[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

繼上一期探討了“事務(wù)處理者”與“違背任務(wù)的行為”之后，本文想繼續(xù)探討背信罪的另外兩個成立要件，(1)《日本刑法典》第247條〔背信罪〕為他人處理事務(wù)者，出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的，實施違背其任務(wù)的行為，給本人造成財產(chǎn)上的損害的，處5年以下懲役或者50萬日元以下罰金。犯罪未遂的，應(yīng)當處罰(第250條)?！g者注即“牟利加害的目的”與“財產(chǎn)上的損害”。同時，作為有關(guān)背信罪的其他重要問題，本文還會對背信罪的共同正犯的成立范圍、背信罪與侵占罪之間的區(qū)別等進行若干探討。

二、 牟利加害的目的

(一) 問題之所在

成立背信罪，作為主觀要件，以行為人具有“為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”(“牟利加害的目的”)為必要。對該要件的解釋來說，牟利加害的目的是在犯罪故意之外另外要求的主觀要件，這一點是很重要的。亦即，即便行為人對自己的行為違背任務(wù)，會造成財產(chǎn)上的損害存在認識或者預(yù)見，仍然有可能因為不具有牟利加害的目的而不成立背信罪。

在這一點上，如果以行為屬于違反合同、內(nèi)部規(guī)定的行為而形式性地判斷“任務(wù)違背性”，那么，雖然認識到形式上屬于違反合同、內(nèi)部規(guī)定的行為，但是，如果行為人以為自己的行為實質(zhì)上有利于公司的利益，進而實施了這種行為，那么，在此類情形下，雖然能認定存在背信罪的故意，但仍然能夠以不存在“牟利加害的目的”為理由，否定成立背信罪，從而相對容易承認牟利加害的目的的獨立性。(2)出于這種問題意識，形式性地理解“任務(wù)違背性”的觀點，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)258頁。不過，如上一期所述，判斷“任務(wù)違背性”之有無，終究應(yīng)該從是否存在針對本人的實質(zhì)性不利益這一視角來進行。(3)參見橋爪隆「背任罪の成立要件について⑴」『法學教室』441號(2017年)85頁。中文版參見[日]橋爪?。骸墩摫承抛锏某闪⒁?1)》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第1期。為此，自以為自己的行為實質(zhì)上有利于公司而實施了該行為的，(如果行為人的這種判斷是正確的，就要否定存在“任務(wù)違背性”)即便行為人的判斷是錯誤的，也會被認定缺少對“任務(wù)違背性”的故意，因而不存在討論牟利加害的目的之有無的余地。要承認牟利加害的目的這一要件具有獨立意義，就有必要設(shè)想這樣的情形：雖然能認定存在背信罪的故意，但可以以不具有牟利加害的目的為理由而否定成立背信罪。那么，究竟哪些場合能認定存在這種情況呢？

(二) 學界態(tài)度

出于這種問題意識，有關(guān)牟利加害的目的的內(nèi)容，學界展開了積極的探討，(4)相關(guān)研究的詳情，參見上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』(1997年)255頁以下。但筆者的印象是，在學界的相關(guān)研究中，存在將某些原本處于不同層面的問題并行研究的現(xiàn)象，因而要準確把握研究現(xiàn)狀，是有一定難度的。不過，本文還是想基于筆者自己的問題意識，對于學界的研究狀況做些梳理。

首先，雖然一般將故意與牟利加害的目的均定位于認識(或者容許)的問題，但對于牟利加害的目的，也有觀點主張應(yīng)該提升(加重)認識(或者容許)的程度，要求對牟利加害的目的存在確定的認識或者積極的追求。(5)主張要求“確定的認識”的觀點，參見川端博『刑法各論講義〔第2版〕』(2010年)432頁、曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)187頁；主張要求“追求”的觀點，參見平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(1996年)247頁。并且，還有觀點主張，作為“牟利加害的目的”，應(yīng)該對于作為目的而提出的結(jié)果之發(fā)生，存在意圖或者確定的認識，參見伊藤亮吉『目的犯の研究序説』(2017年)290頁以下。對于這種觀點，我們可以這樣來比喻，作為牟利加害的目的的內(nèi)容，將未必的故意這一層次排除在外，要求達到確定的故意的層次。但是，僅僅對于背信罪，將由未必的故意而完成行為的情形排除在處罰范圍之外，這種做法缺乏合理性；進一步而言，故意與目的原本屬于不同層面的主觀要件，而不屬于只要提升(加重)認識的程度即可的問題。按照這種理解，不是將牟利加害的目的定位于認識的層面，而是將其定位于行為人的動機、追求(意圖)的層面，才屬于自然而然的理解。

如果將牟利加害的目的定位于行為人的動機，那么，最自然的理解就應(yīng)該是，只有在行為人以“為自己或第三者謀取利益”，或者以“給本人造成損害”作為積極的動機，實施了違背任務(wù)的行為的場合，才能認定成立背信罪(積極的動機說)。(6)持積極的動機說的論者，參見佐伯仁志「背任罪」『法學教室』378號(2012年)107頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)345頁。當然，在人的心理中，有時候可能會同時存在數(shù)個相反的動機、目的，在這種情況下，就應(yīng)該比較動機的主次，確定哪一動機屬于主要動機。(7)關(guān)于這一點，參見芝原邦爾『経済刑法研究(上)』(2005年)177頁、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)249頁。為此，對于積極的動機說，我們可以這樣來評價，這種觀點要求行為人實施行為的主要動機，是為自己或者第三者謀取利益，或者加害于本人。

不過，如果采取積極的動機說，對于那些行為人的具體動機并非一目了然的案件，就會出現(xiàn)不能以背信罪加以處罰的問題。例如，既非刻意為自己謀取利益，也非刻意為公司造成損害，而是漫不經(jīng)心地繼續(xù)實施從前任承繼過來的非法行為，或者未充分領(lǐng)悟上司的指示內(nèi)容，不負責任地直接實施某種行為，給公司造成了損害。當然，即便是此類情形，很多時候也能認定行為人存在明哲保身，或者為了保全自己的顏面等動機。(8)學界有觀點主張，應(yīng)將背信罪的牟利目的限于獲取財產(chǎn)性利益的目的，然而，(1) 即便是明哲保身這種身份上的利益，也可能事關(guān)經(jīng)濟上的利害關(guān)系；(2) 即便是對本人會發(fā)生財產(chǎn)上的損害存在認識的場合(能認定存在故意的場合)，有時候仍然能夠被認定存在為本人牟利的動機，有鑒于此，就沒有必要將牟利目的中的利益限于財產(chǎn)性利益。關(guān)于這一點，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)328頁、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)234頁。但是，對于那些不能明確認定這種動機的情形，按照積極的動機說，勢必要否定成立背信罪。也許正是出于這種問題意識，現(xiàn)在的多數(shù)說不再將“牟利加害的目的”理解為積極的動機，認為那不過是從反面來顯示“不存在為本人謀求利益的動機”的要件而已(消極的動機說)。(9)例如，參見香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)265頁、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)161頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁、橋本正博『刑法各論』(2017年)304頁、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)260頁、木口信之「背任罪における図利加害目的の意義とその認定について」『小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集(上)』(2006年)454頁以下、島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と、學説に課された役割」『ジュリスト』1408號(2010年)121頁。按照這種觀點，對于上述漫不經(jīng)心地實施違背任務(wù)的行為的情形，既然不能認定存在為公司謀取利益的動機，那么就應(yīng)認定成立背信罪。另外，按照消極的動機說，如果存在為本人謀取利益的動機，就可以否定存在牟利加害的目的。然而，在具體判斷時，究竟是行為人的主觀方面只要稍微存在一點為本人謀取利益的動機即可，還是要求為本人謀取利益的動機是主要動機(或者是決定性動機)，就可能成為問題。為了確保能夠?qū)⒈承抛锏奶幜P范圍控制在適當范圍之內(nèi)，還是應(yīng)該采取后一種做法，即要求為本人謀取利益的動機是主要動機(或者決定性動機)。那么，基于該說的立場，就會得出下述結(jié)論：(1) 不存在為本人謀取利益的動機的場合，當然能認定存在牟利加害的目的；(2) 能夠認定存在為本人謀取利益的動機的場合，將該動機與其他動機、目的進行主次比較，限于為本人謀取利益的動機能夠被評價為主要動機的場合，才否定成立背信罪。(10)更有觀點提出，限于為本人謀取利益的目的屬于“唯一的直接目的”的場合，才可以否定行為人存在“牟利加害的目的”。參見川崎友巳「特別背任罪における図利加害目的」『佐々木史朗先生喜壽祝賀·刑事法の理論と実踐』(2002年)432頁以下。

學界還有觀點原則上基于與消極的動機說相同的問題意識，提出了另外一種解決方案，即根據(jù)是否對針對本人的實質(zhì)性不利益存在認識，決定是否阻卻背信罪的故意(“不利益性認識說”)。(11)參見山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)204頁以下。林幹人教授也承認，存在因行為人對針對本人的實質(zhì)性不利益不存在認識而阻卻故意的余地(參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕277頁)。按照“不利益性認識說”，即便是那些對財產(chǎn)處分行為本身無法否定“任務(wù)違背性”的場合，其中也存在作為整體判斷缺少針對本人之實質(zhì)性不利益的情形，在這種情形下，就會因為不屬于實質(zhì)性地侵害信任關(guān)系的行為而否定成立背信罪，既然如此，即便不是客觀上缺少實質(zhì)性不利益的情形，但如果行為人主觀上缺少對實質(zhì)性不利益的認識，也應(yīng)該阻卻背信罪的故意，不成立背信罪。并且，所謂缺少牟利加害的目的的情形，是指對針對本人的實質(zhì)性不利益不存在認識的情形，亦即，是指認識到針對本人之利益性的情形。與消極的動機說的不同在于，“不利益性認識說”主張，不應(yīng)以“為本人牟利的動機”，而應(yīng)以“針對為本人牟利的認識”作為否定成立背信罪的根據(jù)。在該說看來，對“任務(wù)違背性”的判斷，與對于是否存在針對本人的實質(zhì)性不利益這一判斷之間可能會出現(xiàn)不一致，該說正是以此作為研究的出發(fā)點。然而，原本就應(yīng)該從實質(zhì)性視角來判斷“任務(wù)違背性”，因而還是應(yīng)該認為，兩者基本上是一致的?；谶@種前提，可以說“不利益性認識說”不過是論述了一個理所當然的事實，即缺少對“實質(zhì)性的任務(wù)違背性”的認識的場合，就缺少故意，不成立背信罪。(12)指出這一點者，參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁注30。因此，該說實質(zhì)上仍然是主張不需要牟利加害的目的。(13)有學者試圖將“牟利加害的目的”定位于這樣一種性質(zhì)的規(guī)定：即便能認定對于“實質(zhì)性的任務(wù)違背性”存在(未必的)認識，但如果對是否“被允許”實施該行為陷入了錯誤，這種情形就不具有可罰性(參見上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』〔1997年〕272頁以下)。這種觀點試圖確保在“牟利加害的目的”之中仍然存在不能被故意論所消解的領(lǐng)域，應(yīng)該說，這一點基于正確的問題意識的，但該說將有關(guān)“牟利加害的目的”的規(guī)定定位于針對(有關(guān)“任務(wù)違背性”的)違法性認識錯誤的免責規(guī)定，作為解釋論來說是難以做到的。

(三) 判例之展開

有關(guān)牟利加害的目的，下面三個判例具有重要意義。(14)需要說明的是，本文探討的案例都是有關(guān)特別背信罪(日本《公司法》第960條)的判斷。特別背信罪雖然是針對監(jiān)查董事等董事的背信行為予以加重處罰的規(guī)定，但其目的要件是“出于為自己或第三者謀取利益，或者給股份公司造成損害的目的”，因而與刑法典中的背信罪實質(zhì)上并無不同。

1. 東京相互銀行事件(最決昭和63·11·21刑集42巻9號1251頁)

X是東京相互銀行A支店的支店長，對于Y經(jīng)營的公司B，提供了在決算資金不足的情況下由A銀行墊付等便利(所謂“透支”)，在B公司的資金狀況沒有改善的希望這一點已經(jīng)明確之后，雖然明明知道自己的行為盡管有利于被告人Y與B公司，卻有害于A銀行，卻仍然長時間持續(xù)實施透支行為。X之所以繼續(xù)實施透支行為，不是為了替A銀行謀取利益，而是為了防止此前自己輕率實施的透支行為被發(fā)現(xiàn)，從而不讓自己喪失面子與信譽。對于該案，最高裁判所昭和63年決定(最決昭和63·11·21刑集42巻9號1251頁)判定，“要肯定特別背信罪中的牟利加害的目的，對于牟利加害這一點，未必需要達到所論所謂希望(意欲)或者積極的容許的程度，這樣理解是相當?shù)摹Ｔ谏鲜鍪聦嶊P(guān)系之下，能夠認定存在有利于被告人Y與B，但有害于該銀行的牟利加害目的”。

作為“牟利加害的目的”，本決定明示不需要達到希望(意欲)或者積極的容許的程度，這一點是很重要的；同時，還作出了更接近于消極的動機說的判斷，這一點也是意味深長。亦即，被告人X是為了保全自己的面子與信譽而繼續(xù)實施透支行為，但本決定不是根據(jù)該事實來認定X具有為自己謀取利益的目的(自己牟利目的)，而是認定其具有“有利于被告人Y與B，但有害于該銀行的牟利加害目的”。這一判決對應(yīng)的事實是，被告人X“明明知道自己的行為盡管有利于被告人Y與B公司，卻有害于A銀行”，卻仍然實施了透支行為，其動機不在于“為了替A銀行謀取利益”。這里，是在對牟利加害這一事實存在認識(明明知道)之外，再加上缺少為本人謀取利益的動機這一事實，由此認定被告人具有“牟利加害的目的”。(15)(雖然其旨趣不在于分析本決定)最高裁判所昭和63年決定的調(diào)查官也顯示了與本文同樣的理解。參見永井敏雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)462頁以下。

2. 平和銀行事件(最決平成10·11·25刑集52巻8號570頁)

被告人作為H銀行的監(jiān)察董事、顧問律師，對于該銀行的整個經(jīng)營享有很大的發(fā)言權(quán)，H銀行的干部已經(jīng)習慣于遇到難事就聽從被告人的判斷這樣一種狀態(tài)。T俱樂部是與H銀行存在密切關(guān)系的公司，作為會員制休閑俱樂部，收取了會員權(quán)保證金，當下處于會員可能會集中要求返還保證金的狀態(tài)。作為應(yīng)對償還會員權(quán)保證金的措施之一，該俱樂部正在探討出售其休閑資產(chǎn)，該俱樂部的干部也請被告人予以協(xié)助。經(jīng)過被告人的斡旋，商定將T俱樂部的休閑資產(chǎn)以60億日元左右的價格出售給K公司與S公司。不過，要從銀行接受對買賣價款的融資，K公司與S公司尚處于擔保嚴重不足的狀況。H銀行負責融資業(yè)務(wù)的A等人對本案融資持消極態(tài)度，但由于被告人顯示了除了融資別無他法的意向，A等人也確定了實施本案融資的意思，最終根據(jù)銀行董事長B的判斷而完成了本案融資。A等人對于實施融資，雖然也存在謀求解決T的償還問題，并且為H銀行謀取利益的動機，但這并非融資的決定性動機，而是取決于只要聽被告人的話即可這樣一種極其簡單并且毫無責任心的經(jīng)營態(tài)度。對被告人而言，其參與本案融資是基于這樣的動機，即本案是被告人親自經(jīng)手的案件，事到如今不可能撒手不管，至于解決T的償還問題不過是一種潛在的動機。

對于上述事實關(guān)系，最高裁判所平成10年決定(最決平成10·11·25刑集52巻8號570頁)判定，“被告人與B等人雖然認識到，對于T，本案融資會給予其出售已經(jīng)休閑資產(chǎn)化的土地，直接收到土地價款等利益，同時，對于K與S，會給予其明明擔保嚴重不足卻能接受大額融資這種利益，卻仍然實施了上述融資，這一點是很清楚的”，“即便存在為與T處于密切關(guān)系的H銀行謀取利益的動機，……但那不是融資的決定性動機，可以說，本案融資主要是出于為T、K與S謀取利益的目的而實施。這樣的話，對于被告人與A等人，就無礙于認定，就本案融資存在特別背信罪中的所謂牟利目的”，進而判定成立特別背信罪。

本決定基于(1) 對給予T、K、S以利益存在認識，(2) 為H銀行謀取利益并非決定性動機，(3) 主要是出于為T、K、S謀取利益的目的而實施等理由，認定被告人存在牟利目的。乍看上去，本決定在第(3)點考慮了為第三者牟利的目的，因而采取積極的動機說，似乎也能說得通。但是，在本案事實關(guān)系之下，并不能特別認定行為人存在試圖為T、K、S謀取具體利益的動機，相關(guān)事實只是顯示，被告人等對于本案融資行為會給T、K、S帶來利益這一點存在認識。(16)指出這一點者，參見上嶌一高「判批」『現(xiàn)代刑事法』9號(2000年)69頁?？傊?，在本決定的判斷中，第(1)點與第(3)點是完全重合的內(nèi)容，實際上，本決定是以(1)對于為第三者牟利之事實存在認識為前提，從(2)為本人牟利并非決定性動機這一事實，直接認定被告人存在牟利目的，可以說，這正屬于更接近于消極的動機說的判斷。(17)關(guān)于這一點，參見木口信之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成10年度)230頁以下。相反，基于積極的動機說的立場，還需要認定被告人與A等人具有保全自己在H銀行內(nèi)部的地位或者維持自己的影響力等牟利動機，(18)關(guān)于這一點，參見佐伯仁志「判批」『ジュリスト』1232號(2002年)196頁。但在本案中，相關(guān)事實并不足以證明(顯示)達到如此程度。(19)因此，本決定所謂“為本人牟利并非決定性動機”，也并非是在與“為自己或者第三者牟利的動機”進行主從比較，其旨趣僅僅在于，不能說達到了融資判斷中的決定性動機的程度。相關(guān)分析參見上嶌一高「判批」『現(xiàn)代刑事法』9號(2000年)70頁。

3. “伊東人”事件(最決平成17·10·7刑集59巻8號779頁)(20)這里的“伊東人”是根據(jù)該案名稱之日語片假名所做的音譯。——譯者注

被告人是I綜合商社的(具有法人代表資格的)社長，由于商社經(jīng)營狀況惡化，為了維持自己的地位，面臨著必須每期增加營收與利益的緊迫狀況。K公司計劃開發(fā)高爾夫球場，A是該公司的社長，其向被告人提出自己手頭有項目需要融資，被告人對于該項目經(jīng)濟上是否可行并未進行調(diào)查與研究，就決定由I公司通過子公司向K公司融資465億日元，并完成了該融資。此后，在公司決算期，要讓公司的經(jīng)常利益出現(xiàn)黑字，還需要補足100億日元的利益。于是，被告人要求A以企劃費的名義向I商社提供100億日元，作為回報，在沒有采取要求對方為保全債權(quán)提供適當擔保等措施的情況下，又向K公司提供了大約230億日元的融資。針對此230億日元的融資，被告人被追究特別背信罪的罪責。對此，最高裁判所平成17年決定(最決平成17·10·7刑集59巻8號779頁)判定，“能夠認定，作為被告人實施本案融資的動機，與I公司的利益相比，更在于為自己或者A謀取利益，而且，也能認定對于給I公司造成損害是存在認識或者容許的，因此，認定被告人具有背信罪中的牟利目的自不待言，還能認定其具有加害目的”。

本決定是通過對為本人牟利的動機與為自己或者第三者牟利的動機進行比較，作出后者才是實施融資的動機這一評價，因而可以說，按照積極的動機說，該案事實也有認定存在牟利目的的余地。(21)指出這一點者，參見田中利幸「背任罪における図利加害目的の意義」『刑法の爭點』(2007年)209頁。不過，本決定盡管未具體認定存在針對I公司的加害動機，但由于作了能認定加害目的這一旨趣的判斷，因而顯然不是立足于積極的動機說。(22)關(guān)于這一點，參見上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)380頁。并且，本決定是以(1)對I公司造成損害存在認識或者容許為前提，以(2)不能說為I公司牟利的動機是本案融資的主要動機為根據(jù)，認定被告人存在加害目的，因此，應(yīng)該認為本決定采取的是消極的動機說。(23)關(guān)于這種理解，參見上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)383頁以下。

由上可見，現(xiàn)在的判例的判斷更接近于消極的動機說，這一點想必不存在異議。為此，按照判例的立場，以“為本人牟利”不能被謂為主要動機這一點為前提，只要對為自己或者第三者牟利存在認識就能認定存在牟利目的，只要對加害于本人存在認識就能認定存在加害目的。

(四) 若干探討

在故意之外，作為背信罪的主觀要件，《日本刑法典》第247條還要求行為人是“出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”。為此，作為對該法條的文義解釋，賦予“牟利加害的目的”以獨立于故意的積極意義的解釋即積極的動機說，就是最自然的理解，這一點想必難以否定。按照消極的動機說，在“本人牟利目的”(為本人牟利的目的)并非主要動機的場合，就能認定存在牟利加害的目的，然而，不能認定存在“本人牟利目的”(為本人牟利的目的)，與能認定“自己或者第三者牟利目的”(為自己或者第三者牟利的目的)或者“加害本人目的”(給本人造成財產(chǎn)上的損害的目的)并不是一個意思。誠然，在缺少“本人牟利目的”的場合，往往能認定存在為自己或者第三者牟利的動機或者加害本人的動機，但行為人出于其他動機(或者以漫不經(jīng)心不負責任的態(tài)度)實施違背任務(wù)的行為的情形也是完全能夠想見的。(24)關(guān)于這一點，參見佐伯仁志「背任罪」『法學教室』378號(2012年)107頁。

不過，作為具體的結(jié)論來說，基于積極的動機說而得出的結(jié)論是否妥當，仍然存在質(zhì)疑的余地。例如，不是以“為自己或者第三者牟利”作為積極的動機，不過是盲目聽從上司的指示，或者漫不經(jīng)心不假思索地承繼前任的行為，以不負責任的態(tài)度持續(xù)實施違背任務(wù)的行為的，按照積極的動機說，就難以認定成立背信罪。然而，為了在組織內(nèi)部升遷或者明哲保身而積極地實施違背任務(wù)的行為的“肉食系”的行為人，與持續(xù)地采取不負責任的態(tài)度的“草食系”的行為人之間，在是否有必要以背信罪予以處罰這一點上，應(yīng)該不會有大的不同。(25)同樣指出這一點者，參見品田智史「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)147頁。而且，按照積極的動機說，就需要能夠具體地認定行為人具有為了在組織內(nèi)部明哲保身或者保住顏面等動機，但是，如果行為人具有繼續(xù)留在組織內(nèi)部的意思，必然會或多或少存在這種意圖或者動機。因此，根據(jù)能否認定存在明哲保身等動機，決定性地左右背信罪之成立與否，作者對這種做法感到違和。(26)關(guān)于這一點，參見山口厚ほか「現(xiàn)代刑事法研究會⑥背任罪」『ジュリスト』1408號(2010年)142頁以下[井田良発言]。

考慮到上述這些問題，那么，雖認為在背信罪中實質(zhì)性地缺少“本人牟利目的”是很重要的，但同時認為，《日本刑法典》第247條之“出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”這一表述，不過是顯示缺少“本人牟利目的”的典型情形而已，如果作為對《日本刑法典》第247條的擴張解釋能夠采取這種觀點，(27)對此，有觀點認為，“不能說達到了超出語言可能的含義的范圍的程度”(參見落合誠一編『會社法コンメンタール雑則⑶·罰則』〔2011年〕79頁[島田聡一郎])。那么，采取消極的動機說也是存在一定合理性的。

另外，按照消極的動機說，在主要是出于為本人牟利的動機而實施行為的場合，即便能認定存在背信罪的故意，也應(yīng)否定成立該罪。不過，在存在背信罪故意的場合，亦即，雖然能認定對于針對本人之實質(zhì)性不利益(即“任務(wù)違背性”)存在認識，卻同時存在為本人謀取利益的動機的場合，究竟是哪種情況呢？這一點未必明確。(28)關(guān)于這一點，參見上嶌一高「判批」『ジュリスト』1372號(2009年)191頁。對此，我們就不得不認為，前者中的實質(zhì)性不利益的判斷，與后者中的“利益”性的判斷是不同的。亦即，在前者中，原則上僅僅考慮財產(chǎn)性利益或者損害，而在后者中，則是從更廣泛的視角，考慮對本人而言存在何種好處。(29)不過，要采取這種理解，就不得不認為，判例在判斷對于為自己或者第三者牟利，或者加害本人是否存在認識或容許之際，完全考慮的是財產(chǎn)性利害關(guān)系。例如，行為人利用公司的資金向公務(wù)員行賄，或者向股東大會的“找茬者”提供好處的，顯然是與刑罰法令相抵觸的行為(日本《公司法》第970條第1款、《日本刑法典》第197條第1款)，屬于違背任務(wù)的行為。但是，如果行為人是因為考慮到，為了公司的維持或者存續(xù)，需要向?qū)Ψ教峁┻@種違法的利益，進而勉強實施了違法行為的，就存在這樣理解的余地，即由于行為人主要是出于為本人謀取利益的動機而實施了行為，因而應(yīng)否定存在“牟利加害的目的”，進而否定成立背信罪。

三、 財產(chǎn)上的損害

(一) 經(jīng)濟角度的評價

通過違背任務(wù)的行為，給本人造成了財產(chǎn)上的損害之時，背信罪達到既遂。對于財產(chǎn)上的損害的含義，一般被理解為，“從經(jīng)濟的角度評價本人的財產(chǎn)狀況，由于被告的行為而使得本人的財產(chǎn)價值減少或者本應(yīng)增加而未能增加”(最決昭和58·5·24刑集37巻4號437頁)。這里的要點在于，從經(jīng)濟的角度進行比較，違背任務(wù)的行為實施前后，本人的整體財產(chǎn)狀況。

例如，金融機構(gòu)的董事在未取得充分擔保的情況下實施了1000萬日元的融資，在回收極其困難的場合，該融資行為會造成金融機構(gòu)1000萬日元的損失，相反，金融機構(gòu)同時也取得了1000萬日元的債權(quán)。如果完全按照法律上的評價，由于兩者之間的價值是相稱的，看上去金融機構(gòu)的財產(chǎn)似乎沒有減少。然而，如果從經(jīng)濟的角度進行評價，只要債權(quán)極其難以回收，就不能認定1000萬日元的債權(quán)具有1000萬日元的經(jīng)濟價值。為此，從經(jīng)濟的角度來看，在實施非法融資的階段，金融機構(gòu)的整體財產(chǎn)就已經(jīng)減少，因而背信罪就已經(jīng)達到既遂。也有觀點主張，在實施融資的階段，背信罪不過是未遂，只有在融資款已經(jīng)確定不能回收的階段，背信罪才達到既遂。(30)持這種理解者，參見岡本勝「背任罪における『財産上ノ損害』について」『荘子邦雄先生古稀祝賀·刑事法の思想と理論』(1991年)427頁以下。還有觀點主張，只有在已經(jīng)不能回收的階段，才發(fā)生了財產(chǎn)上的損害(參見內(nèi)田幸隆「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』〔2014年〕145頁)。高橋教授也要求發(fā)生了實際損害(參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕406頁)。然而，在實施非法融資的階段，銀行就已經(jīng)陷入難以回收債權(quán)的狀態(tài)，因而，從經(jīng)濟的角度來看，這種狀態(tài)本身就已經(jīng)可以被評價為“財產(chǎn)上的損害”。因此，如果在鮮有回收希望的情況下實施非法融資，背信罪在該階段就已經(jīng)達到既遂，即便接受融資者的業(yè)績奇跡性地(有奇跡嗎？)得到改善，最終得以回收了融資款，也不影響背信罪的成立。

這樣，對于財產(chǎn)上的損害，不僅僅是法律上的評價，從經(jīng)濟的角度進行評價，也是不可或缺的。例如，在二重抵押的案件中，抵押權(quán)者不能取得第一順位的抵押權(quán)，蒙受了其順位降低這種不利益。抵押順位的降低的法律事實本身雖然并不直接意味著損害，但抵押順位的降低會使得債權(quán)未能得到充分擔保，進而產(chǎn)生債權(quán)回收的困難，因而，從經(jīng)濟的角度來看，這種事實就足以為認定損害的發(fā)生提供根據(jù)。因此，如果用作抵押的不動產(chǎn)的價格與抵押款相比還有充足的余額，即便是第二順位的抵押權(quán)，也完全不會影響對債權(quán)的擔保，那么，就應(yīng)該否定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。(31)指出這一點者，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁。而且，在這種情況下，由于抵押權(quán)者不存在發(fā)生財產(chǎn)上的損害的危險，因而也應(yīng)該否定成立背信罪的未遂。不過，不動產(chǎn)的價格總是蘊含著大幅變動的可能性，因而，即便抵押順位降低，債權(quán)回收的可能性完全不變這種情況，一般是難以想象的。司法實踐中的案件基本上都是，根據(jù)抵押順位的降低，能直接認定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。

另外，在實施融資時，難以回收的風險或多或少總是存在的。為此，如果將難以回收的狀態(tài)本身評價為“財產(chǎn)上的損害”，就難免不會廣泛地認定損害的發(fā)生。(32)已經(jīng)有觀點實際指出了這一點，參見森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)119頁。例如，對于信用保證協(xié)會的支店長違背任務(wù)讓協(xié)會擔保債務(wù)的案件，前述最高裁判所昭和58年決定(最決昭和58·5·24刑集37巻4號437頁)判定成立背信罪，但信用保證協(xié)會的業(yè)務(wù)就是替中小企業(yè)的債務(wù)提供擔保，因而，在該協(xié)會進行債務(wù)擔保之時，總會產(chǎn)生一定的風險。(33)關(guān)于這一點，參見品田智史「背任罪における財産上の損害要件について⑴」『阪大法學』61巻6號(2012年)94頁以下。為此，就應(yīng)該在考慮業(yè)務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)的基礎(chǔ)上，限于超越了業(yè)已被納入通常的事務(wù)處理之中的風險程度，產(chǎn)生了不能為本人所容許這種程度的危險的場合，才肯定發(fā)生了“財產(chǎn)上的損害”。因此，對“任務(wù)違背性”的判斷，與對財產(chǎn)上的損害這一要件的判斷，實際上是大幅重合在一起的。(34)因此，已經(jīng)實施了背信罪的實行行為(“違背任務(wù)的行為”)，但因為尚未發(fā)生財產(chǎn)上的損害，因而背信罪尚處于未遂階段的案件(所謂實行未遂的案件)，實際上不太可能看到。參見山口裕之「不良貸付け等と橫領(lǐng)·背任罪の成否」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)114頁。例如，受托為本人進行資產(chǎn)運營者，在資產(chǎn)運營的過程中，超出一般能被允許的限度，購買了風險極高的金融產(chǎn)品的，這種購買高風險金融產(chǎn)品的行為就應(yīng)該被評價為違背任務(wù)的行為，并且，能夠為財產(chǎn)上的損害要件提供認定根據(jù)。(35)這種旨趣的判例(裁判例)，參見東京地判平成19·9·28判タ1288號298頁。

(二) 反向給付的確定性歸屬

背信罪是針對整體財產(chǎn)的犯罪，因此，即便本人喪失了個別財產(chǎn)，如果取得了與之在經(jīng)濟上等價值的反向給付的，由于并未發(fā)生整體財產(chǎn)的減少，應(yīng)否定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。與這一點相關(guān)聯(lián)，有關(guān)反向給付能否被謂為歸屬于本人這一問題，最高裁判所平成8年決定(最決平成8·2·6刑集50巻2號129頁)屬于重要判例。該案中的被告人X是從事金融業(yè)的A公司的法人代表，與作為被害人的B銀行福岡支店(分行)之間開展了活期賬戶交易，并通過簽訂活期透支合同，以接受銀行的融資。在此過程中，因公司業(yè)績惡化，融資額大幅超出了授信額度或者擔保物的總評估價值，因而已經(jīng)處于即便開具期票，自己也無力結(jié)算的狀態(tài)之下，盡管如此，被告經(jīng)過與B銀行福岡支店長Y之間的共謀，計劃以B銀行的名義為A公司開具的期票提供擔保，由金融業(yè)者Z以票面金額對該期票進行貼現(xiàn)，再將所獲資金全額匯入A公司名義的活期存款賬戶，從而暫時減少活期透支的余額，由此制造出該公司具有債務(wù)償還能力的表象，以便能與B銀行繼續(xù)從事活期賬戶交易，并由B銀行繼續(xù)向A公司融資。實際上，也正如所計劃的那樣，B銀行提供了期票擔保，Z公司實施了票據(jù)貼現(xiàn)，也將貼現(xiàn)金額匯入了A公司的活期存款賬戶，B銀行最終也實施了新的融資。其中，對于Y所實施的期票擔保，X被追究背信罪之共同正犯的罪責。由于Y所實施的期票擔保，B銀行承擔了期票擔保債務(wù)，但正如前述，票面金額的全額均被匯入A公司的活期存款賬戶，并被用于償還A公司的活期透支。(36)實際上還包括并未用于償還透支的情形，以及作為所謂“亮相金”使用，然后馬上取出資金的情形，這里暫且不予討論。因此，本案中，期票擔保行為是否給B銀行造成了財產(chǎn)上的損害，就成為需要解決的問題。對此，最高裁判所平成8年決定認為，“除了部分票據(jù)之外，與票據(jù)的擔保相對應(yīng)，與票據(jù)面額等額的資金被匯入該公司在該銀行的活期存款賬戶之中，用于償還針對該銀行的活期超額借款而引起的債務(wù)，然而，這種入款完全是基于被告與該支店長之間的事前合意而實施，其目的在于，為暫時減少上述超額融資余額，而制造出該公司有償還債務(wù)的能力的表象，從而讓該銀行繼續(xù)進行上述活期賬戶交易，甚至進一步地向該公司融資”，因此，“不能說，上述進款已使得與該票據(jù)擔保相對應(yīng)的經(jīng)濟性利益確定性地歸屬于該銀行，因而，該銀行承擔上述票據(jù)擔保債務(wù)，就與不伴有上述進款的其他票據(jù)擔保的情形一樣，屬于《日本刑法典》第247條所謂‘財產(chǎn)上的損害’，這樣理解是妥當?shù)摹保M而判定成立背信罪。

本決定以即便票據(jù)貼現(xiàn)的全額均被匯入A公司的活期存款賬戶，也不能說，該進款已經(jīng)使得與該票據(jù)擔保相對應(yīng)的經(jīng)濟性利益“確定性地歸屬于”B銀行為理由，肯定發(fā)生了“財產(chǎn)上的損害”。而且，匯入A公司活期存款賬戶的金額被用于償還A公司的超額融資，A公司的超額融資余額一度“確定性地”減少。但是，該行為不過是通過減少超額融資余額，制造出能夠繼續(xù)進行新的融資的表象，實際上，此后，又實施了大額融資，資金又從B銀行流入A公司。本決定正是考慮到被告人等的這種犯罪計劃，以被告人對于一度匯入的資金仍然能夠自由處分為理由，否定存在反向給付，進而肯定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。(37)關(guān)于這一點，參見今崎幸彥「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成8年度)47頁。

對此做法，批判意見指出，既然A公司的活期存款賬戶實際存在進款，就無法否定，反向給付已經(jīng)一度確定性地歸屬于銀行，不能因為說，被告人正在計劃進行新融資，對于票據(jù)擔保行為就能直接肯定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。(38)持這種批判意見者，參見佐伯仁志「判批」『金融法務(wù)事情』1460號(1996年)81頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)330頁、松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁。但是，重要的是，本案并非另外獨立地進行新的融資，而是在簽訂了活期透支合同的情況下，以活期透支的形式，基于此前的合同繼續(xù)實施超額融資。在這種情況下，將資金匯入該活期存款賬戶，由此減少超額融資余額，這種行為無非是為了制造出可以繼續(xù)通過該活期賬戶進行融資的客觀狀況，X也正是因為想到這一點，才實施了本案行為。正是因為存在這種情況，在本案中，B銀行切實地掌握反向給付的可能性在客觀上并未得到保證，毋寧說，由于X處于(通過繼續(xù)超額融資)可以自由地處分這種反向給付的位置，因而，應(yīng)否定反向給付的確定性歸屬，認定發(fā)生了財產(chǎn)上的損害。(39)立足于這種視角而支持判例態(tài)度的觀點，參見西田典之「背任罪における財産上の損害について」『研修』607號(1999年)19頁以下、落合誠一編『會社法コンメンタール雑則⑶·罰則』(2011年)82頁[島田聡一郎]。另有觀點通過把自票據(jù)擔保直至新的融資評價為一系列的實行行為而支持本決定的態(tài)度，但如果將整個行為視為一系列的行為，就會出現(xiàn)如何確定背信罪之既遂時點的問題(參見林幹人「判批」『ジュリスト』1119號〔1997年〕150頁)。

四、 背信罪的共同正犯

(一) 研究現(xiàn)狀

背信罪是以事務(wù)處理者為身份的身份犯，通過適用《日本刑法典》第65條第1款，非身份者參與(加功)的，也可以構(gòu)成該罪之共犯。為此，雖然充分認識到屬于非法融資，卻仍然向金融機構(gòu)的董事申請融資的，對于接受融資者，理應(yīng)能認定成立背信罪的共同正犯。但是，反過來也可以說，接受融資者不過是為了追求自己的經(jīng)濟利益，實施了理所當然的行為而已。正是出于這種問題意識，學界出現(xiàn)了這樣的理解，即對于處于對向關(guān)系的外部人員承擔共同正犯之罪責的范圍，應(yīng)該進行一定的限制。這種理解的先驅(qū)性學者認為，如果行為人的行為能夠被評價為，屬于正常追求自己利益的范圍之內(nèi)的行為，那么，行為人在此限度之內(nèi)的行為原則上就不應(yīng)承擔刑事責任；并且，該學者還從這一視角進一步提出，只有限于下述情形，行為人才能成立背信罪的共同正犯：(1) 諸如行為人實質(zhì)上可以被謂為事務(wù)處理者一方的人員等，行為人與事務(wù)處理者之間存在共同的經(jīng)濟上的利害關(guān)系的情形；或者，(2) 諸如要么利用針對事務(wù)處理者的支配性影響力，要么鼓動勸誘對方融資的行為等明顯不適當?shù)龋瑢嵸|(zhì)上可以被謂為，是由行為人創(chuàng)造了事務(wù)處理者的任務(wù)違背行為的情形。(40)參見中森喜彥「背任罪の共同正犯」『研修』609號(1999年)6頁以下。

對于是否成立背信罪的共同正犯，判例也作了接近于上述第(1)(2)點判斷標準的判斷。例如，X是B房產(chǎn)公司的董事長，B公司雖然憑借A住宅金融專業(yè)公司(“住?！?的融資而得以暫時應(yīng)急，但已經(jīng)處于如果沒有A公司的繼續(xù)融資就將倒閉這種危機狀態(tài)，于是，X對A公司負責融資的Y申請借款以用作公司的運轉(zhuǎn)資金。Y擔心如果不答應(yīng)B公司的借款要求，B公司就將倒閉，自己便會被追究此前隨意放貸的責任，從而在實質(zhì)上無擔保的狀況下實施了融資。對于此案，最高裁判所平成15年決定(最決平成15·2·18刑集57巻2號161頁〔住專案〕)判定，“針對Y等融資擔當者違背其任務(wù)的行為，X既未行使支配性影響力，也未采取不為社會一般觀念所允許的方法而積極鼓動，盡管如此，對于Y等人的任務(wù)違反行為以及該行為會給A公司帶來財產(chǎn)上的損失等，X是存在認識的，并且，X還認識到，Y等人具有為他們自己及B公司謀取利益的目的，X利用Y等人處于不得不答應(yīng)繼續(xù)融資的處境，對于A公司采取迂回融資的程序(繼續(xù)融資的行為)予以協(xié)助，對本案融資之實現(xiàn)實施了加擔行為，因此，應(yīng)該說，X難免要承受這樣的評價：對Y等人的特別背信行為，X予以了共同加功”，最終判定成立特別背信罪的共同正犯。在判斷是否成立共同正犯時，本決定認定了“X利用Y等人處于不得不答應(yīng)繼續(xù)融資的處境”這一事實。之所以需要認定這一事實，這無疑反映本決定重視的是，X與Y之間存在共同的經(jīng)濟上的利害關(guān)系。(41)關(guān)于這一點，參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)83頁以下。具體而言，原本來說，實施融資的一方與接受融資的一方處于利害相關(guān)對立的關(guān)系，但在本案中，X與Y之間存在特殊的勾結(jié)關(guān)系，A公司繼續(xù)實施無擔保融資，既與X利益相關(guān)也與Y利益相關(guān)。又如，Y是A綜合商社的常務(wù)董事，被告人X請Y決定由A公司高價購買繪畫作品，對于此案，最高裁判所平成17年決定(最決平成17·10·7刑集59巻8號1108頁)認為，“對Y而言，其處于如果為被告人提供交易上的便利，也會事關(guān)自己的利益這樣一種狀況。能夠視為，被告人正是利用這種關(guān)系而成立了本案各項交易”，進而以此為理由判定X成立特別背信罪的共同正犯。該案重視的也是參與者之間的利害關(guān)系的共同性。(42)關(guān)于本決定，參見蘆澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)447頁以下。

再如，被告X是A公司的社長，從B銀行融資一百幾十億日元建造高爾夫球場，因高爾夫球場的會員證銷售低迷，苦于無錢支付承擔球場建造工程的G公司的工程款，于是，向B銀行的董事長Y提議所謂“重振(再生)方案”的計劃。具體而言，為了讓實質(zhì)上由被告本人經(jīng)營的C公司收購本案高爾夫球場，由B銀行向C公司貸款57億日元，然后，將該資金的一部分用于償還G公司的工程款，剩余的大部分資金通過C公司回流至A公司，A公司再用回流而來的資金償還針對B銀行的債務(wù)，由此降低B銀行持有的A公司的不良債權(quán)金額，從而制造出似乎正在進行債權(quán)回收的表象。Y作為B銀行的董事長，將該計劃付諸實施，通過C公司向被告人迂回貸款57億日元。被告將該項貸款中的25億日元用于償還A公司針對B銀行的債務(wù)，17億日元用于支付G公司的工程款，將剩余資金用于B銀行增資的擔保。對于該案，最高裁判所平成20年決定(最決平成20·5·19刑集62巻6號1623頁〔石川銀行案〕)判定，“被告雖然不具有特別背信罪之行為主體的身份，但在上述認識之下，(43)是指對Y等人的自我保全的目的，以及Y等人的行為的任務(wù)違背性存在認識?！g者注不僅僅是提出了本案融資申請，還向Y等人提議了作為本案融資之前提的所謂重振方案，并讓不動產(chǎn)鑒定師按照其所指定的價格就本案高爾夫球場的擔保價值制作了存在大量水分的不動產(chǎn)鑒定評估書，再另外成立了作為本案高爾夫球場之轉(zhuǎn)讓對象的C公司，在此基礎(chǔ)上，又與Y等人就融資條件展開協(xié)商，因此，能夠被評價為，積極地參與(加擔)了本案融資的實現(xiàn)，判定被告人成立特別背信罪之共同正犯的原判決是正確的”?？梢哉f，該案重視的是，策劃、提議所謂重振方案，就是指向非法融資之實現(xiàn)的積極的參與。盡管未必明確，但也有這樣理解的余地，即該決定包含著，如果“僅僅是申請本案融資”這種程度的參與，尚不足以成立共同正犯這種旨趣。

雖然這些判例是就具體案件所作出的判斷，但從中也可以看出，在判斷是否成立背信罪的共同正犯時，判例重視的是，(1) 當事人之間的利害關(guān)系的共同性，或者，(2) 積極的參與行為。

(二) 若干探討

1. 廣義的共犯的界限、正犯性之存在與否

在從上述視角對背信罪的共同正犯的成立范圍進行了限定的場合，這究竟研究的是作為廣義的共犯的處罰界限，抑或?qū)儆趪@共謀之認定的問題(共同正犯與狹義的共犯的區(qū)別)呢？這一點未必是明確的。對自己利益的追求，在一定范圍之內(nèi)是被允許的，這種想法就正是前一視角。而且，最高裁判所平成15年決定(最決平成15·2·18刑集57巻2號161頁〔住專案〕)的調(diào)查官解說指出，“可以說，如果融資的相對方原則上應(yīng)該被追究作為其共同正犯的刑事責任，就會成為針對自由的經(jīng)濟活動的明顯制約”，因此，“考慮(融資行為)作為經(jīng)濟交易的性質(zhì)，限定(特別)背信罪的成立范圍，這是適當?shù)摹保?44)參見朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)75頁。也是同樣旨趣。按照這種理解，在因不滿足一定要件而否定成立背信罪之共同正犯的場合，也應(yīng)否定成立狹義的共犯。(45)關(guān)于這一點，參見朝山芳史「共謀の認定と判例理論」木谷明編著『刑事事実認定の基本問題〔第3版〕』(2015年)179頁(當然，在接受融資的企業(yè)內(nèi)，從輔助性立場進行加功者，也有成立幫助犯的余地，這一點另當別論)。

相反，最高裁判所平成20年決定(最決平成20·5·19刑集62巻6號1623頁〔石川銀行案〕)的調(diào)查官解說則提出了另外一種視角，即是否成立背信罪的共同正犯“取決于是否可以被謂為，存在適于被評價為共同正犯的、能被視為對犯罪實施的重要的事實性貢獻的情況(在可以被謂為實施了自己的犯罪的程度，對該犯罪的實施發(fā)揮了重要作用)，從而實現(xiàn)了犯罪”。(46)關(guān)于這一點，參見青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)394頁以下。這顯然采取的是后一視角。重要的是，最終是否存在足以被評價為正犯的參與，上述第(1)點(當事人之間的利害關(guān)系的共同性)與第(2)點(積極的參與行為)就是用于評價的材料。如果將這種理解貫徹到底，即便不能認定存在足以被認定為共謀的積極的加功，仍然存在將參與者作為狹義的共犯予以處罰的余地。

然而，申請非法融資、簽訂融資合同，這正是實現(xiàn)背信罪所不可或缺的行為，在此意義上可以說，借款方對結(jié)果的實現(xiàn)起到了決定性的作用。為此，對于借款方(的中心人物)，當然面臨著是否成立共同正犯的問題，基本上難以想象會存在因為沒有積極的加功行為因而被降格至幫助犯這種情形。(47)指出這一點者，參見山口厚ほか「現(xiàn)代刑事法研究會⑥背任罪」『ジュリスト』1408號(2010年)142頁以下[山口厚発言]、佐伯仁志「背任罪」『法學教室』378號(2012年)110頁。因此，對于這一問題，還是應(yīng)該從前一視角進行探討。

2. 可否對可罰性進行限定

那么，從上述第(1)點(當事人之間的利害關(guān)系的共同性)與第(2)點(積極的參與行為)的角度，對廣義的共犯的可罰性進行限定，在理論上能否被正當化呢？關(guān)于這一點，島田聰一郎教授指出，要處罰廣義的共犯，要求存在“作為參與者之共犯行為的危險的實現(xiàn)引起了結(jié)果”這種關(guān)系，但事務(wù)處理者一般被期待，即便受到了交易相對方的或多或少的鼓動或者勸說，也不應(yīng)實施違背任務(wù)的行為，因此，通常情況下申請融資的行為，由于不具有引起非法融資這種程度的危險性，因而是不可罰的，然而，在上述第(1)點或者第(2)點這種特別情況下，則能夠認定，申請融資的行為存在誘發(fā)非法融資的實質(zhì)性危險，由此來對共犯處罰范圍的限定予以正當化。(48)參見島田聡一郎「取引の相手方による背任行為への加功」『上智法學論集』50巻3號(2007年)60頁以下。對于共犯行為，這種觀點也要求行為與結(jié)果發(fā)生之間存在危險之實現(xiàn)這種關(guān)系，試圖在滿足這種關(guān)系的限度之內(nèi)才肯定廣義的共犯的成立，這一點無疑是正確的。然而，問題在于，僅僅從危險的現(xiàn)實化這一視角，能否直接推導出對處罰范圍的這種限定呢？這一點當然依存于一般要求共犯行為達到何種程度的危險這一問題，但在正犯接受共犯的鼓動勸誘而實施犯罪行為的場合，通常都能夠認定作為共犯的可罰性，至于正犯是否處于易于接受鼓動勸誘的狀態(tài)則不會作為具體問題來探討。(49)關(guān)于這一點，參見橋爪隆「判批」『刑事法ジャーナル』15號(2009年)133頁。

學界有力觀點著眼于非法融資的借款方是在追求自己的經(jīng)濟利益而提出，借款方中負責融資的人申請(非法)融資的行為，在一定范圍之內(nèi)也應(yīng)該作為被允許的危險而被正當化，進而否定共犯的成立。(50)例如，參見林幹人「背任罪の共同正犯」『判例時報』1854號(2004年)7頁以下。還有學者從經(jīng)濟交易活動中的談判交涉的自由的視角，主張在一定限度內(nèi)否定成立共犯(參見上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠先生古稀祝賀論文集』〔2012年〕405頁以下)。的確，作為一種經(jīng)濟活動，實施一定的鼓動或者勸誘(在與結(jié)果進行分割的基礎(chǔ)上)是有被正當化的余地的。然而，行為人處于如果不是非法融資，就不可能被融資的狀況。正如該觀點之論者本身也承認的那樣，(51)參見上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠先生古稀祝賀論文集』(2012年)409頁。在這種狀況之下，申請非法融資，并為實現(xiàn)融資而付出努力的行為，只有在極其有限的范圍之內(nèi)才有可能被正當化。

筆者此前一直認為，對于非法融資的借款方，在一定范圍之內(nèi)否定其成立共犯，這是一種更為妥當?shù)慕鉀Q方式。不過，經(jīng)過重新思考，本文認為，也完全有可能這樣來理解，即判例所提出的上述第(1)點與第(2)點的角度，不是“沒有這種情況就不成立共同正犯”這種規(guī)范性質(zhì)的限定，而不過是說，“對于成立背信罪之共同正犯的案件，事實上，是能認定這種情況的”。例如，我突然去銀行的某營業(yè)所，對負責融資的銀行職員說，“我沒有擔保，但想貸款5000萬日元”，想必不會有人答應(yīng)我的融資要求。對銀行職員來說，要答應(yīng)對方的融資要求，并實際實施融資，一定存在某種動機或者理由。并且，對于那些負責融資的人不考慮遭受處罰的風險，不管不顧地實施非法融資的案件，基本上都能認定存在上述第(1)點(當事人之間的利害關(guān)系的共同性)或者第(2)點(積極的參與行為)的情況。按照本文這種理解，對于背信罪的共同正犯，不需要從法律的角度進行特別的限定，相反，能認定成立共同正犯的，事實上就已經(jīng)被限于一定情形。(52)指出這一點者，參見青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)395頁。因此，在正文中的我突然去銀行要求貸款的案件中，如果實際案情是，明明與我之間不存在特別關(guān)系，但負責融資的人卻不忍看我的窘境(或者，不知出于什么原因，對方就是與我趣味相投)，決定對我實施融資，我雖然心里犯嘀咕“這樣真的行嗎？”，但仍然提交了申請貸款的相關(guān)文件，協(xié)助對方完成了融資手續(xù)，那么，似乎也沒有理由否定成立背信罪的共同正犯。關(guān)于這一點，參見品田智史「不正融資に対する刑事責任」阪大法學61巻3=4號(2011年)248頁。

五、 侵占罪與背信罪之區(qū)別

(一) 概述

最后，本文想就侵占罪與背信罪之區(qū)別，簡單探討相關(guān)問題。

顯然，侵占罪與背信罪是不同的犯罪。兩罪雖然都是身份犯，但主體要件不同，實行行為的內(nèi)容也不相同。而且，在客體是限于財物(侵占罪)，還是也包括財產(chǎn)性利益(背信罪)這一點上，兩罪也不相同。因此，會存在這樣的案件：(1) 雖然符合侵占罪的構(gòu)成要件，卻不符合背信罪的構(gòu)成要件；(2) 雖然符合背信罪的構(gòu)成要件，但不符合侵占罪的構(gòu)成要件。在這種情況下，只要分別認定成立(1)侵占罪、(2)背信罪即可。問題在于(3)同時滿足兩罪之構(gòu)成要件的情形。例如，受托保管財物者非法處分該財物換取現(xiàn)金的行為，既符合侵占罪的構(gòu)成要件，同時也符合背信罪的構(gòu)成要件(非法處分委托物的行為屬于違背任務(wù)的行為，而且，委托人也發(fā)生了財產(chǎn)上的損害)。這種情形同時成立兩罪，因而就應(yīng)該作為法條競合，優(yōu)先適用法定刑更重的侵占罪。因此，并不存在兩罪之間的區(qū)別、界限這種特別的問題，只要依據(jù)是否成立侵占罪，事實上就可以區(qū)別兩罪。(53)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)266頁、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)163頁、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)410頁、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)333頁、井田良『講義刑法學·各論』(2016年)322頁。學界也有觀點主張，不應(yīng)該承認侵占罪與背信罪之間的競合，而應(yīng)該排他性地區(qū)別兩罪，將背信罪限于作為為了本人的經(jīng)濟活動而實施的非法處分行為，從而排他性地區(qū)別于行為人自己取得財物的侵占罪。(54)持這種理解者，參見內(nèi)田幸隆「背任罪と橫領(lǐng)罪との関係」『早稲田法學會誌』52巻(2002年)71頁以下。這種觀點與根據(jù)究竟是權(quán)利僭越還是權(quán)利濫用來排他性地區(qū)分兩罪的傳統(tǒng)觀點，具有共同的問題意識。但是，如果這樣來限制背信罪的成立范圍，那么，雖然很難說，這種行為是作為為了本人的經(jīng)濟活動而實施(因而無法成立背信罪)，但同時又無法想象行為人實施了取得財物的行為，因而也不符合侵占罪構(gòu)成要件，這樣，就會出現(xiàn)處罰上的漏洞，因此這種觀點并不妥當。

眾所周知，判例的態(tài)度是，以行為人自己的名義或者出于行為人自己的計算處分財物的，成立侵占罪，相反，以本人的名義或者出于本人的計算處分財物的，則成立背信罪，(55)參見大判昭和9·7·19刑集13巻983頁，最判昭和33·10·10刑集12巻14號3246頁，最判昭和34·2·13刑集13巻2號101頁。這種觀點與通說之間并無實質(zhì)不同。所謂出于行為人的計算，就是指處分行為所得到的利益或者所造成的損害都歸屬于行為人，因此，能夠評價為，本人(即“權(quán)利人”)被排除在處分財物的過程之外，行為人本人取得了財物。因此，所謂通過名義或者計算所做的區(qū)分，無非是通過是否成立侵占罪，來區(qū)分兩罪。(56)如果以這種理解為前提，就可以理解為，名義本身不具有決定性意義，不過具有推算究竟是出于自己的計算還是出于本人的計算的意義。不管怎樣，應(yīng)該從實質(zhì)性角度來確定損益的歸屬，這一點是很重要的。關(guān)于這一點，參見小林充「橫領(lǐng)罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問題⑴』(2011年)231頁。也許會造成這樣一種印象，即根據(jù)究竟是自己的名義或計算還是本人的名義或計算所進行的區(qū)分，可以排他性地區(qū)分侵占罪與背信罪。(57)指出這一點者，參見內(nèi)田幸隆「橫領(lǐng)罪と背任罪との區(qū)別」『法學教室』359號(2010年)40頁。但事實上并非如此，這不過是說，在以本人的名義或者出于本人的計算處分財物的場合，雖然也可以成立背信罪，但應(yīng)優(yōu)先適用侵占罪。

另外，本文還想談點刑法學習中的注意事項。按照現(xiàn)在的通說，在發(fā)生侵占罪與背信罪的競合時，優(yōu)先適用侵占罪，因此，在探討案件時，應(yīng)首先探討是否成立侵占罪，只有在不能認定成立侵占罪的場合，才探討是否成立背信罪。(58)不過，也不需要總是從是否成立侵占罪開始探討。例如，就二重抵押而言，當然屬于是否成立背信罪的問題，因而沒有必要特意探討是否成立侵占罪(如果屬于典型的非法融資的案件，也可以做同樣考慮)。不過，在發(fā)生侵占罪與背信罪的競合時，由于同時也滿足了背信罪的構(gòu)成要件，也完全有可能以背信罪處罰行為人。(59)指出這一點者，參見小林充「橫領(lǐng)罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問題⑴』(2011年)227頁、佐伯仁志「背任罪」『法學教室』378號(2012年)112頁。對于可能發(fā)生侵占罪與背信罪之競合的案件，如果檢察官以背信罪提起公訴，裁判所只要按照訴因，探討是否成立背信罪即可。因此，值得注意的是，那些認定成立背信罪的案件(只要不存在能夠排除以侵占罪這一訴因進行起訴的特別情況)，并非當然包含著不成立侵占罪這種判斷。

(二) 主觀方面的區(qū)別

由上可見，雖說需要探討侵占罪與背信罪之間的區(qū)別，但并不存在特別的理論問題。盡管如此，之所以侵占罪與背信罪之間的區(qū)別仍然成為刑法學習中的難點，正是因為難以判斷侵占罪中的侵占行為。(60)指出這一點者，參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)304頁。尤其是圍繞非法占有的目的(非法取得的意思)，行為人在主觀方面的動機或者目的的內(nèi)容，會成為微妙的問題。下面想簡單地提示幾個視角。

侵占罪中的取得行為是非法占有的目的(非法取得的意思)之發(fā)現(xiàn)行為(取得行為說)，并且，按照判例(最決平成13·11·5刑集55巻6號546頁)觀點，完全是出于為了本人的意思而處分財產(chǎn)的，缺少非法占有的目的(非法取得的意思)，不成立侵占罪。另外，對于背信罪，也要求行為人存在牟利加害的目的，按照消極的動機說，如果主要是出于為本人謀取利益的動機而實施行為的，也應(yīng)否定成立背信罪。因此，在“為了本人”而處分了本人之財產(chǎn)的場合，既不成立侵占罪也不成立背信罪，(61)指出這一點者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)309頁。因而難以想見“雖然不成立侵占罪，但應(yīng)該成立背信罪的案件”。

然而，雖然同樣是“為了本人”的處分行為，但其內(nèi)容在侵占罪與背信罪中卻存在微妙的不同。(62)關(guān)于這一點，參見山口雅高「背任と橫領(lǐng)の區(qū)別」小林充=植村立郎編『刑事事実認定重要判決50選(下)〔第2版〕』(2013年)78頁、島田聡一郎「背任罪に関する近時の判例と、學説に課された役割」『ジュリスト』1408號(2010年)121頁。具體而言，在侵占罪中，終究是作為是否存在非法占有的目的(非法取得的意思)，來判斷是否屬于“為了本人”的處分行為；并且，如果從排除權(quán)利者的意思的視角來看，是否是為本人謀取利益，這并不重要，要被謂為“為了本人”的處分行為，重要的是，終究是作為本人的事務(wù)處理，以不排除本人(即“權(quán)利人”)的形式而實施。相反，在背信罪之非法占有的目的(非法取得的意思)的判斷中，需要解決的是，是否存在為本人謀取利益的動機這一問題，因此，就可以想見會存在這樣的情況，即雖然是作為本人的事務(wù)處理，是“為了本人”的處分，但缺少為本人謀取利益的動機。在這種情況下，就應(yīng)否定成立侵占罪，而成立背信罪。

并且，我們知道，作為侵占罪中非法占有的目的(非法取得的意思)的內(nèi)容，有觀點要求，行為人必須存在利用處分意思。那么，按照這種要求存在利用處分意思的觀點，下面這種區(qū)別就很重要，即行為人究竟是具有享受所處分之財物的效用本身的意思，還是具有從處分財物中間接地得到某種利益的意思？(63)關(guān)于這一點，參見橋爪隆「竊盜罪における不法領(lǐng)得の意思について」『法學教室』428號(2016年)81頁以下。中文版參見[日]橋爪?。骸墩摫I竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。顯然，只有前一種情形才能認定非法占有的目的(非法取得的意思)，才能成立侵占罪。因此，例如，銀行的董事為了保全自己的地位而實施了非法融資的，雖然不能認定前者意義上的利用處分意思，但能認定存在后者意義上的間接的獲利目的，這種目的就能為背信罪中的牟利加害的目的之認定奠定基礎(chǔ)。