仲裁第三人程序準入制度的檢視與完善

汪 蓓

一、問題的提出

由于仲裁協(xié)議的一般屬性為相對性，現(xiàn)行仲裁法中并不存在類似于訴訟第三人的制度。近來“虛假仲裁”現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，〔1〕參見劉貴祥等：《〈關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法（應用）》2018年第13期，第44頁。仲裁第三人程序參與權問題開始引起重視?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《仲裁裁決執(zhí)行規(guī)定》）第9、18條首次賦予了仲裁權益受損案外人不予執(zhí)行仲裁裁決的申請權，但是，由于案外人事后救濟需承擔的證明責任較重，實踐中鮮有成功案例?！?〕《最高人民法院關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》實施一年多來，僅有9件案件被法院認定構成損害案外人合法權益。參見《強化司法監(jiān)督機制遏制虛假仲裁：最高法司法部有關部門負責人答記者問》，載《法治日報》2020年12月23日。由此引發(fā)的思考是，為何不在仲裁程序結(jié)束之前準許案外人加入仲裁程序以便更好地保障其權益？實務界幾大代表性仲裁機構發(fā)布的仲裁規(guī)則在此方面雖有所提及，但對于第三人準入標準具體為何一直語焉不詳?！?〕在追加當事人的規(guī)定中，2019年《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第14條第1款規(guī)定：“仲裁庭組成前，經(jīng)本會同意，當事人可以依據(jù)相同仲裁協(xié)議在案件中申請追加當事人。”該規(guī)定未明確依據(jù)相同仲裁協(xié)議追加當事人的標準。2019年《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》第20條第1款與2019年《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第14條第1款相似，該款規(guī)定：“已經(jīng)進入仲裁程序的任何一方當事人可以依據(jù)相同仲裁協(xié)議書面申請追加當事人。是否接受，由仲裁庭作出決定；仲裁庭尚未組成的，由仲裁院作出決定?！?2015年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第18條第1款規(guī)定：“在仲裁程序中，一方當事人依據(jù)表面上約束被追加當事人的案涉仲裁協(xié)議可以向仲裁委員會申請追加當事人?！痹撘?guī)定并未清晰解釋何為表面上被案涉仲裁協(xié)議約束的當事人，以及是否只有仲裁協(xié)議非簽署方在仲裁程序之中與原仲裁協(xié)議當事人重新達成仲裁合意才可以被認定為表面上被案涉仲裁協(xié)議約束的當事人。2018年《武漢仲裁委員會（武漢國際仲裁中心）仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定：“在仲裁庭組成前，雙方當事人可以經(jīng)過案外人同意，書面申請增加其為仲裁當事人，案外人也可以經(jīng)過雙方當事人同意后書面申請作為仲裁當事人?！痹撘?guī)定忽略了受仲裁協(xié)議效力擴張影響的仲裁協(xié)議非簽署方，此種第三人加入仲裁程序無須另行征求雙方當事人的同意。2015年《上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁規(guī)則》第31條與2018年《武漢仲裁委員會（武漢國際仲裁中心）仲裁規(guī)則》第53條規(guī)定相似，存在相同問題。過往學界針對此問題也爭議紛紛，主要集中于是否應在仲裁中設置第三人制度，即是否應允許仲裁協(xié)議非簽署方直接以第三人身份參與仲裁程序，由此提出了效力擴張說、〔4〕參見李軍：《也論仲裁第三人制度》，載《政法論叢》2013年第6期；劉亞玲：《新合同法代理制度對我國仲裁的影響——兼論仲裁制度的完善》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2001年第5期；郭玉軍：《論仲裁第三人》，載《法學家》2001年第3期。準司法性擴張說、〔5〕參見《仲裁員手冊》編寫組編：《仲裁員手冊》，山西人民出版社1995年版，第115-118頁。反對說?！?〕參見易曉東：《虛假仲裁中的案外第三人權益保護》，載《山西師大學報（社會科學版）》，2018年第1期；宋連斌、楊玲：《論仲裁第三人》，載《仲裁研究》2005年第3期；林一飛：《論仲裁與第三人》，載《法學評論》2001年第1期。傳統(tǒng)學說難以解決這一困惑，因為從仲裁的自治性視角來看，如果所有第三人都能直接以第三人身份加入仲裁程序，仲裁便失去了其賴以生存的自治性基石，即有效仲裁協(xié)議不再構成開啟仲裁程序的必要條件，如此獲得的仲裁裁決將難逃事后司法審查撤裁或不予執(zhí)行的命運。反之，如果不同意在仲裁程序之中設置仲裁第三人制度，便又回到了現(xiàn)有的事后救濟模式，必然導致第三人權益的實現(xiàn)步履維艱。

與此同時，第三人在仲裁程序進行之中的準入與是否在仲裁程序結(jié)束后再給予第三人司法救濟息息相關。對于仲裁程序結(jié)束之后司法審查階段的第三人設置問題，學界亦存在嚴重的分歧。否定說認為，案外人不予執(zhí)行救濟只是一種事后“堵”漏洞式的解決方法，并無設置必要，應關注前端“疏”通。〔7〕案外人申請不予執(zhí)行路徑廢棄論。參見武振國：《論虛假仲裁的規(guī)制——兼評案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決》，載《北京仲裁》2018年第4期?？隙ㄕf認可司法救濟的作用，但認為應當拓寬司法救濟的渠道，在現(xiàn)行司法解釋確立的案外人有權申請不予執(zhí)行這一路徑之外，賦予其申請撤裁的權利?！?〕司法救濟模式改造論。參見董暖、楊弘磊：《虛假仲裁案外人權利的司法救濟研究》，載《法律適用》 2017年第21期；汪勇鋼、陳偉君：《在幻象中尋求突破：虛假仲裁現(xiàn)象研究——兼議案外人取消仲裁裁決異議之訴制度的構建》，載《法律適用》2012年第1期，第107-108頁。本文認為，這些觀點均具有一定的合理之處，但又都有失偏頗，缺乏系統(tǒng)性。有鑒于此，要弄清仲裁第三人準入路徑和標準，有必要全方位梳理在仲裁程序進行之中和之后的司法審查中存在的所有問題。歸結(jié)起來，圍繞仲裁第三人的設置，存在以下幾大問題亟待解決：仲裁第三人法律地位的理論依據(jù)即如何證成其主體資格？認定為第三人的法律判斷標準究竟應該如何設定？在仲裁程序進行之中第三人的準入路徑何在？仲裁程序結(jié)束之后是否有必要賦予第三人事后救濟，如有必要，第三人申請司法審查的方式又應該是什么？

本文將緊扣仲裁的自治性，通過分析理論紛爭的根源，從仲裁第三人程序參與主體資格的界定切入，分程序階段檢視賦予仲裁第三人程序參加權的可行性，彌補仲裁第三人準入程序標準的缺陷，以更好保障應被準入程序第三人的合法權益。

二、仲裁第三人爭論之反思

（一）仲裁第三人理論基礎之辨析

在理論層面，對仲裁屬性的不同理解導致對仲裁第三人準入制度的不同態(tài)度。學界爭議集中于應否在仲裁中設置第三人制度以使更多第三人加入仲裁程序。大部分支持論者持效力擴張說，認為隨著社會生活的逐漸多樣化、復雜化，合同越來越多地涉及第三人，合同相對性的突破使得仲裁協(xié)議效力也應在約束范圍層面突破簽署雙方當事人。以效率、公平為最終價值導向的仲裁制度，應當在仲裁協(xié)議效力確定上吸收合同相對性的例外，允許仲裁協(xié)議牽連方成為第三人加入仲裁程序。這不僅可以減少牽連方另行仲裁或另行訴訟的成本，還有利于消除矛盾的糾紛解決結(jié)果?！?〕參見李軍：《也論仲裁第三人制度》，載《政法論叢》2013年第6期；劉亞玲：《新合同法代理制度對我國仲裁的影響——兼論仲裁制度的完善》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2001年第5期；郭玉軍：《論仲裁第三人》，載《法學家》2001年第3期。

少數(shù)論者則以準司法性擴張說為理論基礎，認為仲裁具有的準司法性使仲裁庭或仲裁機構可以依案件情況自主決定追加第三人參加仲裁程序。仲裁的準司法性實質(zhì)是指仲裁裁決的執(zhí)行必須依靠國家強制力。此亦為司法對仲裁的支持和監(jiān)督。在仲裁第三人對仲裁當事人爭議的法律關系有獨立請求權或與結(jié)果有利害關系時，考慮到糾紛解決的效率性、公正性，應當對仲裁的準司法性做擴張解釋。在此構想中，仲裁庭擁有自主決定是否追加第三人的權力?！?0〕參見《仲裁員手冊》編寫組編：《仲裁員手冊》，山西人民出版社1995年版，第115-118頁。

反對說則認為，仲裁第三人制度與仲裁的自治性和民間性格格不入。仲裁第三人通過自己申請或者因仲裁庭追加而參加仲裁程序必定會使仲裁蒙上訴訟化的陰影。仲裁第三人參加仲裁程序與否應當尊重所有當事人的意思自治。仲裁第三人必須與仲裁當事人重新簽訂一份仲裁協(xié)議，才能啟動新仲裁程序，從而參加到仲裁程序之中。〔11〕參見易曉東：《虛假仲裁中的案外第三人權益保護》，載《山西師大學報（社會科學版）》，2018年第1期；宋連斌、楊玲：《論仲裁第三人》，載《仲裁研究》2005年第3期；林一飛：《論仲裁與第三人》，載《法學評論》2001年第1期。

筆者認為，首先，準司法性擴張說值得商榷。有關仲裁屬性的準司法性說既贊成仲裁的契約性，又從司法對仲裁的支持與監(jiān)督角度認為仲裁還具有司法性?！?2〕參見喬欣：《仲裁權論》，法律出版社2009年版，第32-43頁。仲裁作為一種民間或社會糾紛解決方式，基于禁止自力救濟的基本原則，其所得結(jié)果——裁決仍然需要通過國家公權力得以強制執(zhí)行。另外，仲裁與訴訟不同，其程序構造突顯效率優(yōu)勢。國家為保證仲裁解紛結(jié)果具有一定的公正性，對仲裁裁決實施有限監(jiān)督。仲裁在司法對其的支持與監(jiān)督層面來看具有準司法性。不過，仲裁具有司法性并不等同于仲裁庭擁有除仲裁協(xié)議授權之外的其他國家公權力或類權力。特別是，某些國家的法律允許當事人在仲裁協(xié)議中約定免除司法審查?！?3〕例如法國《民事訴訟法典》仲裁編第1522條，仲裁當事人可以在仲裁協(xié)議中明確約定放棄申請撤銷仲裁裁決的權利。雖然我國并不存在此種規(guī)定，但是從某種意義上來講，仲裁以契約性為首要屬性。對準司法性中的司法性作擴大解釋將損害仲裁的契約性。

其次，效力擴張說與反對說是仲裁第三人程序準入制度理論的有益發(fā)現(xiàn)。不過，本文認為，鑒于國內(nèi)學界現(xiàn)有研究與國際最新理論動向之間仍存在一定差距，現(xiàn)有理論亦無法緩解我國相關司法與仲裁實踐缺乏一致性的現(xiàn)象，如果使用效力擴張說，擴張基準仍不明確。所有具有實體法牽連關系的主體在公平、效率的價值導向下都可以進入仲裁程序中顯然不符合仲裁的基本屬性。而反對說則將參與程序的第三人的范圍限定得過小。仲裁的契約性并非不允許對相對性進行一定的突破，這在民事實體法中早有相關研究。因此，不應再局限于探討應否在仲裁程序中設置第三人制度，而應從我國實踐之迫切所需出發(fā)，在現(xiàn)有研究基礎上進一步明晰仲裁第三人程序準入制度的理論基礎。具體而言，研析與發(fā)展仲裁第三人程序準入標準理論是解決我國現(xiàn)有實踐亂象與制度缺失的根本。

（二）仲裁第三人主體資格之辨析

既然支持說中的效力擴張說與反對說所運用的核心理論本質(zhì)同一——均支持仲裁的契約性，為何還會得出截然相反的結(jié)論呢？進一步思考會發(fā)現(xiàn)，在設置仲裁第三人準入制度的爭議中還夾雜著第三人程序參與主體資格界定的問題。如不能清晰界定仲裁第三人準入程序后的主體資格，即使明確理論基礎，結(jié)論仍然是多樣化的。在以往的討論中，支持說主要立足于仲裁協(xié)議效力擴張原理對仲裁第三人制度的可行性進行了論述；而反對說則主要從不受原仲裁當事人之間仲裁協(xié)議效力約束的第三人視角進行了討論。支持說有觀點認為，第三人可以通過仲裁協(xié)議效力擴張理論加入仲裁程序。〔14〕參見蕭凱、羅驍：《仲裁第三人的法理基礎與規(guī)則制定》，載《法學評論》2006年第5期，第73頁。反對說有觀點則從狹義第三人角度解讀，認為仲裁協(xié)議非簽署方突破合同相對性參加仲裁程序后實為仲裁協(xié)議當事人?！?5〕參見宋連斌、楊玲：《論仲裁第三人》，載《仲裁研究》2005年第3期，第24-25頁。此間爭論的焦點問題是，第三人加入仲裁后的主體資格為何？筆者認為，在仲裁契約性的作用下，仲裁第三人僅有可能以仲裁當事人的身份加入仲裁程序。仲裁存在第三人這一概念并不代表仲裁程序中也存在除申請人與被申請人之外的第三人。因此，為保障仲裁第三人應享有的程序權利，有必要對仲裁第三人如何轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨卯斒氯?，即仲裁第三人的程序準入制度進行檢視。對第三人程序準入制度的檢視離不開對仲裁第三人本身的界定。目前備受爭議的受仲裁協(xié)議效力擴張影響轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨卯斒氯说闹俨脜f(xié)議非簽署方僅為一部分仲裁第三人。其他仲裁第三人的程序權利也應受到關注。而且，隨著相互關聯(lián)的連鎖型交易與并列型交易中產(chǎn)生的糾紛越來越多，在多份包含仲裁協(xié)議的主合同當事人申請開啟多個仲裁程序時，一個仲裁程序的當事人相對于另一仲裁程序而言也是仲裁第三人。這一類仲裁第三人能否被準許加入仲裁程序，加入程序后的主體資格為何，以及如何保護其程序權益同樣是值得研究的問題。

探討仲裁第三人程序準入制度，必然會與較為成熟的訴訟第三人制度進行關聯(lián)比較。不過，依據(jù)通說，仲裁與訴訟在本質(zhì)上有重大差異。以訴訟中有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人為標準，類比劃分仲裁第三人并不合宜?！?6〕參見李軍：《也論仲裁第三人制度》，載《政法論叢》2013年第6期；劉亞玲：《新合同法代理制度對我國仲裁的影響——兼論仲裁制度的完善》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2001年第5期；郭玉軍：《論仲裁第三人》，載《法學家》2001年第3期；易曉東：《虛假仲裁中的案外第三人權益保護》，載《山西師大學報（社會科學版）》2018年第1期；宋連斌、楊玲：《論仲裁第三人》，載《仲裁研究》2005年第3期；林一飛：《論仲裁與第三人》，載《法學評論》2001年第1期。如果僅以第三人與仲裁當事人爭議的關系為標準，所有仲裁第三人都應當參加到仲裁程序之中。但是，這種劃分方式明顯忽略了仲裁的契約性，只會進一步擾亂仲裁第三人程序準入制度的相關爭議。仲裁協(xié)議是一種特殊的合同。一般情況下，仲裁協(xié)議具有合同的通常屬性——相對性。將某爭議事項提交仲裁解決的約定應僅約束簽署仲裁協(xié)議的雙方當事人。參與仲裁的當事方也應僅限于仲裁協(xié)議的當事方。但是，隨著經(jīng)濟交往的發(fā)展，仲裁協(xié)議的效力正在進行主觀層面的擴張。在某些特定的情況下，仲裁庭對仲裁協(xié)議的非簽署方也可能取得管轄權。〔17〕See Stavros L. Brekoulakis, Third Parties in International Commercial Arbitration, Oxford University Press, 2010, pp. 2-5.非簽署方是否能夠作為適格主體受到仲裁協(xié)議的約束，則應基于但不限于實體準據(jù)法判斷。

三、仲裁協(xié)議效力及于第三人的標準設定

在仲裁協(xié)議層面，為保護仲裁第三人的權益，使仲裁第三人盡可能在不違背仲裁根本屬性的情況下加入仲裁程序，提高仲裁解紛的效率，應明確仲裁協(xié)議效力擴張于仲裁第三人的標準。仲裁機構的仲裁規(guī)則中雖對追加當事人的相關程序性事宜有較為詳細的規(guī)定，但仲裁協(xié)議效力擴張于未明示同意仲裁的仲裁第三人的標準基本處于空白狀態(tài)。這一空白其實也不宜由仲裁機構出臺的仲裁規(guī)則來填補。每一仲裁規(guī)則獨自界定仲裁協(xié)議效力擴張的標準只會導致實踐難以獲得一致性，影響仲裁的公信力。更為妥善的方式是從仲裁法層面統(tǒng)一確定普適性的仲裁協(xié)議效力擴張標準?！?8〕為了使文章更加聚焦于我國問題，在國際仲裁的情況中，本文僅討論仲裁協(xié)議根據(jù)適用的法律沖突規(guī)范明確準據(jù)法為中國法的情形。

仲裁協(xié)議效力最常見的擴張方式是通過實體法原理擴張。〔19〕仲裁協(xié)議效力擴張方式還包括仲裁協(xié)議當事方在協(xié)議中明確約定追加當事人等情形。See City & General （Holborn） Limited v. AYH Plc ［2005］ EWHC 2494 （TCC）.在這其中，民商法原理得到了廣泛應用。國際仲裁界權威人士Gary Born先生基于不同國家的實踐，總結(jié)歸納了仲裁協(xié)議效力擴張的基本情形，包括代理、擔保、“另一自我”或“揭開公司面紗”“公司集團”、繼受、轉(zhuǎn)讓、代位、公司高管和董事等。〔20〕See Gary Born, International Commercial Arbitration （2rd edn.）, Kluwer Law International, 2014, Chapter 10: Parties to International Arbitration Agreements.仲裁協(xié)議的效力擴張，亦即合同相對性的例外，本質(zhì)上解決的是具有實體法權益牽連關系的多方主體能否通過仲裁一次性解紛的問題。例如，在公司實際控制人或控股股東濫用公司獨立法人地位，以公司名義與相對人簽訂包含仲裁協(xié)議的合同后違約的，雖然實際控制人或控股股東并非合同簽署方，但是合同相對方有可能利用法人人格否認原則使仲裁協(xié)議效力擴張至非簽署方。由此，促進糾紛解決的效率、優(yōu)化司法資源的利用，而非另行通過訴訟等方式追究實際控制人或控股股東的責任。在仲裁當事人意欲向仲裁協(xié)議非簽署方提出請求，抑或仲裁協(xié)議非簽署方希望向仲裁當事人提出請求時，仲裁協(xié)議效力擴張理論便開始發(fā)揮效能。這種實體法權益上的牽連關系在我國民商法中也多有體現(xiàn)。不過這種總結(jié)歸納不宜直接照搬適用于我國國內(nèi)相關實踐之中。一個合理的疑問是在第三人與仲裁協(xié)議原當事人未明示仲裁合意時，僅僅依據(jù)三方主體之間具有實體法權益的牽連關系，是否就可以一概認定其中一方主體必然受到另外兩方主體締結(jié)的仲裁協(xié)議的約束呢？

對此，我國《仲裁法》沒有任何規(guī)定，僅在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）和《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）中間接回應了三種仲裁協(xié)議效力擴張的情形——繼受、轉(zhuǎn)讓及代位?！毒琶窦o要》第98條在實體法基礎上進一步規(guī)定，在行使代位求償權時，被保險人與第三人在保險事故發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議的效力應擴張于保險人。雖然在過往案例中，最高人民法院對代位下仲裁協(xié)議效力的擴張持反對態(tài)度。〔21〕參見《最高人民法院關于中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司訴廣州遠洋運輸公司海上貨物運輸合同貨損糾紛一案仲裁條款效力問題的請示的復函》〔2005〕民四他字第29號；中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法民轄監(jiān)2號民事裁定書等。但是近來最高人民法院逐漸接受了債權人代位權兼具實體代位與程序代位特性的觀點。次債務人向債權人主張的抗辯應不限于通過訴訟進行?！?2〕參見上海市高級人民法院（2017）滬民轄終29號民事裁定書、中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法民申236號民事裁定書等。保險人代位求償權是一種法定債權轉(zhuǎn)讓，并不以當事人意志為轉(zhuǎn)移。保險人在給付被保險人保險金后，取得了被保險人對第三人的請求權。保險人取代被保險人的地位，成為第三人的相對人。也正因為如此，第三人在與被保險人訂立合同時選擇仲裁作為未來發(fā)生糾紛的解決方式的合理期待應受到保護?！?3〕參見王生長：《代位求償?shù)谋ｋU人受仲裁協(xié)議約束——最高法九民〈會議紀要〉第98條評述》，載公眾號“匯仲律師事務所”，2019年11月18日。不過，最高人民法院的態(tài)度轉(zhuǎn)變不僅僅只是從保護第三人合理期待上來維護仲裁的契約性，也是從尊重代位人意思自治上來維護仲裁的契約性。第98條對代位權行使下仲裁協(xié)議效力的擴張進行了一定限定。只有被保險人與第三人在“保險事故發(fā)生前”訂立的仲裁協(xié)議才可能擴張其效力于保險人。事故發(fā)生前，最大誠信原則要求被保險人在保險人詢問范圍和內(nèi)容之限內(nèi)，承擔如實告知義務。〔24〕參見《保險法》第16條。該義務使得保險人知道或者應當知道被保險人就保險標的與他人訂立的包括仲裁協(xié)議的合同內(nèi)容。只有該義務被適當履行，保險人才可能在事故發(fā)生后承擔賠付保險金的責任，進而對第三人享有代位求償權。保險人未在知悉合同內(nèi)容時表示反對仲裁，在行使代位求償權時也應當受到仲裁協(xié)議的約束。

《九民紀要》第98條和《仲裁法司法解釋》第8條和第9條一樣，均將實體法權益牽連關系與仲裁法進行了鏈接。但是，我國法律法規(guī)和司法解釋對于諸如擔保、代理等其他理論與仲裁的鏈接還缺少具體規(guī)定，由此造成仲裁實踐、司法實踐認定標準不統(tǒng)一，亟待改善。在所有通過實體法原理擴張的情形中，擔保是最為基礎、常見的一種情形。厘清擔保下仲裁協(xié)議效力擴張的具體形式有助于理解仲裁協(xié)議效力擴張的一般標準。在惠州緯通房產(chǎn)公司案中，一審法院依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第129條的前身《最高人民法院關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》第7條，認定主合同中的仲裁協(xié)議及于擔保合同。但無論第7條還是第129條都是對基于擔保合同提起訴訟時的管轄規(guī)定，而提起仲裁的情形不在此條規(guī)定的范圍之內(nèi)。是故，最高人民法院認定擔保合同中明確約定的訴訟條款是對法院管轄的排除?！?5〕參見中華人民共和國最高人民法院（2001）民二終字第177號民事裁定書。由此案衍生出的一個疑問是，如擔保合同中未約定解紛條款，主合同中的仲裁協(xié)議的效力是否能夠及于擔保合同？筆者認為，擔保人應當理解在債務人不向或不能向債權人清償?shù)狡趥鶆眨淇赡苋〈鷤鶆杖讼騻鶛嗳诉M行清償。一個盡到合理注意義務的擔保人在對債務擔保時知道或者應當知道債務人與債權人之間的合同中包含的仲裁協(xié)議。本案中擔保人以在擔保合同中約定訴訟解決糾紛的方式明確排除仲裁協(xié)議效力的擴張，揭示了仲裁協(xié)議非簽署方與仲裁協(xié)議當事人不是對等概念。而當擔保協(xié)議中未約定解紛條款時，除擔保人能證明其不知道主合同中存在仲裁協(xié)議，否則也應受到仲裁協(xié)議的約束。雖然擔保已由實體法進行了明確規(guī)定，但是擔保制度在確認仲裁協(xié)議效力的運用方面還有待仲裁法的完善。并非所有基于擔保產(chǎn)生牽連的三方法律關系主體都受到其中兩方訂立的仲裁協(xié)議效力的約束。仲裁協(xié)議效力擴張理論同樣以仲裁契約性為根本性指導原則。

筆者認為仲裁協(xié)議非簽署方準入仲裁程序的標準應為，在仲裁協(xié)議非簽署方知道或者應當知道當事人之間存在仲裁協(xié)議且該仲裁協(xié)議直接涉及自身權益時，如未積極將其排除在仲裁協(xié)議效力之外，那么仲裁協(xié)議非簽署方便可轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨脜f(xié)議當事人。積極將其排除在仲裁協(xié)議效力之外，或者根本不可能知道仲裁協(xié)議存在的，仲裁協(xié)議非簽署方并不會轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨卯斒氯?。具體而言，包括以下三個要素：第一，就主觀方面而言，第三人知道或應當知道仲裁協(xié)議；第二，在利益關聯(lián)性上，該協(xié)議涉及第三人的權利和/或義務；第三，在意思表示上，明示或默示同意，即明確表示贊同或未明確對仲裁協(xié)議涉及自身的內(nèi)容提出異議。〔26〕第三人是否做出明示或默示同意仲裁的意思表示需要依據(jù)個案詳細判斷。在符合這三個要素時，仲裁協(xié)議非簽署方將轉(zhuǎn)變成為仲裁協(xié)議當事人，以當事人的身份而非第三人的身份參加仲裁程序。

只有仲裁第三人對仲裁協(xié)議的認可，不需要仲裁協(xié)議原當事人對仲裁協(xié)議被擴張的第三人的認可嗎？以代理為例，在北方萬邦物流案中，甲公司委托乙公司辦理自己購買的一批貨物的托運事宜，乙公司隨后以自己的名義與運輸公司丙簽訂了含有仲裁協(xié)議的《國際運輸代理合同》。運輸途中貨物部分滅失后，被代理人依據(jù)《國際運輸代理合同》中的仲裁協(xié)議效力擴張于自身，向主管仲裁委申請仲裁。仲裁委基于《中華人民共和國合同法》第403條規(guī)定的介入權，〔27〕《中華人民共和國民法典》第926條未改變原《中華人民共和國合同法》第403條的規(guī)定。認定代理人與相對人之間訂立的仲裁協(xié)議效力擴張于被代理人?！?8〕參見《最高人民法院關于申請人北方萬邦物流有限公司申請撤銷（2012）海仲京裁字第001號仲裁裁決一案的請示的復函》〔2013〕民四他字第5號。然而，最高人民法院2013年對該案的復函顯示，間接隱名代理下，在代理人向被代理人披露合同相對人后，被代理人雖然行使介入權將爭議提交仲裁，但僅代表被代理人做出了單方同意仲裁的意思表示。合同相對人提出的管轄權異議，系其拒絕通過仲裁解決糾紛的明確意思表示。因此，被代理人與合同相對人未達成仲裁協(xié)議?！?9〕參見《最高人民法院關于申請人北方萬邦物流有限公司申請撤銷（2012）海仲京裁字第001號仲裁裁決一案的請示的復函》〔2013〕民四他字第5號。結(jié)合2019年《九民紀要》第98條，這一觀點值得斟酌。間接隱名代理中無論是被代理人行使介入權或第三人行使選擇權，都會產(chǎn)生代理人與第三人所訂立合同中權利義務相對人的變化?！?0〕原《合同法》、現(xiàn)《民法典》關于間接隱名代理的規(guī)定并未改變，相關解讀參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（下冊），中國法制出版社2020年版，第1333頁。具體到本案中，被代理人作為案涉仲裁協(xié)議的第三人，選擇介入合同后取代了代理人的地位，成為合同中權利義務的相對人。仲裁協(xié)議本就是第三人（代理人所簽訂合同的相對方）已選擇的解紛方式，并不需要再次征求本就同意以仲裁方式解決合同項下糾紛的第三人對仲裁協(xié)議的同意。除非第三人可以證明自己在訂立合同時如果知道該被代理人就不會訂立合同，否則第三人當然地應受自身所訂立的仲裁協(xié)議效力的約束。

四、仲裁程序進行中第三人的準入路徑

在仲裁程序開啟后，仲裁第三人有無可能參與到仲裁程序之中？如果可能，第三人又是以何種主體資格參加仲裁程序的？通過比較法研究發(fā)現(xiàn)，只有少數(shù)國家立法明確了第三人參加仲裁程序的要件。如《荷蘭民事訴訟法典》規(guī)定，只有在第三方與仲裁協(xié)議各方當事人以書面協(xié)議同意，仲裁庭在聽取各方當事人的意見后，才可以允許加入、介入或合并索賠請求。〔31〕參見《荷蘭民事訴訟法典》第1045條第3款。

雖然與第三人直接相關的立法例較少，但是大部分仲裁機構出臺的仲裁規(guī)則對此都有看似較為詳細的規(guī)定。在申請追加的主體方面，《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》規(guī)定，只有仲裁當事人可以申請追加當事人，且追加當事人原則上限定在仲裁庭組庭前。〔32〕2017年《國際商會國際仲裁院仲裁規(guī)則》第7條第1款。《北仲仲裁規(guī)則》與《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》的規(guī)定基本一致，仲裁庭組庭后只有當事人與被申請追加方達成明示合意才接受申請。而在仲裁庭組庭前，申請人限定為“當事人”?！?3〕2019年《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第14條。如何解釋此“當事人”？被追加的對象亦為仲裁程序的當事人，但被追加的對象是否可以自主向仲裁庭提出申請追加自己為當事人并不明確。此外，更為關鍵的是，沒有規(guī)定仲裁庭組庭前追加當事人的具體標準為何?！缎轮僦俨靡?guī)則》則較為清晰地界定了兩種申請追加當事人的主體：一是仲裁協(xié)議簽署方，二是仲裁協(xié)議非簽署方。在審查事項方面，《新仲仲裁規(guī)則》規(guī)定了兩種審查標準，滿足其中之一即可：被申請加入方為受到仲裁協(xié)議效力約束的非簽署方，〔34〕2016年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第7.1、7.4條?；蛘攉@得包括新增當事人在內(nèi)的所有當事人同意。〔35〕2016年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第7.8、7.10條。不過，就如何認定前一種情形成立，《新仲仲裁規(guī)則》也未進一步規(guī)定。在追加申請?zhí)峤粫r限方面，《新仲仲裁規(guī)則》未對提出追加申請的時效進行限定。但是，對于仲裁庭組庭后提出的申請獲批的，被追加的當事人視為放棄指定仲裁員的權利?！?6〕2016年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第7.12條。《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》亦未設置追加申請時限。就是否準許追加，該規(guī)則規(guī)定“如果仲裁庭認為確有必要，應在征求包括被追加當事人在內(nèi)的各方當事人的意見后，由仲裁委員會作出決定”?！?7〕2015年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第18條。與前述規(guī)則出現(xiàn)的相同問題是，怎樣判斷是否應征求各方意見，包括被追加當事人在內(nèi)的各方在仲裁程序中達成的仲裁合意是否為準許追加的唯一標準。更進一步的問題是，如各方未在仲裁程序中達成仲裁合意，仲裁庭是否就可以僅依據(jù)未明確表示仲裁合意而駁回追加申請。

除上述情形之外，仲裁第三人（其中一份仲裁協(xié)議的當事人或一份主合同的當事人）還可能基于不同仲裁協(xié)議之間的關聯(lián)性或仲裁協(xié)議效力擴張加入依據(jù)另一份仲裁協(xié)議提起的仲裁程序。此種情形通常被稱為合并仲裁或多份合同的仲裁。二者在形式構成要件上存在區(qū)別，合并仲裁一般是指對兩個及兩個以上的多個仲裁程序進行合并，而多份合同的仲裁一般是指仲裁申請人依據(jù)多份合同提起一個仲裁程序。不過，二者并無實質(zhì)區(qū)別。不論是合并仲裁還是多份合同的仲裁，都需要考查多份仲裁協(xié)議之間的關聯(lián)性或一份仲裁協(xié)議的效力是否擴張及另一合同的當事人。這其中一個頗有爭議的問題是，是否存在強制合并仲裁。一些國家法律、仲裁機構規(guī)則對合并仲裁都有明文規(guī)定?！?8〕例如，《荷蘭民事訴訟法典》第1046條、《美國聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第42條和第81條、《澳大利亞國際仲裁法》第24條、《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》第8條、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第22條。我國法律層面未明確規(guī)定合并仲裁，不過，《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》第14、19條、《北仲仲裁規(guī)則》第8、29、30條對此進行了規(guī)定。在合并仲裁的決定主體上，這些規(guī)定有仲裁庭、仲裁機構或法院決定之分，除此之外，國內(nèi)幾乎所有仲裁規(guī)則都包含類似于《貿(mào)仲仲裁規(guī)則》第19條“經(jīng)一方當事人請求，仲裁委員會可以決定將根據(jù)本規(guī)則進行的兩個或兩個以上的仲裁案件合并為一個仲裁案件”的規(guī)定。部分論者將此解釋為存在強制合并仲裁的論據(jù)，并為我國實行強制合并仲裁的價值選擇與理論基礎進行了探索與論證。筆者認為，該條款并不能僅從文義上進行解釋。仲裁庭、仲裁機構抑或法院在滿足一定條件下享有是否合并的決定權，但這種決定權不應當為不顧當事人合意強制合并仲裁的權力。從仲裁的契約性和國內(nèi)外實踐來看，決定合并仲裁的權力均源于仲裁當事人的同意。換言之，合并仲裁的前提應為仲裁當事人的授權。既然當事人同意合并仲裁，也就不存在強制合并一說。

Vimeira案與Nereus案是支持強制合并仲裁論者最常提及的兩個案件。前案案情為，租船合同與轉(zhuǎn)租合同中分別包含仲裁條款，基于轉(zhuǎn)租合同的第二個仲裁程序是在基于租船合同提起的第一個仲裁程序結(jié)束后才被提起的?！?9〕See Interbulk Ltd v. Aiden Shipping Co （The Vimeira） （No.1） ［1983］ 3 WLUK 87. 案涉相關聯(lián)的兩起仲裁案件，在船東向二船東提起的前案中仲裁庭裁決船東勝，而在二船東針對實際用船人提起的后案中仲裁庭裁決二船東勝。綜合兩案裁決結(jié)果來看，二船東的權益并未因為第一次仲裁而受實質(zhì)損害。此處令人困惑的是，兩個仲裁程序開展的時間段并未重合，仲裁庭或仲裁機構缺乏強制合并兩個仲裁程序的前提。即使兩個仲裁程序開展的時間段發(fā)生了重合，完全可以通過加強二船東收集調(diào)查證據(jù)的能力，來解決證據(jù)不足獲得不利裁決并最終導致無法向?qū)嶋H使用人追償?shù)膯栴}，而非通過違背仲裁的根本屬性來保護其權益。此外，仲裁機構增強其宏觀案件管理能力也不失為可行之法?！?0〕當事人還可以通過在合同中明確約定同意合并仲裁來授予仲裁庭合并仲裁的權限。See City & General （Holborn） Limited v. AYH Plc ［2005］ EWHC 2494 （TCC）.后案中，雖然從結(jié)果來看，美國上訴法院第二巡回法庭作出了準予合并仲裁的決定，但是本案兩個仲程序中的三方當事人為債權人、債務人及擔保人的關系。擔保人在三方簽署的擔保合同中明確同意在被擔保人違約時，依據(jù)主合同條款和條件享有被擔保人的權利并履行相應義務?！?1〕See Compania Espanola de Petroleos, S.A. v. Nereus Shipping, S.A., 527 F.2d 966 （2d Cir.1975）.這表明擔保人也接受主合同中的仲裁協(xié)議，兩個仲裁程序?qū)嵸|(zhì)上是基于同一仲裁協(xié)議提起的。此種基于合意判斷合并仲裁的標準在此后的Boeing案〔42〕See Government of United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Boeing Co., 998 F.2d 68, 73-74 （2d Cir.1993）. 該案未準予合并的原因在于，兩份仲裁協(xié)議并未顯示雙方當事人授權合意仲裁。和Connecticut案〔43〕See Connecticut Gen. Life Ins. Co. v. Sun Life Assurance Co., 210 F.3d 771, 774-776 （7th Cir.2000）. 該案準予合并的原因為，多個仲裁程序是同一仲裁協(xié)議的多方當事人提出的。中均有體現(xiàn)。由前述外國法判例說理分析可知，法院準許合并仲裁的前提仍系當事人達成合意。

仔細觀察我國近年來的司法實踐，我國司法實踐對于合并仲裁的態(tài)度與國際實踐一致，并未支持強制合并仲裁。而且，無論存在一份仲裁協(xié)議還是存在多份仲裁協(xié)議，法院判斷是否準予合并仲裁的實質(zhì)其實就是判斷一份仲裁協(xié)議當事人與這份仲裁協(xié)議的第三人之間是否達成明示或默示的仲裁意思表示。筆者以“合并仲裁”為關鍵詞在威科先行數(shù)據(jù)庫檢索，除去僅提及、未實質(zhì)討論合并仲裁的無效案件，多數(shù)合并仲裁相關案件中，法院以“禁反言”為由駁回當事人以仲裁機構準許合并仲裁存在程序性瑕疵的主張。具體而言，目前大多數(shù)案件呈現(xiàn)三種情況：（1）多個仲裁程序的所有當事人在仲裁程序進行中達成合并仲裁的合意，或多個當事人基于同一仲裁協(xié)議提起了多個仲裁程序，其中一方當事人事后以仲裁機構強制合并為由申請撤裁或不予執(zhí)行；〔44〕例如，北京市第四中級人民法院（2019）京04民特2號民事裁定書。（2）在仲裁程序中未同意合并仲裁的當事人，以仲裁機構未根據(jù)一方申請決定合并仲裁為由，申請撤裁或不予執(zhí)行；〔45〕例如，北京市第四中級人民法院（2018）京04民特84號民事裁定書。（3）仲裁機構將依據(jù)包含相同或相容仲裁協(xié)議的主從合同提起的多個仲裁程序合并仲裁后，當事人申請撤裁或不予執(zhí)行?！?6〕例如，北京市第二中級人民法院（2017）京02民特9號民事裁定書、北京市第二中級人民法院（2019）京02執(zhí)異1180號民事執(zhí)行裁定書。第一個類型的案件由于仲裁當事人就合并仲裁已達成明示合意，并不能體現(xiàn)出應以全部當事人達成的合意，而非排除當事人的意思表示，僅以案件審理的高效便捷為合并仲裁的標準。不過，結(jié)合第二個類型的案件來看，合并仲裁的判斷標準逐漸顯露。例如，在中銀律師事務所案中，案涉《委托代理合同》和《委托代理合同之補充協(xié)議》中均約定有仲裁條款。甲律所基于這兩份仲裁協(xié)議分別提起了兩個仲裁程序，其后甲律所向主管兩個案件的仲裁委申請合并仲裁。在仲裁程序開始前，僅就兩份仲裁協(xié)議來看，兩份仲裁協(xié)議均約定提交同一仲裁委員會解決主合同項下產(chǎn)生的糾紛。并且，含有兩份仲裁協(xié)議的兩份主合同從名稱上來看貌似屬于主從合同的關系。但是，從實質(zhì)內(nèi)容上來看，這兩份主合同實為委托不同案件所分別達成的獨立合同。兩份合同雖然均體現(xiàn)了提交仲裁的合意，但是系甲律所與不同相對方達成的仲裁合意。更為關鍵的是，兩份主合同之間并無實體法上的牽連關系。因此，并不能認定案涉三方當事人已達成默示仲裁合意。在沒有達成默示仲裁合意的前提下，應結(jié)合案情判斷三方當事人是否在仲裁程序進行中重新達成明示仲裁合意。然而，本案另兩方當事人并未明確表示同意甲律所提出的合并仲裁申請。仲裁機構考慮到兩個仲裁程序中甲律所的相對方乙并未同意，未準許合并仲裁。其后，乙以仲裁機構未依據(jù)一方申請合并仲裁為理由向法院申請撤銷仲裁裁決。法院因乙在仲裁庭征求其合并意見時未明確表示同意，未支持其主張?！?7〕參見北京市第四中級人民法院（2018）京04民特84號民事裁定書。這表明，即使仲裁規(guī)則中存在仲裁機構可以依據(jù)一方當事人申請決定是否合并仲裁的規(guī)定，也應判斷不同仲裁協(xié)議是否存在關聯(lián)性、是否可以認定達成默示仲裁合意，如前述條件不能成就，則應以雙方當事人在仲裁程序中的明確同意為合并仲裁的判斷標準。第三個類型的案件則進一步說明了，除當事人在仲裁程序進行中明確表示同意合并仲裁之外，判斷默示合意的標準。該標準即本文第二章提出的仲裁協(xié)議效力擴張判斷標準。例如，在張家港中科公司案中，法院以合并仲裁與多份合同的仲裁之間存在的區(qū)別為由不予支持申請人撤裁請求，〔48〕參見北京市第二中級人民法院（2017）京02民特9號民事裁定書。但本案的關鍵爭點其實在于，仲裁申請人所依據(jù)的多份仲裁協(xié)議之間的關聯(lián)性是否足以支持其提起多份合同的仲裁。本案中甲作為債權人與債務人乙之間訂立了借款合同，為擔保甲的債權得到實現(xiàn)，債務人乙與擔保人丙以自有不動產(chǎn)作為抵押與債權人甲簽訂了擔保合同。如第二個類型中的中銀律師事務所案一樣，本案借款合同與擔保合同中均約定了仲裁協(xié)議。擔保人丙實質(zhì)上可以視為債權人甲與債務人乙所簽訂的仲裁協(xié)議的第三人。判斷擔保人丙是否應受債權人與債務人之間達成的仲裁協(xié)議的約束按照本文提出的“三要素”標準可做如下分析：第一，在主觀方面，第三人擔保人丙在作出擔保時，知悉債務人丙與債權人甲的債權債務關系，并應當知道借款合同中約定的仲裁協(xié)議。第二，在利益關聯(lián)性上，不同于第二個類型中的中銀律師事務所案，本案含有仲裁協(xié)議的借款合同中還款義務的履行與否涉及第三人擔保人丙的權利和義務。第三，在意思表示上，擔保人丙未舉證證明其不知道債權人甲與債務人丙之間的仲裁協(xié)議，而且，其以約定仲裁的方式明確作出仲裁意思表示，而非以其他方式表示反對仲裁。那么，多方當事人在仲裁程序開啟之前就已經(jīng)達成了默示仲裁合意，仲裁機構合并審理他們之間的爭議也就不存在強制合并的問題?！?9〕此外，我國香港特別行政區(qū)1982年《香港仲裁條例》Section 6B規(guī)定，經(jīng)申請，法院在滿足下列條件之一時：（1）在該等仲裁程序中，均有產(chǎn)生共同的法律或事實問題；（2）在該等仲裁程序中申索的救濟權利，均是關于同一宗或同一系列的交易，或均是在同一宗或同一系列的交易中產(chǎn)生的；（3）由于任何其他原因，可以合并仲裁。2011年修法后，雖然對于該條法院準許合并仲裁的條件未做實質(zhì)修改，但是條文位置被后移至條例附表2，系可明文選擇或自動適用的條文。筆者寫作時查閱我國香港特別行政區(qū)裁判書數(shù)據(jù)庫，未發(fā)現(xiàn)基于新修訂條文作出的合并仲裁裁判。對于基于舊條例作出的合并仲裁裁判而言，法官一般仍然會考慮到被申請合并仲裁程序的所有當事方是否同意合并。See Ming Kee Shipping Service Co.Ltd v. Autogain Ltdand Another ［1992］ HKLY 65, Shui On Construction Co. Ltd v. Moon Yik Co. ［1987］ HKLR 1224.

反之，如果以擴張的準司法性說作為通過第三人制度或強制合并仲裁制度準入第三人的理論基礎，仲裁程序不僅更容易出現(xiàn)程序性瑕疵，也不高效或經(jīng)濟。存在的程序性瑕疵有三項。第一，缺乏仲裁協(xié)議。在仲裁協(xié)議準據(jù)法為我國法律時，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第4、5條明確了仲裁與訴訟的主管權限劃分。無有效仲裁協(xié)議的存在，則無法排除訴訟對糾紛的主管。而仲裁庭違背當事人意思自治自主決定加入仲裁程序的第三人，至少與仲裁程序中的一方當事人之間不存在仲裁協(xié)議。第二，仲裁庭的組成或仲裁程序違反法定程序。我國《仲裁法》僅規(guī)定仲裁庭“可以”由一名或三名仲裁員組成，但我國實踐中鮮少出現(xiàn)約定其他組庭模式的情形。在仲裁庭或仲裁機構依案情自主決定追加第三人或強制合并后，一個必然需要考慮的問題是，如何保障被追加第三人的程序權利。我國《仲裁法》第31條第1款規(guī)定：“當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。”第2款規(guī)定：“當事人約定由一名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員當事人約定?！笨梢?，無論當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭，還是由獨任仲裁員裁決糾紛，當事人均享有指定邊裁或共同委托仲裁委員會指定首席仲裁員或獨任仲裁員的權利。削減當事人指定仲裁員的權利不具有正當性。第三人被追加后已具備與當事人同等的主體資格，理應享有指定仲裁員的權利。如原仲裁協(xié)議約定為獨任仲裁員，被追加的第三人與原當事人可以重新委托仲裁委員會選定。但是，如原仲裁協(xié)議約定由三名仲裁員組成仲裁庭，當事人的增加意味著仲裁員數(shù)量的增加，仲裁員總數(shù)必然會超出原仲裁協(xié)議約定的仲裁員數(shù)量。第三，裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或仲裁庭無權仲裁。這一程序瑕疵很容易理解。仲裁庭就偏離契約性加入仲裁程序的第三人的請求做出的裁決顯有超裁的嫌疑。不滿違背意思自治原則追加第三人的仲裁原當事人極有可能依據(jù)我國《仲裁法》第58條或《民事訴訟法》第237條的規(guī)定申請法院撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決。雖然從結(jié)果上來看，第三人的實體權益可能得到保障，但是依據(jù)準司法性擴張說設置的仲裁第三人準入程序并未達到其全部預設功能。準入第三人除保障第三人合法權益之外，還應當尊重仲裁程序正義，發(fā)揮節(jié)約當事人解紛成本、提升仲裁解紛效率的功能。然而，程序性瑕疵將會成為不滿者的利器。仲裁裁決的確定力隨之被推翻。已消耗時間、金錢成本的第三人必須通過另行仲裁或訴訟的方式保障其權益。忽視契約性設置的第三人準入程序因其根基本身就不牢固，強行設置只會使程序性瑕疵隱患始終縈繞在仲裁程序之中。

總之，在仲裁程序進行中，對第三人加入后的主體資格，本文不同意“第三人制度說”，而提出“身份轉(zhuǎn)換說”。除達成明示仲裁合意之外，以默示合意加入仲裁程序的第三人，其在程序之中的實際身份也不再是第三人，而是當事人。在符合所設定的“三要素”標準或重新達成仲裁協(xié)議的特定情形下，仲裁第三人從“案外人”轉(zhuǎn)換為“案中人”，直接以當事人而非第三人的身份參加仲裁。那么，在明示仲裁合意之外，默示達成仲裁合意的判斷標準也在本文中得到了論證，仲裁第三人在維護仲裁契約性的前提下最大限度被準予加入仲裁程序。從實體法上的價值來說，保障多方當事人的實體權益；就程序法上的價值而言，提高糾紛解決的效率，預防矛盾、錯誤裁決的出現(xiàn)，維護糾紛解決的終局性。

五、仲裁程序結(jié)束后第三人的準入路徑

結(jié)合立法例和學界觀點，司法審查程序中仲裁第三人的救濟方式有三種：（1）轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w性司法審查；（2）取消案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度；（3）設置案外人申請撤銷仲裁裁決救濟。本章將對這三種方式的可行性一一進行分析。

（一）準入禁區(qū)

與大多數(shù)國家一致，英國法在仲裁裁決執(zhí)行程序之中仍然至多允許作為仲裁當事人的仲裁協(xié)議非簽署方提出推翻仲裁裁決的請求?！?0〕目前英美法系與大陸法系代表性國家在司法審查程序中大多要求提出申請的主體為仲裁協(xié)議當事人或仲裁程序當事人。此處當事人為廣義的仲裁當事人，包括受到仲裁協(xié)議效力約束的、參加仲裁程序的仲裁協(xié)議非簽署方。仲裁其他第三人一般無法推翻裁決。不過，英國獨特的仲裁司法審查制度在保障裁決公正、促進商法統(tǒng)一適用方面發(fā)揮著極大作用。對于非《紐約公約》裁決的執(zhí)行而言，英國與其他許多法域僅允許司法就程序性事項進行審查不同。英國《1996年仲裁法》規(guī)定，仲裁程序的一方當事人可就仲裁的實體管轄權問題、嚴重不規(guī)范行為、法律問題向法院提起上訴?！?1〕參見英國《1996年仲裁法》第66-71條。對于我國有無必要為保障第三人權益轉(zhuǎn)換程序性司法審查為實體性司法審查，筆者持否定態(tài)度。第一，實體性司法審查與我國現(xiàn)階段對仲裁的功能定位相左。2018年1月23日，習近平主席主持召開中央全面深化改革領導小組會議，審議通過了《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》，其中指出，“充分考慮‘一帶一路’建設參與主體的多樣性、糾紛類型的復雜性及各國立法、司法、法治文化的差異性，積極培育并完善訴訟、仲裁、調(diào)解有機銜接的爭端解決服務保障機制，切實滿足中外當事人多元化糾紛解決需求?！敝俨靡云涓咝浴I(yè)化、便捷性等特征在糾紛解決機制中擁有不可替代的地位。如果將審查內(nèi)容擴大至實體事項，仲裁的高效性將大打折扣。而且，由法院主導的實體性審查勢必會加大法院系統(tǒng)本就存在的案多人少壓力。第二，已存在案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度。最高人民法院于2018年出臺的《關于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《裁決執(zhí)行規(guī)定》）第9、18條，分別規(guī)定了權益受損案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的形式要件與實質(zhì)要件。該制度在功能上優(yōu)于實體性審查。第三，如果將實體審查主體定位為案外人，賦予案外人申請實體審查的救濟權利也不可取。如前所述，不宜將當事人申請司法審查的事由擴大至實體事項。而僅賦予案外人申請實體審查的權利，將使案外人與當事人獲得的救濟嚴重不平衡。

此外，設置案外人申請撤銷仲裁裁決救濟渠道有違裁決所具有的既判力的特性?！?2〕相反觀點參見宋春龍：《民事訴訟法視角下虛假仲裁的規(guī)制——以我國司法實踐為切入點》，載《北京仲裁》2017年第4期，第102-103頁；汪勇鋼、陳偉君：《在幻象中尋求突破：虛假仲裁現(xiàn)象研究——兼議案外人取消仲裁裁決異議之訴制度的構建》，載《法律適用》2012年第1期，第107-108頁。應當區(qū)分撤銷與不予執(zhí)行的申請主體范圍。撤銷仲裁裁決的申請人應僅限于參加仲裁程序的仲裁當事人。撤銷仲裁裁決同時否定了仲裁裁決的既判力和執(zhí)行力。仲裁裁決的既判力具有相對性。具體而言，裁決僅對參加仲裁程序的當事人有效，不能約束未參加仲裁程序的第三人。只有在例外的情況下，仲裁裁決的效力才發(fā)生擴張?！?3〕訴訟中既判力相對性原則，參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學研究》 2015年第1期，第78-82頁。除仲裁協(xié)議簽署方和受到仲裁協(xié)議效力擴張影響的仲裁協(xié)議非簽署方之外的其他第三人本就不受裁決既判力的約束，也就不存在否定裁決既判力一說。

（二）準入領域

在設置司法審查程序中的仲裁第三人準入程序時，應特別關注虛假仲裁權益受損第三人的權益保障問題。首先，虛假仲裁的受害人通常與仲裁當事人之間并不具備實體法的牽連關系。為了達到損害第三人合法權益的目的，與第三人之間存在法律關系的虛假仲裁一方當事人通常會與另一方當事人虛構另一獨立法律關系。最為常見的便是虛構債權債務關系?！?4〕例如，福建省高級人民法院（2019）閩執(zhí)復20號民事執(zhí)行裁定書。虛假仲裁權益受損案外人通過仲裁協(xié)議效力擴張理論成為仲裁協(xié)議當事人可能性微乎甚微。其次，權益受損第三人顯然不可能獲得當事人同意參加到仲裁程序中。從仲裁協(xié)議和仲裁程序?qū)用妫摷僦俨脵嘁媸軗p第三人不可能在仲裁程序結(jié)束之前加入仲裁程序。前案為虛假仲裁，后案為訴訟或仲裁時，可通過建立既判力制度等消除虛假仲裁的消極影響?！?5〕參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學的發(fā)展——從研究對象與研究方法相互塑造的角度觀察》，載《中外法學》2018年第6期，第1428-1430頁。不過，在前案為訴訟或仲裁，后案為虛假仲裁時，則需另行分析。

有論者認為，虛假仲裁的規(guī)制方式如同虛假訴訟一般，〔56〕虛假訴訟的有關討論，參見任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，載《中國法學》2014年第6期。不在于仲裁程序結(jié)束后如何堵住缺口，而在于從前端開始進行疏通?！?7〕參見武振國：《論虛假仲裁的規(guī)制——兼評案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決》，載《北京仲裁》2018年第4期，第59-63頁。其提出以裁決作用方式的重構、逐步建立既判力制度和另行訴訟制度來替代案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度?！?8〕參見武振國：《論虛假仲裁的規(guī)制——兼評案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決》，載《北京仲裁》2018年第4期，第90-93頁。以逐步建立既判力制度為核心的立法論建議的確可以改善部分虛假仲裁問題。但是，案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度并非沒有制度運行空間。得出取消該制度結(jié)論的前提是仲裁當事人以形成之訴的形式構造虛假仲裁。不過，在仲裁當事人以給付之訴的形式構造虛假仲裁時，以給付為內(nèi)容的仲裁裁決并不會產(chǎn)生直接變動實體法律關系的效果?！?9〕以當事人之間的法律行為和執(zhí)行行為可能會產(chǎn)生實體法律關系變動的效果，但只是間接效果。參見任重：《形成判決的效力——兼論我國物權法第28條》，載《政法論壇》2014年第1期，第55頁；房紹坤：《導致物權變動之法院判決類型》，載《法學研究》2015年第1期，第89-92頁。給付裁決只是實現(xiàn)當事人基于虛構的法律關系所享有權利的執(zhí)行文書。裁決原則上不應直接產(chǎn)生變動實體法律關系的作用方式與給付裁決之間并無關系。而且，無論是從源頭完善構建既判力制度，還是從末端鼓勵權益受損案外人另行起訴，〔60〕案外人另行仲裁的前提是須與相對方達成仲裁協(xié)議。都難以解決案外人消除損害的緊迫需求。申請仲裁后調(diào)解結(jié)案是一種高效獲得錯誤仲裁執(zhí)行文書的方式，在以給付之訴構造虛假仲裁的場景下也不例外。實踐中有發(fā)生如下情形：前訴執(zhí)行程序之前，被執(zhí)行人即串通前訴案外人取得了以給付債款為內(nèi)容的仲裁調(diào)解書。〔61〕參見福建省高級人民法院（2019）閩執(zhí)復20號民事執(zhí)行裁定書。此時，虛假仲裁實施人虛構了一個獨立的借貸法律關系，并未對前訴判決已確定的法律關系進行再爭議，沒有既判力制度發(fā)揮作用的余地。而且，如前述分析，前訴申請執(zhí)行人既無法受到仲裁協(xié)議效力擴張影響，也無法與虛假仲裁實施人重新開啟仲裁程序或加入仲裁程序。那么，前訴申請執(zhí)行人就不可能在虛假仲裁程序中利用既判力原理進行攻擊防御。就另行起訴的可行性而言，虛假仲裁權益受損案外人已經(jīng)通過前訴確定其所享有的權利，另行起訴反而會拖延前訴判決的執(zhí)行。因此，案外人申請不予執(zhí)行制度在保障虛假仲裁權益受損第三人方面并非無用，仍然存有一定的運用空間。在虛假仲裁裁決執(zhí)行程序中，權益受損案外人即可通過主張執(zhí)行異議推翻錯誤給付裁決，繼而使前訴判決得到順利執(zhí)行。

不過，為避免不當增加申請主體的證明責任，應對申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度的主體范圍進行一定限縮，并非所有未參加仲裁程序的案外人都是該制度的預設使用主體。就未參加仲裁程序的仲裁協(xié)議簽署方而言，應通過其他渠道更有效地消除未參與仲裁程序?qū)ζ浜戏嘁娴膿p害。我國《仲裁法》第58條規(guī)定，“當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決”。此處并未嚴格限定申請撤銷仲裁裁決主體為參加仲裁程序的當事人。筆者認為，應將此當事人理解為廣義的當事人。相應地，《裁決執(zhí)行規(guī)定》中申請不予執(zhí)行仲裁裁決的主體“案外人”應當做限縮解釋，非因自身原因應當參加而未參加仲裁程序的當事人不在此限。在新疆國瑞房地產(chǎn)公司案中，仲裁委在明知仲裁協(xié)議存在三方當事人的情形下，未告知本案申請不予執(zhí)行的主體許某參加仲裁。法院在審查過程中將《仲裁法》第58條的申請主體狹義解釋為實際參加仲裁程序的當事人，由此將許某定位為案外人。最終，許某陷入既無法完成《裁決執(zhí)行規(guī)定》中相應要件的證明責任，也無法通過《仲裁法》第58條保障自身本應享有的程序權利的兩難境地。復議過程中，法院雖然同樣將許某定位為案外人，但是以其完成證明“仲裁裁決存在處理當事人民事權利義務的結(jié)果部分或者全部錯誤，損害案外人合法權益”為由，撤銷原裁定，改為裁定不予執(zhí)行?！?2〕參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2019）新執(zhí)復10號民事執(zhí)行裁定書?！爸俨貌脹Q存在處理當事人民事權利義務的結(jié)果部分或者全部錯誤，損害案外人合法權益”只是《裁決執(zhí)行規(guī)定》中案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決審查事項的其中一項，即第18條第4款。結(jié)合《裁決執(zhí)行規(guī)定》全文，案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決所須承擔的證明責任較重，必須同時滿足第9、18條共計7款審查事項。而本案中確實不存在第18條第3款規(guī)定的“仲裁案件當事人之間存在虛構法律關系”的情形，如將許某定位為“案外人”并適用《裁決執(zhí)行規(guī)定》顯然不合適，許某權益并非由于仲裁當事人虛構法律關系而被損害。如果完全按照第9、18條的標準審查，當事人則需承擔本不應承擔的證明責任，對保障當事人合法權益不利。因此，案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度中的案外人應當為基于仲裁的契約性無法轉(zhuǎn)變?yōu)橹俨卯斒氯说闹俨玫谌耍皇欠且蜃陨碓蛭磪⒓又俨贸绦虻闹俨脜f(xié)議當事人。

六、結(jié)語

本文從仲裁第三人程序權利保障這一日益急迫的實踐需求入手，系統(tǒng)分析了仲裁第三人在仲裁程序之前、之中、之后的程序準入標準設定與完善之法。本文對學術研究的推進意義在于，第一，圍繞仲裁協(xié)議效力擴張標準不清、無法最大限度地使第三人加入仲裁程序之中的問題，進行了從規(guī)范到實踐，從實踐再到理論的討論。以惠州緯通房產(chǎn)公司案與北方萬邦物流案為重點，結(jié)合其他相關案例，提出了仲裁協(xié)議非簽署方準入仲裁程序的“三要素”標準。第二，在對各國相關立法例、各大仲裁機構出臺的仲裁規(guī)則，以及我國與外國相關裁判文書說理進行詳細分析的基礎上，揭示了仲裁第三人加入仲裁程序的前提為與原仲裁程序當事人達成的明示或默示合意。即使在仲裁程序中第三人與原仲裁協(xié)議當事人未明示仲裁合意，也不能就此認定仲裁協(xié)議效力不及于第三人，仍需適用“三要素”標準進行判斷。此外，本文明晰了在仲裁契約性的作用下，仲裁第三人加入仲裁程序后的主體資格實為當事人。避免因主體資格界定不清，對仲裁第三人程序準入制度“一刀切”式完全肯定或完全否定的態(tài)度。第三，指出第三人司法審查程序準入的禁區(qū)與領域。提出對案外人申請不予執(zhí)行制度的申請主體應做限縮解釋，以防止非因自身原因應參加而未參加的當事人陷入或無法完成證明責任或無法保障自身合法權益的兩難境界。