趙遲遲

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、物權(quán)法定問題的提出

隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，嚴格物權(quán)法定的局限性日益凸顯，并不能滿足人們愈發(fā)多樣的交易需求。如何破解物權(quán)法定困境值得思考。針對此種情況，《民法典》第388條第1款的規(guī)定提供了些許思路?！睹穹ǖ洹返?88條第1款以《物權(quán)法》第172條第1款為基礎(chǔ)①，最為顯著的變化就在于以列舉加概括的方式確定了擔保合同的范圍。從形式上看，立法者對擔保合同的范圍持開放性態(tài)度，當事人之間訂立的具有擔保功能，能夠保障債權(quán)實現(xiàn)的合同均為擔保合同。從實質(zhì)上看，擔保物權(quán)因擔保合同而設定，擔保合同范圍的擴大即意味著擔保物權(quán)并不局限于抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)，傳統(tǒng)的剛性物權(quán)法定原則被打破，體現(xiàn)了一定的柔性色彩，實現(xiàn)了在擔保物權(quán)范圍內(nèi)物權(quán)法定的緩和，既為非典型擔保提供了物權(quán)保護的空間，又為經(jīng)濟生活中出現(xiàn)的新的擔保規(guī)則提供了規(guī)范基礎(chǔ)[1]。概而言之，在物權(quán)法定的基礎(chǔ)上予以緩和不失為較為妥適之法。然物權(quán)法定原則的局限性究竟為何？物權(quán)法定緩和何以可行？另外，《民法典》第388條第1款的適用范圍有限，具有普適性的、較為完善全面的物權(quán)法定緩和又當如何構(gòu)建？以上問題都需要一一作出回應。唯有如此，物權(quán)法定方能體現(xiàn)時代特色，重新煥發(fā)生機與活力。

二、物權(quán)法定原則的局限性

物權(quán)法定原則起源于羅馬法，后為繼受羅馬法的大陸法系國家所沿用。從立法模式來看，各國或是明文規(guī)定，并將之確立為物權(quán)法的一項基本原則；或是在物權(quán)法中具體列舉物權(quán)的類型，但不明確確認物權(quán)法定原則，有關(guān)物權(quán)法定的原則主要是通過判例與學者的解釋總結(jié)出來的[2]。就我國而言，顯然采行第一種立法模式。無論是已經(jīng)失效的《物權(quán)法》《民法總則》，還是現(xiàn)行有效的《民法典》，都對物權(quán)法定有著明確規(guī)定，且使之成為物權(quán)立法的指導思想，在物權(quán)法體系中居于核心地位。應該說，多數(shù)國家的物權(quán)制度都會采行物權(quán)法定原則，這一點并無多少爭議。究其原因，大致可以概括為如下幾點，首先，物權(quán)法定為清理封建主義舊物權(quán)，廢除封建剝削制度而存在，有利于促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展，鞏固資產(chǎn)階級革命的勝利成果。其次，在物債二分的財產(chǎn)權(quán)利體系之下，物權(quán)較之于債權(quán)效力更強，權(quán)利人對于特定物享有直接支配并排除任何人干涉的權(quán)利。倘若物權(quán)非法定，顯然不利于交易安全，極有可能損害權(quán)利人之外的第三人之合法權(quán)益。最后，物權(quán)關(guān)乎權(quán)利人之外的第三人之利益，只有通過公示，第三人才能對物權(quán)有著清楚的認知，才能避免對物權(quán)的不當干預。遺憾的是，從法律技術(shù)層面來看，物權(quán)的公示技術(shù)是有限的，唯有在立法上取物權(quán)法定，方能對具有絕對效力的物權(quán)進行公示，從而確保交易安全與便捷[3]。由上可知，物權(quán)法定原則的確有存在的必要，但嚴格固守物權(quán)法定的局限性亦較為明顯，理論和實務界對此提出了諸多質(zhì)疑。具體而言，主要涉及以下幾個方面。

1.物權(quán)法定具有滯后性與封閉性，無法適應社會的快速發(fā)展

就物權(quán)法定的本質(zhì)而言，該原則是立法者對設定物權(quán)種類和內(nèi)容的壟斷。誠然，倘若立法者足夠理性，其根據(jù)自身判斷和認知所設定的物權(quán)種類和內(nèi)容能夠永遠滿足社會發(fā)展的需要，在這種情況下，恪守嚴格的物權(quán)法定自不待言。但事實上立法者的認知能力是有限的，不可能在立法時就預測到未來社會的發(fā)展與變化。就物權(quán)立法而言，立法者顯然無法及時歸納出所有的物權(quán)種類并確保其內(nèi)容準確、全面與合理。嚴格的物權(quán)法定是封閉的，究其原因，一方面，我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的物權(quán)種類極為有限，面臨嚴重不足之困境；另一方面，物權(quán)內(nèi)容也難言全面，無法滿足當事人多樣化的物之利用需求。另外，法律來源于社會實踐，其所規(guī)定的物權(quán)種類和內(nèi)容是立法者對現(xiàn)實生活中物之利用關(guān)系進行總結(jié)的結(jié)果。但同時法律亦滯后于社會實踐，社會的快速發(fā)展催生出各種新的物之利用方式，而立法者卻無法做到及時歸納與總結(jié)，并將之上升到法律層面。加上立法的過程總是漫長的，從起草到生效往往要經(jīng)過數(shù)年時間才能完成，法律的滯后性因此更加突出。由此，嚴格的物權(quán)法定又是滯后的，無法適應社會的快速發(fā)展，成為在市場經(jīng)濟中創(chuàng)設物權(quán)種類、構(gòu)建物權(quán)內(nèi)容的障礙，進而阻礙市場經(jīng)濟的向前發(fā)展。

2.物權(quán)法定具有強行性，不當干預當事人的意思自治

通說認為，物權(quán)法屬于強行法，國家干預相對較多，物權(quán)體制有著較為濃厚的行政色彩[4]。但與此同時，物權(quán)法律關(guān)系因權(quán)利人對物的歸屬與利用而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，故物權(quán)法亦為民法的組成部分。民法作為私法規(guī)范之一種，以意思自治為基本原則，在不違反法律強制性規(guī)定與公序良俗的前提下，民事主體有權(quán)按照自己的意愿從事民事法律行為而排除他人的不當干涉。鑒于此，物權(quán)法自應奉行意思自治原則。然物權(quán)法以物權(quán)法定為基本原則，物權(quán)法定的強行性與意思自治的自愿性存在著沖突和矛盾，繼續(xù)固守勢必會限制當事人對于物的利用。不可否認，物權(quán)法定在某些方面確實允許當事人的意思自治，給予其一定自由選擇的空間，例如，當事人有權(quán)選擇是否成立某種物權(quán)關(guān)系，亦有權(quán)選擇創(chuàng)設何種物權(quán)關(guān)系，但這種選擇是有限度的，當事人依然需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行。與之形成鮮明對比的是，人們對物的利用有著更高的要求，既有法律所設定的物權(quán)種類與內(nèi)容并不能滿足其利用需求。誠如前述，嚴格的物權(quán)法定是立法者對物之利用的壟斷，其價值判斷將會取代當事人的自由選擇，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇[5]。盡管人們在現(xiàn)實交易過程中，基于意思自治而創(chuàng)新物的利用方式，催生出各種具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但嚴格的物權(quán)法定顯然對這些權(quán)利不予承認，并不能得到法律上的保護。另外，為理解當事人之間的交易形態(tài)與結(jié)構(gòu)，就必須將這些新興物權(quán)強行放入既有物權(quán)體系之中，當事人的真實意思表示亦存在被錯誤解釋的風險。由此看來，固守嚴格的物權(quán)法定，當事人的意思自治勢必會受到不當干預，并非真正意義上的意思自治。

三、物權(quán)法定緩和的合理性

目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系較為復雜，交易范圍的擴大化與交易方式的多樣化加深了民事主體對于特定物的利用程度，現(xiàn)行法律所提供的物權(quán)種類與內(nèi)容愈發(fā)不能滿足民事主體實際的利用需求。面對著在對物的利用方面所存在的“供需矛盾”，在實踐中，各種具有物權(quán)性質(zhì)的新興權(quán)利應運而生。遺憾的是，物權(quán)法定原則始終是橫亙在這些新興權(quán)利面前的一座大山，使其無法與法定物權(quán)一樣獲得應有的承認與保護。毫無疑問，物權(quán)法定原則的局限性客觀存在且日益顯化，成為民事主體創(chuàng)新物之利用方式，實現(xiàn)“物盡其用”的桎梏，且增加了民事主體的交易成本，降低了其參與市場經(jīng)濟活動的積極性。從比較法的角度來看，物權(quán)法定原則的局限性在大陸法系國家中亦普遍存在，但這些國家均采取了較為靈活的方式以應對這種局限性所造成的消極影響。例如，德國法上雖然強調(diào)物權(quán)種類強制與種類固定，但面對交易過程中出現(xiàn)的各種新種類物權(quán)，先是以立法的方式及時補充，若補充無效則通過擴大解釋承認某些財產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)效力。我國的物權(quán)法定最早見于2007年《物權(quán)法》第5條，但在《物權(quán)法》制定過程中，部分立法者同樣認識到嚴格固守物權(quán)法定原則不利于新興物權(quán)的發(fā)展，難言合理。為此，《物權(quán)法草案》第5次與第6次審議稿都在物權(quán)法定原則的基礎(chǔ)上增加一句，即“法律未規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)?！边z憾的是，在肯定物權(quán)法定原則的學者的一再堅持下，最后，正式通過的《物權(quán)法》刪除了此句，只留下剛性的物權(quán)法定。

從學理的角度來看，為克服物權(quán)法定原則的弊端，學者們紛紛建言獻策，總體上可分為“物權(quán)法定原則的否定”與“物權(quán)法定原則的緩和”兩類?！拔餀?quán)法定原則的否定”，又稱“物權(quán)自由主義”“物權(quán)法定無視說”。顧名思義，該學說是對物權(quán)法定原則的徹底否定，以充分尊重當事人的意思自治為出發(fā)點和落腳點。筆者認為，此種學說的缺陷較為明顯，實不足取。其一，物權(quán)法定已為大陸法系國家立法所確認，以當事人的意思自治完全取代法律規(guī)定，必將有損法律權(quán)威，破壞法律的安定性；其二，民事主體并非總是理性，在逐利因子的作用下，允許其自由創(chuàng)設物權(quán)種類及內(nèi)容，無疑會加大矛盾和糾紛發(fā)生的風險系數(shù)，從而增加市場經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定性，阻礙物權(quán)制度的進一步發(fā)展；其三，“如果允許當事人任意創(chuàng)設物權(quán)，就意味著債法上的約定必然會滲透于物權(quán)法之中，物權(quán)法就無法實現(xiàn)自治”，物債二分體系也無從實現(xiàn)[6]。雖然，物債二分體系的合理性隨著理論研究的深入而受到眾多學者的批評與質(zhì)疑，但就我國目前的民法體系構(gòu)造來看，財產(chǎn)權(quán)體系的建構(gòu)依然是以物債二分為基礎(chǔ)和前提的。倘完全否定物債二分體系，現(xiàn)行財產(chǎn)權(quán)制度與理論的根基不復存在，將徹底失去其應有的作用。不難看出，否定“物權(quán)自由主義”實為繼續(xù)維持物債二分體系的應有之意。鑒于此，“物權(quán)法定原則的緩和”更具有合理性。

1.物權(quán)法定緩和是在物權(quán)法定基礎(chǔ)上的緩和

物權(quán)法定的必要性毋庸置疑，而其自身固有的局限性亦是不爭的事實。應當說，物權(quán)法定原則的否定與物權(quán)法定之間是一種非此即彼、根本對立的關(guān)系，而物權(quán)法定緩和并非物權(quán)法定的對立面，而是在此基礎(chǔ)之上的緩和，不能脫離物權(quán)法定而獨立存在。誠然，當事人的意思自治在創(chuàng)設物權(quán)種類及變動，即有物權(quán)內(nèi)容的過程中至關(guān)重要，但是，對當事人意思自治的肯定，并非其在現(xiàn)實生活中采行的任何物之利用方式都可以被稱之為物權(quán)并被賦予物權(quán)的全部效力。實際上，某一新型物權(quán)要為法律所承認，依然需要符合法律規(guī)定的各種條件，依然為法律所定。至于條件為何，至少應當包括以下幾點：首先，該種權(quán)利應當是確定、合理、界限明確的；其次，該種權(quán)利應當具備法定物權(quán)所具有的“絕對性”“對世性”與“支配性”特征；再次，該種權(quán)利應當有可為不特定第三人知悉的公示方式；最后，內(nèi)容上不違反法律的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，不損害第三人之合法權(quán)益。在物權(quán)領(lǐng)域，應當以物權(quán)法定為原則，確保其在保障交易安全、維護交易秩序等方面的功能能夠繼續(xù)發(fā)揮作用；以物權(quán)法定的緩和為補充，從而適應市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，增強市場經(jīng)濟活力。

2.物權(quán)法定緩和能夠有效克服物權(quán)法定的封閉性與滯后性

物權(quán)法定因法律固有的滯后性而滯后，無法及時準確地將各種新型物權(quán)“收入囊中”；物權(quán)法定亦因立法者認知能力的有限而呈封閉狀態(tài)，將各種新興物權(quán)“拒之門外”。在司法審判實踐中，民事主體因新的物的利用關(guān)系而發(fā)生糾紛屢見不鮮。受制于嚴格的物權(quán)法定，經(jīng)常出現(xiàn)法官適用標準不明確，判決結(jié)果不一的情況，以致于損害當事人的合法權(quán)益。在這種情況之下，對物權(quán)法定予以緩和，適度增加柔性與彈性無疑是克服其封閉性與滯后性最好的選擇。首先，盡管《民法典》第114條第2款對物權(quán)概念的界定是對所有權(quán)、建設用地使用權(quán)等權(quán)利的概括，并不存在某種獨立的稱為“物權(quán)”的權(quán)利存在[7]。上述權(quán)利既有差異，又有一定程度的共通性，這種共通性便是其可以被稱之為物權(quán)的決定性因素。物權(quán)體系應當是動態(tài)開放的，某一權(quán)利只要具備物權(quán)的全部特征就應當被賦予物權(quán)效力。誠然，物權(quán)法定所規(guī)定的物權(quán)種類具有典型性與廣泛適用性，但固守嚴格的物權(quán)法定無疑使原本開放的物權(quán)體系被迫關(guān)閉。物權(quán)法定緩和，則是將封閉的物權(quán)體系再次打開，基于交易需要而創(chuàng)設出為法律所承認和保護的新的物之利用方式，以致于促進交易的方便與快捷，增強當事人參與交易的積極性。其次，法律的滯后性不可避免，既有法定物權(quán)種類及內(nèi)容是立法者在特定歷史時期對當事人之間典型的物之利用方式的總結(jié)與概括。隨著社會變遷，原本非典型的、未被法律所確認的新興物權(quán)可能在實踐中獲得較為廣泛的應用，可能更加契合現(xiàn)實的交易需求。物權(quán)法定原則的緩和，打破了嚴格的物權(quán)法定的束縛，及時對各種新興物權(quán)予以承認與保護，通過對既有物權(quán)體系作適當補充的方式緊跟時代發(fā)展步伐，彌補嚴格的物權(quán)法定的滯后性，適應時刻都在發(fā)展變化的市場經(jīng)濟形式需求。

3.物權(quán)法定緩和有利于實現(xiàn)自由與秩序的統(tǒng)一

毫無疑問，《物權(quán)法》雖為強行法，但是，作為民法之構(gòu)成同樣需要遵循意思自治原則。盡管物權(quán)法定賦予當事人一定的選擇自由，并未徹底否定當事人的意思自治，但“物權(quán)種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”卻構(gòu)成對當事人意思自治的過多限制。對于在交易過程中設定的新種類物權(quán)或?qū)扔形餀?quán)內(nèi)容作出的改變，縱使符合法定要求亦無法獲得物權(quán)法的認同，只因?qū)栏竦奈餀?quán)法定的堅守。相較于當事人在債權(quán)領(lǐng)域擁有極大的意思自治空間，允許其自由創(chuàng)設債權(quán)種類和內(nèi)容，當事人在物權(quán)領(lǐng)域的意思自治并未真正實現(xiàn)。物權(quán)法定為建立和保障有序的物權(quán)秩序而存在，而強調(diào)意思自治則為貫徹物權(quán)法的民法屬性。基于此，在物權(quán)領(lǐng)域存在著自由與秩序的沖突，《物權(quán)法》所要做的就是平衡與協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系以盡可能地化解這種沖突。單純依靠物權(quán)法定，顯然偏向于物權(quán)秩序的維護而無法實現(xiàn)當事人的意思自治；而若奉行物權(quán)自由主義，盡管當事人的意思自治能夠獲得最大程度的滿足，但極易造成物權(quán)秩序的混亂。筆者認為，較為可行的辦法便是尋求在物權(quán)法定與物權(quán)自由之間的中間進路，采行物權(quán)法定的緩和。物權(quán)法定緩和是在物權(quán)法定基礎(chǔ)上的緩和，不能脫離物權(quán)法定而獨立存在，為此物權(quán)秩序得到有效維護。與此同時，面對發(fā)展變化的經(jīng)濟社會持開放包容的態(tài)度，尊重當事人的意思自治，把當事人創(chuàng)設的符合物權(quán)要求的物權(quán)種類與內(nèi)容納入法律的保護，賦予其完整的物權(quán)效力，有利于實現(xiàn)物權(quán)領(lǐng)域的自由與秩序的統(tǒng)一。

四、物權(quán)法定緩和的具體構(gòu)建

在《民法典》出臺之前，我國在物權(quán)領(lǐng)域始終堅持嚴格的物權(quán)法定，物權(quán)法定緩和只存在于《物權(quán)法草案》的五審稿與六審稿中，可以說“曇花一現(xiàn)”，未能撼動物權(quán)法定的絕對地位?！睹穹ǖ洹返某雠_也僅是擴大擔保物權(quán)范圍，實現(xiàn)擔保物權(quán)法定的緩和。盡管剛性的物權(quán)法定繼《物權(quán)法草案》之后有了再次松動的跡象，但我國物權(quán)立法至今仍未確立物權(quán)法定原則的緩和。為此，在物權(quán)法定原則具有局限性，而在該原則基礎(chǔ)上的緩和又頗具合理性的前提下，有必要通過具體的制度設計構(gòu)建物權(quán)法定原則的緩和規(guī)則，從而柔化物權(quán)法定的剛性，使其能夠適應社會的快速發(fā)展，滿足實踐中多樣化的物之利用需求。

1.適度擴大物權(quán)法定之“法”的范圍

毫無疑問，物權(quán)法定之“法”表“法律”之意，然“法律”尚有廣義與狹義之分。狹義的法律以《立法法》第7條第1款為依據(jù)，僅指全國人大及其常委會通過法定程序制定的規(guī)范性文件；廣義的法律則泛指法的整體，只要是由國家制定或認可，且具有強制性與普遍適用性的規(guī)范性文件皆為“法律”。關(guān)于物權(quán)法定之“法”的內(nèi)涵，學界觀點不一。有學者認為，依照《立法法》第8條之規(guī)定，民事基本制度只能制定法律，而物權(quán)制度作為民事基本制度之一，自應由法律加以規(guī)定?；诖?，物權(quán)法定之“法”應為《立法法》第7條第1款所指狹義的法律。誠然，在嚴格物權(quán)法定的語境之下，物權(quán)體系呈封閉狀態(tài)，“法”之范圍亦應隨之限縮。然為消弭剛性物權(quán)法定之局限性而建構(gòu)物權(quán)法定的緩和規(guī)則，對物權(quán)法定之“法”作擴大解釋，不局限于狹義之法以增強物權(quán)體系的開放性較為適宜。值得注意的是，“法”之范圍的擴大亦應適度，避免物權(quán)自由主義傾向。在此情況下，筆者認為，物權(quán)法定之“法”應當包括行政法規(guī)與習慣法。

首先，允許行政法規(guī)創(chuàng)設新種類物權(quán)或?qū)扔形餀?quán)之內(nèi)容加以改變。一方面，根據(jù)《立法法》第9條之規(guī)定，國務院有權(quán)依全國人大及其常委會的授權(quán)對尚未制定法律的事項先行制定行政法規(guī)。立法的滯后性客觀存在，縱使可以通過制定新法、修改舊法以縮小立法與現(xiàn)實的差距。但法律的制定與修改并非易事，不僅程序復雜、成本高昂，而且所需時間較長，等待立法對新的物之利用方式予以確認并非良策。盡管國務院制定行政法規(guī)依舊需要經(jīng)過立項、起草、審查等一系列程序，但較之于法律的制定與修改要容易不少，更具有實效性，能夠及時對現(xiàn)實生活中具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利予以確認以滿足交易需求。另一方面，無論是《物權(quán)法》，還是《民法典》物權(quán)編，在法律文本中均多次出現(xiàn)“行政法規(guī)”字樣。不難看出，盡管受制于物權(quán)法定原則，但行政法規(guī)實際上已然同法律一樣介入到物權(quán)領(lǐng)域，在調(diào)整物權(quán)關(guān)系方面同樣發(fā)揮著不可替代的作用，并非“法律”的一枝獨秀。為此，將物權(quán)法定之“法”擴及至行政法規(guī)不僅有《立法法》的肯定，更有《物權(quán)法》與《民法典》物權(quán)編的支持。

其次，承認習慣法為物權(quán)法定之“法”。習慣法，顧名思義，即為國家認可并賦予約束力之習慣。就物權(quán)法定之“法”是否包含習慣法，不少學者對此都表否定態(tài)度，理由主要涉及以下幾點：其一，允許習慣法創(chuàng)設新物權(quán)有復活封建主義舊物權(quán)之風險；其二，物權(quán)法定理念深入人心，人們并不會將實踐中的新興權(quán)利確認為物權(quán)，故而習慣法物權(quán)無從產(chǎn)生；其三，習慣具有地域性，在此地域適用的習慣，在彼地域不一定也適用。如果允許習慣可以創(chuàng)設物權(quán)，則物權(quán)法定必將名存實亡[8]。上述理由看似合理，實則經(jīng)不起推敲。第一，不可否認，大陸法系國家建構(gòu)物權(quán)法定原則確有抵制封建等級剝削制度，防止封建主義舊物權(quán)復辟之目的。隨著時代發(fā)展，社會群眾的民主意識日益增強，舊物權(quán)的“卷土重來”實際上并無多少可能，物權(quán)法定的此種功用已然弱化。第二，《民法典》第10條明確將習慣作為民法法源，為此盡管有物權(quán)法定之存在，從理論上來說習慣法物權(quán)依然有產(chǎn)生的可能。實際上，在交易實踐中，當事人為交易的方便與快捷并不會受制于物權(quán)法定原則，各種習慣法物權(quán)屢見不鮮。無論是讓與擔保、后讓與擔保，還是融資租賃、保理、所有權(quán)保留等，都為當事人在交易過程中反復踐行的物之利用方式，都屬于習慣法確認的物權(quán)類型，都為習慣法物權(quán)。第三，習慣與習慣法為不同概念。習慣為習慣法之基礎(chǔ)，但并非任何習慣都能獲得國家認可而成為習慣法。從地域范圍上來看，習慣可分為兩種，一種是在全國范圍內(nèi)普遍適用的習慣，另一種則是僅在特定地域范圍內(nèi)適用的習慣。物權(quán)具有對世性，可以對抗不特定第三人。毫無疑問，為確保物權(quán)效力的有效與物權(quán)秩序的穩(wěn)定，習慣應屬全境適用的統(tǒng)一習慣。至于在特定區(qū)域內(nèi)生成的習慣，顯然無法在全國范圍內(nèi)加以適用，并不能作為創(chuàng)設新型物權(quán)之習慣法的基礎(chǔ)。另外，從比較法的角度來看，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法在實踐中均發(fā)展了物權(quán)法定原則的內(nèi)涵，承認了習慣法創(chuàng)設物權(quán)的效力。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”第757條原規(guī)定系嚴格的物權(quán)法定，后經(jīng)修正允許習慣法新設物權(quán)。綜上所述，物權(quán)法定之“法”亦應包括習慣法。

2.增加用益物權(quán)法定的緩和

物權(quán)法定主要強調(diào)種類法定，故物權(quán)法定緩和亦著重于種類法定的緩和。在物權(quán)種類中，所有權(quán)實現(xiàn)對物的完整利用，擔保物權(quán)利用物的交換價值，用益物權(quán)則以物的使用價值為基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?88條第1款之規(guī)定，率先實現(xiàn)了擔保物權(quán)法定的緩和，意義重大。為在物權(quán)領(lǐng)域建構(gòu)全面的物權(quán)法定緩和，有必要探討所有權(quán)與用益物權(quán)緩和的問題。又因現(xiàn)在的單一所有權(quán)、共有權(quán)以及建筑物區(qū)分所有權(quán)的類型在很長的歷史時期中是不會變化的，不會再增加新的自物權(quán)類型[9]，故而所有權(quán)法定的緩和無確立之必要。與此同時，隨著經(jīng)濟體制改革的深入，用益物權(quán)在實踐中應用廣泛，展現(xiàn)出極強的生機與活力。為確保人民群眾能夠“住有所居”，《民法典》新增居住權(quán)；為促進承包地流轉(zhuǎn)，增加農(nóng)民收入，《民法典》《農(nóng)村土地承包法》確立農(nóng)地的“三權(quán)分置”，允許土地承包經(jīng)營權(quán)人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。應當看到，居住權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)皆為人民群眾在實踐中對物之利用方式的創(chuàng)新，在為立法所確認之前已然存在。隨著市場經(jīng)濟建設不斷深化，諸如此類新型用益物權(quán)亦絕不止于此，故有必要對用益物權(quán)法定進行緩和，以適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要。在具體的制度設計上，筆者認為，應當比照《民法典》對擔保物權(quán)法定緩和的表述，在《民法典》用益物權(quán)的一般規(guī)定中增加一條：“用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)以及其他權(quán)利人能夠?qū)λ怂械牟粍赢a(chǎn)或者動產(chǎn)為占有、使用和收益的權(quán)利?！?/p>

3.在《民法典》物權(quán)編中概括性規(guī)定物權(quán)法定緩和

不可否認，法律不可能面面俱到，不但無法對將來出現(xiàn)的各種新的物之利用方式加以規(guī)定，即使是現(xiàn)實生活中已然存在的新型物權(quán)也并不能及時反映到立法層面上。建構(gòu)物權(quán)法定原則的緩和規(guī)則，目的就是要柔化物權(quán)法定的剛性，確認各種具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利的物權(quán)效力。從立法技術(shù)上來看，若實現(xiàn)物權(quán)法定的緩和，對每一種新型物權(quán)都予以細化顯然是不現(xiàn)實的。在這種情況下，唯一可行的辦法就是將物權(quán)法定的緩和作為物權(quán)的又一基本原則，采取概括性規(guī)定，以物權(quán)性質(zhì)為紐帶將現(xiàn)實生活中已廣泛采用的、未來有可能廣泛采用的物之利用方式都“收入囊中”。如此，既有效實現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和，又不需要同法定物權(quán)一般作出詳細規(guī)定。

從《民法典》的結(jié)構(gòu)安排上來看，物權(quán)法定被規(guī)定在總則編“民事權(quán)利”一章，此種安排實際上并不合理。一方面，通說認為，《民法典》總則編繼受了《德國民法典》的“五編制”模式，以高度抽象的方式將各編的“公因式”提取出來，并確立一般規(guī)則，適用于各編，而各編相同的內(nèi)容不再重復，而是規(guī)定例外[10]。由此得知，物權(quán)法定并不具有“公因式”的作用；另一方面，物權(quán)法的基本原則除物權(quán)法定外，還包括物權(quán)平等原則與公示公信原則，然此兩種原則卻被規(guī)定在物權(quán)編中。如此，同為物權(quán)法的基本原則，卻“相隔萬里”，顯然有悖于一般邏輯，讓人“摸不著頭腦”。而物權(quán)法定緩和是在物權(quán)法定基礎(chǔ)之上的緩和，二者同為物權(quán)法的基本原則，呈“一體兩面”之關(guān)系，相輔相成，互為補充?；谝陨险撌?，筆者認為，未來修訂《民法典》時，可以將物權(quán)法定與物權(quán)法定緩和在《民法典》物權(quán)編作一體性規(guī)定，既能夠以概括性條款從立法上明確物權(quán)法定的緩和規(guī)則，又能夠確保物權(quán)法的基本原則在《民法典》的結(jié)構(gòu)安排上的一致性。具體而言，可以參照《物權(quán)法草案》第5次、第6次審議稿的有關(guān)規(guī)定，在物權(quán)法定的基礎(chǔ)上增加一句：“法律未作規(guī)定的，經(jīng)行政法規(guī)、習慣法確認，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)?！?/p>

4.在司法實踐中逐步完善物權(quán)法定的緩和

適度擴大“法”的范圍、增加用益物權(quán)法定的緩和以及在《民法典》物權(quán)編中對物權(quán)法定緩和加以概括性規(guī)定，意味著物權(quán)法定緩和在立法理論上的初步確立，各種非法定物權(quán)因此有了“一席之地”，其法律地位得到正式確認。然物權(quán)法定的緩和不能僅停留在理論研究層面，還需要司法實踐的密切配合。只有理論與實踐相結(jié)合，物權(quán)法定的緩和才得以落地生根，開花結(jié)果。一方面，將物權(quán)法定緩和作為物權(quán)法的一項基本原則予以確立的首要目的依然是為司法實踐服務，決定該原則是否合理的關(guān)鍵因素就在于其能否彌補物權(quán)法定的局限性，有效解決司法實踐中遇到的具體問題；另一方面，理論來源于實踐，在實踐中得到豐富和發(fā)展?？梢哉f，從理論上對物權(quán)法定緩和的建構(gòu)是不全面、不成熟的，故而需要在司法實踐中逐步完善。首先，對于司法實踐中當事人雙方因創(chuàng)新物之利用方式而產(chǎn)生的糾紛，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，在法律、行政法規(guī)以及習慣法均未予以確認的情況下，允許其秉持物權(quán)法定緩和理念，以物權(quán)性質(zhì)為標準作出合乎物權(quán)秩序與公平正義的裁判，決定是否給予系爭權(quán)利物權(quán)性保護；其次，對于在司法審判實踐中出現(xiàn)次數(shù)較為頻繁的新型物權(quán)，可將其先行確立為習慣法物權(quán)，在條件允許時再通過行政法規(guī)、法律予以進一步確認。

結(jié)語

物權(quán)法定原則的重要性不言而喻，無論何時都應肯定其存在的意義與價值。物權(quán)法定的緩和，是因應時代發(fā)展而柔化剛性的物權(quán)法定的必然進路，是對嚴格物權(quán)法定的適度修正?！睹穹ǖ洹返?88條第1款實現(xiàn)了擔保物權(quán)法定的緩和，體現(xiàn)了立法者對物權(quán)法定緩和的肯定，為物權(quán)法定的進一步緩和奠定了基礎(chǔ)。完善而全面的物權(quán)法定緩和的建構(gòu)并非一朝一夕之功，對于究竟該如何應對物權(quán)法定的局限性以及物權(quán)法定緩和究竟該如何發(fā)展，討論空間巨大，有待理論與實踐的進一步探索。

注釋

①參見《民法典》第388條第1款：設立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！段餀?quán)法》第172條第1款：設立擔保物權(quán)，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。