(dāng)開發(fā)利用行為，應(yīng)當(dāng)列入侵權(quán)行為范疇，對其開發(fā)的成果不授予專利權(quán)；即便是授予了專利權(quán)，也應(yīng)當(dāng)作為無效專利處理，其開發(fā)成果和利益不受專利法和相關(guān)法律保護。

四、構(gòu)建我國遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則的制度路徑與具體規(guī)則

正確選擇與遺傳資源信息保護相契合的法律制度，遺傳資源信息所有權(quán)才可能得以設(shè)立，遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則也需要在具體的法律制度范疇中予以構(gòu)建。

（一）構(gòu)建遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則的制度路徑選擇：知識產(chǎn)權(quán)制度

遺傳資源是否可以作為知識產(chǎn)權(quán)法律制度客體予以規(guī)制，學(xué)界存有不同觀點。鄭成思先生早在2002年即主張把生物多樣性納入知識產(chǎn)權(quán)保護。把基因資源作為一種民事權(quán)利，特別是作為知識產(chǎn)權(quán)來保護。［4］吳漢東教授提出遺傳資源信息既不是一般意義上的無體物（傳統(tǒng)所有權(quán)客體），也不是特殊意義上的創(chuàng)造物（現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的客體），而是一種特殊的信息財產(chǎn)。［5］張勤教授認為知識產(chǎn)權(quán)客體是特定有用的信息［6］228。遺傳信息不管是否被發(fā)現(xiàn)和表達出來，只要立法者認為其可能有潛在的使用價值，都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。［6］49張海燕博士認為長久被法律忽視的基因信息理應(yīng)在知識產(chǎn)權(quán)法中占據(jù)一席之地。［7］《專利審查指南》（9.1.2.1）規(guī)定，微生物經(jīng)過分離成為純培養(yǎng)物且具有特定工業(yè)用途時，微生物本身可以成為專利權(quán)保護客體；《專利審查指南》（9.1.2.2）規(guī)定，首次從自然界分離、在產(chǎn)業(yè)上有利用價值、其堿基序列未曾記載的基因或DNA片段本身屬于專利保護的客體。［8］本文認為只有適用知識產(chǎn)權(quán)法律制度方可有效保護遺傳資源產(chǎn)權(quán)，何況遺傳資源與現(xiàn)行已被公認的知識產(chǎn)權(quán)法保護客體地理標(biāo)志具有更加接近的相似性。

運用知識產(chǎn)權(quán)法律制度為遺傳資源確立所有權(quán)，是對現(xiàn)行已經(jīng)存在的法律制度、概念的適當(dāng)借鑒與融合，其目的就是要解決遺傳資源所攜帶的遺傳信息產(chǎn)權(quán)歸屬不清晰的問題。這需要在兩個方面達成共識：一是自然存在的信息可以適用或者借用當(dāng)下的知識產(chǎn)權(quán)制度加以保護，納入知識產(chǎn)權(quán)法律制度客體范疇；二是所有權(quán)是源于物權(quán)領(lǐng)域的概念，可以適用或者借用于對遺傳資源確權(quán)，主要是對遺傳信息的確權(quán)。如此，可以說是對傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度和物權(quán)制度從不同角度進行理解與適用，也可以說是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度保護對象范疇擴張。本文認為，法律制度存在的意義不在于不同類型法律制度的區(qū)別，而在于解決社會發(fā)展實踐中遇到的問題，借用已有法律制度和概念解決實踐中遇到的新問題當(dāng)是行之有效的方法。

（二）構(gòu)建中國特色遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則

所有權(quán)屬于法權(quán)項下范疇，與一個國家的社會制度、意識形態(tài)、具體國情直接相關(guān)聯(lián)，誠然遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則構(gòu)建必須以憲法和其他相關(guān)上位法為依據(jù)。

1.遺傳信息所有權(quán)主體：國家

在我國，動物、植物、微生物個體既可以屬于國家所有、集體所有，也可以屬于私人所有?！睹穹ǖ洹返诙傥迨粭l規(guī)定國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有?！兑吧鷦游锉Ｗo法》對于列入保護名錄的野生動物禁止交易，依據(jù)該法所制定保護目錄之外的野生動物所有權(quán)歸屬尚空白；《野生植物保護條例》和《農(nóng)業(yè)野生植物保護辦法》等對于列入保護名錄的野生植物規(guī)定了禁止、限制采集制度，然而，經(jīng)許可采集的野生植物歸誰所有，沒有進一步規(guī)制。另外，對于合法取得生物體所有權(quán)的個人或組織，是否可以對該生物體所攜帶的遺傳信息同時享有所有權(quán)，立法也沒有規(guī)定。盡管在符合一定條件下，微生物、基因或DNA片段本身可以獲得專利權(quán)保護，但是其保護側(cè)重點是智力成果而不是自然信息所有權(quán)，對未授予專利權(quán)的微生物、基因或DNA片段沒有規(guī)定其所有權(quán)歸屬。然而《憲法》第九條和《民法典》第二百四十七條規(guī)定礦藏等自然資源屬于國家所有，遺傳信息屬于重要的戰(zhàn)略性自然資源，其價值類同礦藏，可以看作是生物礦藏，參照“礦產(chǎn)資源”所有權(quán)在立法上的歸屬規(guī)則，確立我國遺傳資源中的遺傳信息所有權(quán)歸屬比較適當(dāng)。在我國轄區(qū)內(nèi)自然生態(tài)環(huán)境中存在的遺傳信息，應(yīng)當(dāng)不受其生物載體所有權(quán)的限制，一律歸國家所有。

2.遺傳信息所有權(quán)取得：自動生成

即使依據(jù)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度設(shè)定的專有權(quán)利，也并非都需要登記才能產(chǎn)生。譬如版權(quán)，《伯爾尼公約》稱為專有權(quán)利，《著作權(quán)法》稱為著作權(quán)。《伯爾尼公約》第五條第二款、《著作權(quán)法實施條例》第六條都規(guī)定了版權(quán)無需登記自動取得規(guī)則，即自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。

《民法典》第二百零九條第二款規(guī)定了屬于國家所有的自然資源所有權(quán)設(shè)立時可以不登記。據(jù)此，遺傳信息屬于國家所有的自然資源，其所有權(quán)產(chǎn)生依法也無需登記。另外遺傳信息國家所有權(quán)自動取得規(guī)則可以看作是國家主權(quán)原則在所有權(quán)層面的落實。

3.遺傳信息所有權(quán)保護期限：長期

根據(jù)《民法典》第二百四十二條規(guī)定，專屬國家所有的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，任何單位和個人不能取得所有權(quán)，因此國有自然資源的所有權(quán)將永久歸國家所有。即使知識產(chǎn)權(quán)法律制度也并不一概要求設(shè)定保護期限，對于不同類型保護對象設(shè)定了不同保護期限，例如專利權(quán)和著作權(quán)（署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)除外）都有明確保護期限，而地理標(biāo)志權(quán)沒有保護期限限制，商標(biāo)權(quán)保護期也可以無限次續(xù)展。因為遺傳信息所有權(quán)歸屬于國家，所以不應(yīng)當(dāng)對其設(shè)定保護期限限制，同時對于權(quán)利不設(shè)定保護期限限制也并不違背現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度。

4.權(quán)利限制：遺傳資源自然持有人無償使用

遺傳資源分布通常具有地域性特征，尤其在民族地區(qū)少數(shù)民族不僅保存下來大量的遺傳資源成為自然持有人，豐富了生物多樣性，而且對于遺傳資源的使用還積累了大量相關(guān)傳統(tǒng)知識，也正是由于傳統(tǒng)知識指引，才使人們發(fā)現(xiàn)遺傳資源的經(jīng)濟價值所在，啟發(fā)了開發(fā)利用者對遺傳信息的解讀和利用。因此遺傳信息所有權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)為遺傳資源自然持有人留出充分使用空間。在《專利法》上實用新型專利權(quán)制度，也同時設(shè)立了先用權(quán)制度，用以衡平專利權(quán)人與先用人之間的利益。在《著作權(quán)法》上也有作品合理使用制度，對于作品合理使用，我國主要采取“規(guī)則主義”，美國等則采取“因素主義”，［9］在遺傳信息合理使用規(guī)則構(gòu)建中，可以借鑒先用權(quán)制度和合理使用制度，在立法中預(yù)設(shè)遺傳信息合理使用的具體情形或者判斷標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)賦予遺傳資源自然持有人對遺傳信息享有無償使用的權(quán)利，使所有權(quán)人的部分權(quán)能受到限制，以衡平遺傳信息所有權(quán)人與自然持有人的利益。

五、結(jié)語

對于遺傳資源的經(jīng)濟價值而言，遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則的構(gòu)建比遺傳資源所有權(quán)歸屬規(guī)則的構(gòu)建更具有針對性，生物技術(shù)發(fā)展使遺傳信息可以成為法律上獨立客體，但是，若因技術(shù)發(fā)展加大人們之間利益失衡程度是不公平的，應(yīng)當(dāng)及時分析技術(shù)發(fā)展給法律制度帶來的挑戰(zhàn)，［10］秉承義利平衡且相長的技術(shù)德行邏輯，［11］構(gòu)建遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則，以制衡開發(fā)利用者對遺傳信息的掠奪。目前，選擇知識產(chǎn)權(quán)法律制度構(gòu)建遺傳信息所有權(quán)歸屬規(guī)則是唯一可行的路徑。