謝欣汝，蔣利清

(1.湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081；2.永州市人民檢察院 第一檢察部，湖南 永州 425000)

串通投標罪是1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)增設的罪名。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，招標投標活動日益增多，串通投標違法犯罪行為不斷涌現(xiàn)并呈現(xiàn)新的特點。同時，司法辦案中串通投標犯罪法律適用常常遇到困惑，影響著辦案效果。本文通過對H省Y市近4年來辦理串通投標犯罪案件進行研究分析，總結串通投標罪司法適用困境，尋求解決之道。

一、現(xiàn)狀：當前串通投標罪的特點

2016年1月至2020年8月，H省Y市檢察機關共受理審查起訴串通投標案件21件52人，其中2016年2件2人，2017年3件6人，2018年4件14人，2019年7件19人，2020年1-8月5件11人①，案件數(shù)量逐年上升，并呈現(xiàn)以下特點：

(一)涉案領域集中

這些案件中，除1件8人涉及學生營養(yǎng)餐采購項目招投標之外，其余20件44人均為工程建設項目招投標，占比95.2%和84.6%。其中，涉及學校公租房建設項目4件9人、安置小區(qū)建設項目5件8人、道路建設項目5件13人、公園建設項目3件3人、人防工程建設項目2件11人，共計涉及項目18個，中標項目金額19億余元，金額1000萬元以上項目12個。某區(qū)人民檢察院辦理的龍某某串通投標案，涉案某安置房小區(qū)建設項目金額達15億余元②。

(二)涉案主體多元

投標人、行業(yè)主管部門、招標代理機構、腐敗官員在案件中相互勾結，參與作案人員眾多，情況復雜。如，黃某某行賄、串通投標案，黃某在三個建設項目招投標中串通投標，其中在某管理區(qū)中小學合格學校建設項目招標中，通過向行政主管部門領導行賄得到關照，并與業(yè)主方串通設置招標條件確保其掛靠的企業(yè)中標；在某中學公租房建設項目招標中，掛靠多家公司圍標，并把競標代理權轉讓給其他投標人；在某大學公租房項目招投標中，又向其他投標人購買競標代理權。

(三)掛靠現(xiàn)象嚴重

掛靠又叫“借用”，全稱是企業(yè)掛靠經(jīng)營，指機構或組織從屬或依附于另一機構或組織。就建筑業(yè)而言，掛靠是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為[1]。從審查的案件看，沒有相關建筑資質的個人或企業(yè)，借用有相關資質的建筑施工單位名義參與投標，或者與有相關資質的建筑施工單位約定，自己支付招投標相關費用，該單位出面投標，如果中標，掛靠該單位施工并交納管理費的現(xiàn)象嚴重。對此，無論能否中標，被掛靠單位均無損失，因此往往欣然接受掛靠邀約。在審查的案件中，掛靠投標38人，占案件人數(shù)的73%。有的個人在多個項目中掛靠多家企業(yè)參與投標，有的企業(yè)由于擁有較高等級的建筑資質，在多個項目招標活動中將企業(yè)資質出借他人投標。

(四)圍標現(xiàn)象突出

投標人之間相互約定，排擠其他投標人，使某個利益相關者中標，從而謀取利益。從審查的案件看，具體涉及以下幾種方式：1. 同時掛靠若干單位投標，表面上幾家單位參加投標，實際上一人操縱。如胡某某串通投標案，在某安置小區(qū)建設項目招投標中，利用三家公司資質圍標。2.投標單位之間購買競標代理權，減少競爭對手，達到順利中標。如某學院公租房項目招標中，溫某某與黃某某決定合伙承建該項目，并借用三家公司資質圍標。因報名投標該項目的公司較多，為避免相互廝殺，在項目開標的前幾天，溫、黃向蔣某某、艾某某、朱某某分別支付100萬元、48萬元、19萬元購買其他公司的競標權，其他公司放棄競標，最終黃、溫掛靠的其中一家公司中標。3.邀請“陪標”，為增大中標幾率，或者為了達到“投標人至少三個”的要求，邀請其他企業(yè)“陪標”。如蔡某某串通投標案，為增大中標幾率，蔡邀請了某市兩家公司陪標。

(五)“合理定價”出現(xiàn)

實踐中，有些項目采取“統(tǒng)一報價，搖球中標”的方式，公開標底價格，不存在串通投標報價。如劉某某串通投標案，定標方式是“合理定價評審抽取法”，即招標單位制定工程合理造價并予以公開，劉某某掛靠20余家單位圍標，經(jīng)隨機抽取，中標兩個標段。又如某人防工程項目邀請招標中，甲乙丙丁四家具有承建資質的建設工程公司得到邀請，標價為1125萬元。甲公司負責人蔣某與乙公司掛靠人魏某約定，無論乙公司是否中標，均給魏某25萬元好處費，若乙公司中標，施工權交給蔣某。此后，魏某從蔣某處領到25萬元。但在開標前資格審核時，乙公司法人代表身份驗證沒有通過，從而被取消競標資格，其他三家公司經(jīng)搖號確定丁公司中標。

二 、問題：適用串通投標罪存在的困惑

在上述案件中，提起公訴18人，法院判決生效12人，其中判處有期徒刑實刑5人、有期徒刑或拘役緩刑5人、單處罰金2人，最高刑期為有期徒刑一年二個月；不起訴32人，不訴率64%，其中絕對不起訴9人、存疑不起訴5人、相對不起訴18人。不起訴率較高的原因，除串通投標罪屬輕罪之外，還反映一些案件在認定與處理上存在很大分歧。

(一)犯罪主體范圍認識不清

《刑法》規(guī)定串通投標罪主體是投標人和招標人，但對投標人和招標人具體概念沒有明確的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》第八條的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織”，該法第二十五條規(guī)定“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織”。一是自然人是否為犯罪主體。如唐某某串通投標案，唐為獲得某公路改造工程A、B段項目，通過掛靠7家公司順利中標，唐實際承建項目。該案審理中，有的認為唐某某作為自然人，不符合《招標投標法》要求的投標人為法人或其他組織的身份，但將自然人排除在串通投標罪的主體之外，難免會有放縱犯罪之嫌，將自然人作為串通投標罪主體又沒有明確的法律依據(jù)，只能從法益保護的角度以及刑法自身體系內作實質解釋，將自然人認定為串通投標罪的犯罪主體，這種情形下往往會有審判不認定或審判認定后申訴上訪的風險，因此作相對不起訴較妥。二是招標代理機構是否為犯罪主體。代理機構既非招標人，也非投標人，在《刑法》明確規(guī)定串通投標罪主體為投標人、招標人的情況下，依據(jù)招標投標法第十三條規(guī)定，招標代理機構是依法設立，從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織。對于招標代理機構是否構成串通投標罪的主體，理論界和實務界對此存在一定的爭議。如有學者指出，招標代理機構雖然代理招標人進行招標事宜，但畢竟不是招標人，嚴格遵守罪行法定原則，不宜對“招標人”作擴大解釋[2]，但也有法院判決認定招標代理機構構成串通投標罪③。

(二)必要共同犯罪把握不準

依照《刑法》“投標人相互串通投標報價”以及“投標人與招標人串通投標”的規(guī)定，串通投標罪主體必然是二人以上才談得上串通，主觀方面必定是二人以上的行為人為互相溝通信息具有共同犯罪故意，客觀方面行為人串通投標行為必然是一種共同犯罪行為[3]。然而實踐中很多案件只追究1人刑事責任，引發(fā)出其與誰串通的問題。如，胡某某串通投標案、唐某某串通投標案、劉某某串通投標案，均為掛靠圍標，只對掛靠人立案查處。又如張某串通投標案，法院認定張某與招標人串通投標，依照刑法第二百二十三條第二款判決張某犯串通投標罪，但并未對招標人追究刑事責任。對參與串通但未參加投標或者陪標的人是否應當作為共犯追究刑事責任，在具體案件中的認識與處理也不一致。如前述某人防工程項目邀請招標中，在開標前資格審核時，乙公司法人代表身份驗證沒有成功被取消競標資格，有的認為不考慮標價確定的因素，魏某掛靠的乙公司競標資格已被取消，沒有實際參加投標，魏某不構成犯罪。

(三)掛靠投標追責底氣不足

一方面，對被掛靠單位追究刑事責任的少。對于掛靠參加投標的情形而言，被掛靠單位是參加投標的主體，如果競標成功，被掛靠單位是投標的真正主體。對此，有觀點認為，如果被掛靠單位明知掛靠者圍標而積極配合的，其行為應具有串通性，掛靠者與被掛靠者均應作為串通投標罪認定[4]48。然而現(xiàn)實中，由于犯罪的隱蔽性，以及犯罪嫌疑人的反偵查性，查明被掛靠單位“明知”難度非常大。同時由于缺乏對被掛靠單位追究刑事責任的意識，少數(shù)案件即便有證據(jù)證明被掛靠單位“明知”，也未進一步查實。如胡某某串通投標案證據(jù)顯示，在某安置小區(qū)項目投標中，胡找到某公司法人代表商談掛靠投標后，該法人代表不僅同意，還幫其聯(lián)系了另一家公司掛靠，有參與行為并提供幫助。又如唐某某串通投標案證據(jù)顯示，招投標前，唐某某安排其掛靠的7家公司的工作人員入住賓館、一起吃飯，并核對7家公司的競標報價，該7家公司工作人員對掛靠圍標心知肚明。另一方面，被掛靠單位不知情或沒有證據(jù)證明被掛靠單位知情的情況下，掛靠人是否構成串通投標罪存在爭議。有的認為掛靠人掛靠多家單位進行圍標實際上只有行為人一人，不具備兩個以上主體勾結串聯(lián)的情況，不存在串通投標行為④。也有的認為，一人控制幾家公司投標，比與其他人的串通更為嚴重，舉輕以明重，當然構成串通投標[5]。對此，福建省高級法院、檢察院、公安廳2007年《關于串通投標犯罪案件有關問題的座談會紀要》規(guī)定“采取掛靠、盜用等非法手段，以多個投標人名義進行圍標的，按串通投標罪的規(guī)定處罰”[4]49，以文件的形式明確規(guī)定圍標為串通投標犯罪行為。

(四)“串通投標報價”理解困難

依照刑法規(guī)定，“投標人相互串通投標報價”是投標人之間串通投標的行為要件。實踐中有些項目采取“統(tǒng)一報價，搖球中標”的方式，公開標底價格，不存在串通投標報價。如上述某區(qū)院辦理的劉某某串通投標案，定標方式是“合理定價評審抽取法”，對此，有的認為“合理定價評審抽取法”不存在投標人“相互串通投標報價”的問題，不符合構罪要件；有的認為，對“串通投標報價”應作擴大解釋，劉某某的行為屬于“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”，符合《招標投標法實施條例》第四十條規(guī)定的“視為投標人相互串通投標”情形，構成串通投標罪。調研的案件中，因認為邀請招標項目不存在抬高或壓低投標報價作絕對不起訴1件3人，認為采取合理定價評審抽取法雖不構成串通投標罪但違反招標投標法，應予打擊與警示，作相對不起訴1件1人。

(五)情節(jié)嚴重和直接損失認定有顧慮

首先是情節(jié)嚴重的認定。從罪狀表述上看，刑法第二百二十三條第二款不用情節(jié)嚴重即構罪；但《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》對兩種情形不加區(qū)別地規(guī)定了相同的追訴標準。對于第二款串通投標行為究竟是適用刑法，不用情節(jié)嚴重即構成犯罪，還是與第一款一樣適用立案追訴標準成為司法辦案的難點，有的認為符合立案追訴標準并不必然符合定罪標準[6]。同時，立案追訴標準中除了第(一)項“損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的”外，第(二)至第(五)項均沒有規(guī)定損害標準，與《刑法》條文規(guī)定不一致，尤其是第(三)項“中標項目金額在二百萬元以上的”，因串通投標行為給招標人造成的直接經(jīng)濟損失不好查證與認定，公安機關往往以最容易掌握與判斷的該項為立案標準，但這些立案標準是否構成犯罪存在較大爭議，實踐中很多人認為，串通投標罪根據(jù)《刑法》規(guī)定應有造成損失的結果，應按《刑法》規(guī)定來認定。其次是直接損失的認定。根據(jù)立案追訴標準，“造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的”，應予立案。但如何判斷與計算直接經(jīng)濟損失，實踐中認為，一旦串通投標中標，正常投標所能形成的價格便無法確定，串通投標行為給招標人造成的直接經(jīng)濟損失難以認定。且在串通投標人掛靠多家單位圍標的案件中，掛靠人或支付管理費給被掛靠單位，或直接購買其他參與投標單位的代理權，參與投標活動投入的人力、物力、財力均由掛靠人承擔，并且中標后還給予一定的利益給參與圍標的單位，從表面上看，并沒有給招標人和其他投標人造成損害。

三、緣由：串通投標罪構成要件理解的爭議

《刑法》對串通投標罪罪狀進行了明確的敘述。隨著招標投標行政法律法規(guī)對串通投標規(guī)定的不斷完善，在打擊串通投標犯罪中，作為行政犯，能否根據(jù)行政法律法規(guī)的規(guī)定，來判斷串通投標犯罪行為的形式構成要件與實質違法性，是司法實踐中對該罪法律適用產(chǎn)生困惑的重要原因。

(一)《刑法》對串通投標罪的罪狀描述

罪狀，是《刑法》分則罪刑規(guī)范對某種犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為人的行為只有符合某種罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范[7]。根據(jù)刑法分則條文對罪狀的描述方式，可以分為簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀。從刑法第二百二十三條規(guī)定看，串通投標罪屬于敘明罪狀，比較詳細、具體地描述了串通投標罪的犯罪構成：客體方面，侵犯的是復雜客體，包括招標人、其他投標人或國家、集體、公民的合法利益，以及公平競爭的市場秩序；客觀方面，表現(xiàn)為投標人相互串通報價，把報價抬高或者壓低，或者是投標人與招標人相互勾結；主體方面，包括投標人和招標人；主觀方面，處于故意，包括直接故意和間接故意。行為人的行為只有符合這些構成要件，才能適用串通投標罪的規(guī)范。串通投標罪采用敘明罪狀，使得司法辦案人員必須嚴格遵守其罪狀來判定串通投標罪，否則擔心有違罪刑法定原則。

(二)行政法對串通投標行為的規(guī)定發(fā)展

1993年反不正當競爭法第十五條 “投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價”，1997年刑法第223條相互“串通投標報價”的描述來源于此。此后，招標投標行政法律法規(guī)適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要，在串通投標概念上突破了“串通投標報價”，并列舉各種具體情形。1998年1月6日，國家工商行政管理局公布施行《關于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》，其中第二條第四款④對反不正當競爭法中串通投標指“抬高標價或者壓低標價”之意進行了擴充。2000年1月1日《招標投標法》施行，第三十二條規(guī)定“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益”，把串通投標報價與排擠其他投標人公平競爭并列為損害招標人或其他投標人合法權益的兩種行為。2011年11月30日國務院通過《中華人民共和國招標投標法實施條例》，明確“屬于投標人相互串通投標”的5種情形和“視為投標人相互串通投標”的6種情形，為新時期招投標市場規(guī)范健康發(fā)展做出針對性和可操作性的制度安排。2017年11月《反不正當競爭法》修改中，作為串通投標罪表述來源的第十五條規(guī)定被刪除。但刑法關于串通投標罪的規(guī)定一直沒有變，在該罪的規(guī)定上，僅有2001年最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第六十八條規(guī)定串通投標案追訴標準(即“直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的”“采取威脅、欺騙等非法手段的”“因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的”)，以及2010年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第七十六條，對串通投標案通過增加“違法所得數(shù)額在十萬元以上的”“中標項目金額在二百萬元以上的”等立案標準增強操作性。

(三)現(xiàn)實爭議

由于串通投標罪的刑法條文沒有規(guī)定“違反招投標法……”，實務中就是否要根據(jù)有關招標投標法律法規(guī)的規(guī)定認定犯罪的成立存在爭議。比如，面對串通投標行為的擴張，對投標人相互串通投標客觀行為的認定，是嚴格限定在刑法規(guī)定的“串通投標報價”，還是適用招標投標行政法律法規(guī)對“串通投標”行為的界定？有的認為，應當依照罪刑法定原則，對《刑法》規(guī)定的串通投標報價追究刑事責任；有的認為，應對“串通投標報價”作擴大解釋[8]；有的認為，從法定犯的原理分析，“違反招投標法”應為串通投標罪不成文的構成要件要素，通過這些行政管理法規(guī)的補充適用，司法機關就可以在有限而合理的范圍內，將第二百二十三條抽象性的法條加以具體化，從而使“罪刑法定主義在行政控制的作用面向”充分發(fā)揮和體現(xiàn)[9]。

四、路徑：解決串通投標罪適用難的建議

串通投標行為嚴重影響招投標的公正性和嚴肅性，不僅破壞市場經(jīng)濟管理和誠信環(huán)境，影響公眾對市場競爭機制的信任，同時對工程質量和施工安全造成潛在危險，并助長腐敗的蔓延，亟需對串通投標罪統(tǒng)一法律適用，解決司法實務中的困惑。

(一)發(fā)布指導性案例，統(tǒng)一裁判規(guī)則

指導性案例是為了促進成文法的具體化和填補成文法的不足，達到罪名、刑罰與情理相一致[10]。在經(jīng)濟社會迅速發(fā)展、以及司法體制改革不斷深入的當下，指導性案例的現(xiàn)實作用愈發(fā)凸顯。針對目前串通投標罪法律適用中存在的困惑，通過發(fā)布指導性案例及裁判要旨，可以使串通投標法律的精神、原則在司法適用中貫徹一致，避免多重解讀甚至曲解，不僅有利于對類似的案件作出基本相同的裁判，同時有益于提升辦案人員的司法能力。搜索“串通投標”“人民司法”，結果有4條，含錢斌、馬作彪著《串通投標罪之主體認定》,肖杰著《串通投標罪的主體、共犯及犯罪形態(tài)》，但均未上升至最高人民檢察院或最高人民法院指導性案例，因此，對串通投標罪發(fā)布指導性案例十分必要。

(二)強化招標程序設計，固定掛靠“明知”證據(jù)

加大對掛靠人以及被掛靠單位的查處力度，加大違規(guī)違法成本，遏制頻發(fā)態(tài)勢。對于明知掛靠人用于投標，而轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，應當追究被掛靠單位共同犯罪的刑事責任。推行承諾書制度，固定主觀明知的證據(jù)，承諾書的內容可以包括，投標公司及其法定代表人、實際控制人、董事會成員、具體負責投標事項的管理人員明確知道正在進行的投標項目和行為，一切與投標項目有關的行為均系該公司的自主行為，不涉及其他公司和其他個人，如有關聯(lián)公司及利益，進行聲明。這種方式可以一定程度上杜絕法定代表人稱不知情或借口系單位內部管理人員的個人原因出借資質企圖免除責任的圍標行為，從而使出借資質或掛靠投標等行為有所收斂[11]。

(三)出臺司法解釋，細化法律適用標準

對辦理串通投標刑事案件適用法律問題，由最高人民法院、最高人民檢察院出臺專門的司法解釋。在主體的界定方面，為適應招投標主體擴大化、多元化的趨勢，明確規(guī)定招標人應當包括依照《招標投標法》規(guī)定提出項目進行招標的法人或者其他組織、招標代理機構以及具體組織、參加招標活動并知悉相關信息的人員如項目負責人、委托代理人、評標委員會成員和招投標活動中的工作人員等，投標人應當包括招標投標法規(guī)定的響應招標參加投標競爭的法人或者其他組織、投標代理人以及具體組織、參加投標報價的有關人員[12]。并吸納福建省高級法院、檢察院、公安廳2007年《關于串通投標犯罪案件有關問題的座談會紀要》中的相關規(guī)定，如“掛靠其他單位或者盜用其他單位名義進行串通投標犯罪的，追究掛靠者、盜用者的刑事責任；被掛靠單位明知掛靠者串通投標而接受其掛靠，為掛靠者實行串通投標犯罪提供便利條件的，按共同犯罪處理”“采取掛靠、盜用等非法手段，以多個投標人名義進行圍標的，按《刑法》第二百二十三條第一款的規(guī)定處罰”。在客觀行為方面，結合當前串通投標行為發(fā)展趨勢，以及行政法律法規(guī)“屬于投標人相互串通投標”和“視為投標人相互串通投標”情形，對串通投標行為進行細化，加強行政和刑事法律的協(xié)調統(tǒng)一。對于“情節(jié)嚴重”，可將《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》中有關串通投標罪的立案追訴情形，通過司法解釋明確規(guī)定為“情節(jié)嚴重”的情形。

(四)適度提高法定刑，有效遏制犯罪發(fā)生

如前文所述，串通投標者之間形成利益共同體，雙方或者多方都是受益人，加之串通投標行為本身具有極強的隱蔽性，而我國目前對串通投標犯罪設置的刑罰過低，只規(guī)定了三年以下有期徒刑或拘役、單處或并處罰金的刑罰，導致這類案件不訴多、起訴后適用緩刑多，違法犯罪成本低，與串通投標行為帶來的巨額經(jīng)濟利益不對等?？梢越梃b美國的做法，針對不同主體間的串通行為制定詳細的規(guī)制原則，同時提高串通投標罪的最高刑期和罰金。 美國串通投標犯罪成本極高，其對企業(yè)的經(jīng)濟處罰上限可達到1億美元，且刑期也達到最高刑10年[14]。通過增加犯罪成本，使刑罰處罰給串通投標者造成的經(jīng)濟損失、自由損失最大化，有效遏制犯罪行為。

五、結語

隨著經(jīng)濟快速增長，招標投標活動也越來越多，串標行為也越來越普遍，串通投標犯罪形勢也越來越嚴峻。盡管近年來司法機關在打擊串通投標犯罪方面取得了一定的成果，積累了一定的經(jīng)驗，但仍然存在犯罪主體范圍認識不清、共同犯罪把握不準等司法實踐問題。司法機關要把打擊和防范串通投標等市場交易中的違法行為作為一項長期的任務，堅持不懈地抓下去，不斷取得新成效，深入推進健全市場機制和反腐倡廉建設。對此本文針對串通招投標問題進行研究，就如何完善串通投標犯罪法律適用問題提出了建議。筆者認為只要完善法律法規(guī)體系，提升打擊串通投標犯罪的能力，串通招投標行為必定能被遏制，合法招投標人及國家的根本權益才能得到確保。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于H省Y市檢察院案件管理系統(tǒng)。

②本文的案件均來源于H省Y市檢察機關辦理的案件。

③黑龍江省綏化市北林區(qū)人民法院刑事判決書[(2016)黑1202刑初284號]。

④福建省高級人民法院、檢察院、公安廳《關于串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》{閩公綜【2007】734號}。