童肖安圖

一、問題的提出

壟斷糾紛不僅影響市場秩序，更與國家政策、社會(huì)公共利益息息相關(guān)，傳統(tǒng)上被認(rèn)為不能交由仲裁機(jī)構(gòu)裁決。但隨著國際經(jīng)濟(jì)形勢與仲裁制度的發(fā)展，許多國家已逐步允許在適當(dāng)情況下引入壟斷糾紛的仲裁解決機(jī)制。我國現(xiàn)行立法既未明確規(guī)定，也未明確否認(rèn)壟斷糾紛的可仲裁性。這使該問題在我國留下了極大的探討余地，我國學(xué)界與司法界基于不同理解產(chǎn)生了不同觀點(diǎn)，引發(fā)了巨大的爭議與討論。

基于此，本文擬從我國學(xué)界與司法界對該問題爭議的焦點(diǎn)出發(fā)，首先，明確爭議焦點(diǎn)在于社會(huì)公共利益對壟斷糾紛可仲裁性的影響，爭議焦點(diǎn)背后則是對社會(huì)公共利益的“反壟斷法”與“仲裁制度”兩種觀察視角；其次，從反壟斷法視角出發(fā)，闡明壟斷糾紛仲裁對實(shí)現(xiàn)反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的意義；再次，從仲裁制度視角出發(fā)，探討壟斷糾紛仲裁在現(xiàn)有理論與制度下的實(shí)現(xiàn)路徑；最后，結(jié)合相關(guān)理論與域外實(shí)踐，對壟斷糾紛仲裁制度的構(gòu)建提出初步構(gòu)想。

二、壟斷糾紛可仲裁性的衡量尺度

我國學(xué)界主流觀點(diǎn)對壟斷糾紛仲裁持肯定態(tài)度，〔1〕如孫晉教授、杜新麗教授等學(xué)者的論文中均認(rèn)為反壟斷爭議具有可仲裁性。參見孫晉、王貴：《論反壟斷糾紛可仲裁性的司法考量——兼評某壟斷糾紛管轄權(quán)異議案》，載《法律適用》2017年第7期；杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期。但司法界從2016 年8月“壟斷糾紛仲裁第一案”〔2〕江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民轄終字第00072號民事裁定書。起對壟斷糾紛仲裁大多持否定態(tài)度。2019年8月的匯力公司與殼牌公司橫向壟斷協(xié)議糾紛案中，最高人民法院認(rèn)定壟斷糾紛不具可仲裁性，可視為司法界態(tài)度的階段性總結(jié)。〔3〕參見最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書?？梢?，我國學(xué)界與司法界對該問題的嚴(yán)重分歧不言而喻，討論我國壟斷糾紛可仲裁與否，必須對上述不同的觀點(diǎn)進(jìn)行全面考察，進(jìn)而明確對立的焦點(diǎn)及其根源，厘清考察壟斷糾紛可仲裁性的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)。

（一）爭議觀點(diǎn)的考察分析

1.否定說

由于壟斷糾紛與仲裁制度性質(zhì)上的沖突，各國司法傳統(tǒng)態(tài)度認(rèn)為壟斷糾紛并不具有可仲裁性。具體而言，仲裁制度建立在意思自治的基礎(chǔ)上，只要當(dāng)事人之間形成合意，糾紛原則上可通過仲裁機(jī)制解決。但涉及社會(huì)公共利益時(shí)，意思自治需要受到限制。反壟斷法不僅是維護(hù)市場秩序的重要手段，更與國家經(jīng)濟(jì)政策息息相關(guān)，故該法具有公法性質(zhì)，涉及反壟斷法的糾紛與社會(huì)公共利益直接掛鉤。既然與社會(huì)公共利益相關(guān)，壟斷糾紛自然不應(yīng)交由仲裁機(jī)制解決，即使當(dāng)事人達(dá)成合意對相關(guān)糾紛進(jìn)行仲裁，裁決也不會(huì)被法院承認(rèn)或執(zhí)行，使得裁決事實(shí)上不具效力。2016年8月“壟斷糾紛仲裁第一案”〔4〕江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民轄終字第00072號民事裁定書。中，江蘇省高級人民法院認(rèn)為現(xiàn)行法律并未明確壟斷糾紛可仲裁，而該壟斷糾紛案件涉及公共利益，突破了合同約定，故不能適用仲裁協(xié)議，壟斷糾紛不可仲裁。最高人民法院于2019年8月作出的裁定，〔5〕參見最高人民法院（2019）最高法知民轄終47號民事裁定書。其理由也與上述案件類似。

總之，不論是各國司法傳統(tǒng)態(tài)度或是我國司法現(xiàn)狀，〔6〕各國在司法上對壟斷糾紛的可仲裁性都經(jīng)歷了一個(gè)從禁止到逐步放開的過程。參見張艾清：《反壟斷爭議的可仲裁性研究——兼論歐美國家的立法與司法實(shí)踐及其對我國的啟示》，載《法商研究》2006年第4期。均認(rèn)為反壟斷法具有公法性質(zhì)，其糾紛涉及社會(huì)公共利益，仲裁制度不能適用于此類糾紛，壟斷糾紛不具可仲裁性。

2.肯定說

持肯定說者的主要理由是壟斷糾紛并不必然違反社會(huì)公共利益，理由主要有二。

其一，壟斷糾紛的性質(zhì)與仲裁機(jī)制并不沖突。我國《反壟斷法》規(guī)定了四種排除、限制競爭的行為，按照實(shí)施主體性質(zhì)可將之劃分為經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政性壟斷，其中經(jīng)濟(jì)性壟斷的糾紛屬于平等主體之間的糾紛，且可以通過承擔(dān)民事責(zé)任的方式解決，具有強(qiáng)烈的財(cái)產(chǎn)屬性和私法性質(zhì)，并非一定需要國家公權(quán)力的介入?；诖耍隙ń?jīng)濟(jì)性壟斷糾紛可仲裁反而能發(fā)揮仲裁的經(jīng)濟(jì)性、便利性、自愿性特質(zhì)，有助于制裁壟斷行為?！?〕參見丁國峰：《美國反壟斷法可仲裁性及其對我國的啟示》，載《中國工商管理研究》2010年第11期。

其二，壟斷糾紛的仲裁機(jī)制是社會(huì)公共利益的另一種體現(xiàn)。從歐美國家的法律實(shí)踐來看，多數(shù)國家的壟斷糾紛仲裁機(jī)制首先出現(xiàn)在國際領(lǐng)域，這是基于國際交流而縮減本國權(quán)利，將國際關(guān)系中“社會(huì)公共利益”的重要性置于本國國內(nèi)“社會(huì)公共利益”前。隨著國際糾紛仲裁機(jī)制運(yùn)行良好，各國對仲裁機(jī)制的接受度和信任度大幅提高，進(jìn)而沿用到國內(nèi)糾紛之上。這表明隨著壟斷糾紛的復(fù)雜化，壟斷糾紛所涉的社會(huì)公共利益也有所變化，引入仲裁機(jī)制反而有利于新形勢下社會(huì)公共利益的保護(hù)?！?〕參見婁衛(wèi)陽：《國際商事仲裁對公共政策的維護(hù)——對國際商事仲裁解決反壟斷爭議的思考》，載《仲裁研究》 2015年第3期。

總之，不論是理論或國外法律現(xiàn)狀，肯定壟斷糾紛仲裁并不表明對社會(huì)公共利益的無視，而是通過另一種視角來考察社會(huì)公共利益，肯定壟斷糾紛仲裁更有利于社會(huì)公共利益的保護(hù)。

3.評析

從上文對兩種觀點(diǎn)的論述可見，不論否定說還是肯定說都圍繞著社會(huì)公共利益問題展開，兩者都認(rèn)可壟斷糾紛是否可以仲裁與社會(huì)公共利益密不可分，沖突焦點(diǎn)在于社會(huì)公共利益對壟斷糾紛可仲裁性的影響如何。否定說基于仲裁制度視角，認(rèn)為反壟斷法的公法性質(zhì)與仲裁制度相沖突，但未厘清反壟斷法與其他具有公法性質(zhì)法律的差異；肯定說基于反壟斷法視角，認(rèn)為壟斷糾紛仲裁的制度優(yōu)勢有利于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，但未考察仲裁制度與反壟斷法中社會(huì)公共利益的區(qū)別。論述前提存在錯(cuò)位，出現(xiàn)爭議自是必然。為此有必要從反壟斷法和仲裁制度兩個(gè)視角出發(fā)，進(jìn)一步分析壟斷糾紛仲裁問題中社會(huì)公共利益的意義，厘清社會(huì)公共利益對壟斷糾紛可仲裁性的實(shí)際影響。

（二）壟斷糾紛可仲裁性中社會(huì)公共利益的意義

社會(huì)公共利益對于壟斷糾紛可仲裁性的影響舉足輕重，但社會(huì)公共利益的不確定性導(dǎo)致通過明確的語言對其進(jìn)行界定十分困難?！?〕有學(xué)者認(rèn)為：“到底什么是公共利益，沒有哪個(gè)國家的法律有明確的規(guī)定，這是由公共利益‘利益內(nèi)容’的不確定和‘受益對象’的不確定所決定”。參見黃學(xué)賢：《公共利益界定的基本要素及應(yīng)用》，載《法學(xué)》2004年第10期。一個(gè)模糊、抽象的社會(huì)公共利益解釋顯然不能成為考察壟斷糾紛仲裁問題的切入視角，必須明確反壟斷法與仲裁制度語境下社會(huì)公共利益的意義所在，才能判定社會(huì)公共利益對壟斷糾紛可仲裁性的具體影響。

1.反壟斷法視角下社會(huì)公共利益的意義

反壟斷法語境下的社會(huì)公共利益屬于法益中的一種。一般認(rèn)為法益可分為個(gè)人法益和超個(gè)人法益（包括國家利益和社會(huì)公共利益）?！?0〕參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第165頁。從法律性質(zhì)出發(fā)，反壟斷法屬于市場規(guī)制法，是經(jīng)濟(jì)法的構(gòu)成部門之一，規(guī)制的是超越私法關(guān)系，影響市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的行為，最終目標(biāo)自然是保護(hù)超個(gè)人法益，因此超個(gè)人法益在反壟斷法中有著超出其他法益的特殊地位。超個(gè)人法益包含的國家利益和社會(huì)公共利益，在反壟斷法中以不同角度得到體現(xiàn)。反壟斷法屬于國家規(guī)制市場的一種法律工具，整體層面上反壟斷法的運(yùn)行貫徹的是國家意志，其本身就是國家利益的一種實(shí)現(xiàn)；制度層面上反壟斷法規(guī)制的是市場整體秩序，反映的是對社會(huì)公共利益的保障?？梢?，反壟斷法作為市場規(guī)制法，在制度層面上規(guī)制的是損害社會(huì)公共利益的行為，最終目標(biāo)是保護(hù)社會(huì)公共利益。〔11〕參見王繼軍、張鈞：《論市場規(guī)制法的基本原則》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第3期。這一特點(diǎn)也決定了壟斷糾紛的性質(zhì)，從表面上看，反壟斷法的私人執(zhí)行以民事責(zé)任為補(bǔ)償機(jī)制保護(hù)個(gè)人法益，但實(shí)質(zhì)上是以私人執(zhí)行為手段，實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)公共利益之目的。壟斷糾紛仲裁作為反壟斷法私人執(zhí)行的一種方式，當(dāng)然應(yīng)以維護(hù)社會(huì)公共利益為內(nèi)核，從反壟斷法視角考察壟斷糾紛是否可仲裁時(shí)，個(gè)案中無疑要受個(gè)人法益或國家利益因素限制，但制度層面應(yīng)以社會(huì)公共利益作為衡量尺度。

2.仲裁制度視角下社會(huì)公共利益的意義

作為一種建立在私法自治基礎(chǔ)上的私人裁判行為，仲裁制度本身更注重對個(gè)人法益的保護(hù)。因此出于確保社會(huì)公共利益的考慮，制度設(shè)計(jì)者需要對可仲裁的糾紛事項(xiàng)與不可仲裁的糾紛事項(xiàng)的界限進(jìn)行劃分。一旦糾紛事由超越了該界限，即視為與社會(huì)公共利益相沖突，該糾紛不具有可仲裁性，應(yīng)交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審理。即使仲裁裁決已經(jīng)作出，也應(yīng)被法院裁定撤銷或不予執(zhí)行?！?2〕參見張艾清：《反壟斷爭議的可仲裁性研究——兼論歐美國家的立法與司法實(shí)踐及其對我國的啟示》，載《法商研究》2006年第4期。在比較法上，對于糾紛是否具有可仲裁性，各國的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)之一是公共政策標(biāo)準(zhǔn)，〔13〕各國判斷可仲裁性的典型標(biāo)準(zhǔn)包括可和解性標(biāo)準(zhǔn)、商事爭議標(biāo)準(zhǔn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)、公共政策標(biāo)準(zhǔn)等，公共政策外的標(biāo)準(zhǔn)多以糾紛的經(jīng)濟(jì)性、私法性為視角，壟斷糾紛是否滿足經(jīng)濟(jì)性、私法性特征將在下文進(jìn)行討論。參見劉曉紅主編：《國際商事仲裁專題研究》，法律出版社2009年版，第7-11頁。由于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)是通過公共政策來制定與執(zhí)行的，故我國現(xiàn)行法律基本采用“社會(huì)公共利益”標(biāo)準(zhǔn)來取代“公共政策”標(biāo)準(zhǔn)。〔14〕如《合同法》第5條、第52條、《涉外民事關(guān)系法律適用法》 第5條均用“社會(huì)公共利益”取代“公共政策”。參見何其生：《國際商事仲裁司法審查中的公共政策》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第7期。在壟斷糾紛可仲裁性問題上也是如此，比較法上的公共政策標(biāo)準(zhǔn)等同于以社會(huì)公共利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡ㄟ^仲裁機(jī)制解決該糾紛事項(xiàng)是否會(huì)導(dǎo)致違反社會(huì)公共利益，決定了該糾紛事項(xiàng)是否有可能具有可仲裁性。

3.評析

綜上所述，在壟斷糾紛可仲裁性問題中存在兩個(gè)觀察視角：通過反壟斷法視角考察，若通過仲裁制度解決壟斷糾紛有利于反壟斷法中社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，則承認(rèn)壟斷糾紛的可仲裁性有其價(jià)值必要性；通過仲裁制度視角考察，若反壟斷法的法律性質(zhì)決定其糾紛適用仲裁也不會(huì)違反社會(huì)公共利益，則承認(rèn)壟斷糾紛的可仲裁性有其制度可行性。

（三）小結(jié)

社會(huì)公共利益是壟斷糾紛可仲裁性的核心衡量尺度。在反壟斷法視角下，社會(huì)公共利益決定了壟斷糾紛可仲裁性的價(jià)值必要性；在仲裁制度視角下，社會(huì)公共利益決定了壟斷糾紛可仲裁性的制度可行性。不同視角下的社會(huì)公共利益自然擁有不同內(nèi)涵，為此需要進(jìn)一步厘清不同視角下社會(huì)公共利益的具體內(nèi)涵，再結(jié)合反壟斷法與仲裁制度的具體性質(zhì)，探究壟斷糾紛可仲裁性的必要性與可行性。

三、社會(huì)公共利益視角下壟斷糾紛仲裁的必要性

承認(rèn)壟斷糾紛仲裁具有必要性的前提，是壟斷糾紛仲裁制度必須有利于反壟斷法中社會(huì)公共利益的保護(hù)。為此首先需要在反壟斷法語境下將社會(huì)公共利益具象化，再從社會(huì)公共利益的具體內(nèi)涵出發(fā)衡量將仲裁制度移植到反壟斷法領(lǐng)域所產(chǎn)生的影響，判斷壟斷糾紛仲裁制度在價(jià)值上是否具有必要性。

（一）反壟斷法中社會(huì)公共利益的內(nèi)涵

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的核心，可以實(shí)現(xiàn)更深層次的社會(huì)價(jià)值，故保護(hù)競爭并非反壟斷法的終極目的，而是實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的手段。反壟斷法通過貫徹這些價(jià)值目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)公共利益這一法益的保護(hù)?？梢姡@些價(jià)值目標(biāo)是反壟斷法所保護(hù)的社會(huì)公共利益的題中應(yīng)有之意，仲裁制度若想進(jìn)入反壟斷法的框架，也必須能促進(jìn)這些價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)于反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的應(yīng)然內(nèi)容，從學(xué)界理論看，自芝加哥學(xué)派將經(jīng)濟(jì)分析引入反壟斷法以來，主流觀點(diǎn)認(rèn)為競爭代表的是一種經(jīng)濟(jì)效率，因此“反托拉斯法的唯一目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率”〔15〕［美］理查德·A.波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。，反壟斷法的非效率目標(biāo)曾一度相當(dāng)邊緣化。但隨著后芝加哥學(xué)派的崛起，學(xué)界主流觀點(diǎn)轉(zhuǎn)向認(rèn)同反壟斷法具有多元價(jià)值。受篇幅所限，本文僅對學(xué)界主流趨勢進(jìn)行展示，不就反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的應(yīng)然內(nèi)容進(jìn)行深入探討，而嘗試從立法現(xiàn)狀入手揭示我國反壟斷法價(jià)值目標(biāo)的實(shí)然內(nèi)容。

我國《反壟斷法》顯示我國反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)是多元的，符合學(xué)界主流趨勢。但條文中直接目標(biāo)、價(jià)值目標(biāo)與受保護(hù)法益呈并列關(guān)系，需要對條文進(jìn)行梳理解讀。條文中“預(yù)防和制止壟斷行為”屬于直接目標(biāo)，價(jià)值目標(biāo)是“市場公平競爭”和“經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率”，“社會(huì)公共利益”則是受保護(hù)法益。特別要說明的是法條中“消費(fèi)者利益”，從文義上可以理解為“作為個(gè)體的消費(fèi)者利益”與“作為整體的消費(fèi)者利益”，對于前者本文已有論述，是保護(hù)“社會(huì)公共利益”的手段，因此前者應(yīng)屬于我國反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)之一，而后者則被“社會(huì)公共利益”所包含，是其范圍中的一部分?！?6〕據(jù)此分析，《反壟斷法》第1條中的“消費(fèi)者利益”所指應(yīng)當(dāng)理解為“作為個(gè)體的消費(fèi)者利益”，后文的“消費(fèi)者利益”概念均作此理解?？梢姡覈磯艛喾ǖ膬r(jià)值目標(biāo)包括“經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率（以下簡稱‘經(jīng)濟(jì)效率’）”“市場公平競爭（以下稱‘公平競爭’）”和“消費(fèi)者利益”，上述三個(gè)價(jià)值目標(biāo)應(yīng)成為判斷壟斷糾紛仲裁在價(jià)值上是否具有必要性的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（二）經(jīng)濟(jì)效率

現(xiàn)代反壟斷法中對壟斷的分析原理，主要來自經(jīng)濟(jì)學(xué)界，基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的經(jīng)濟(jì)效率自然成了反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)。芝加哥學(xué)派的觀點(diǎn)認(rèn)為反壟斷法中的效率包括生產(chǎn)效率及配置效率，〔17〕生產(chǎn)效率指產(chǎn)出與投入的比率，配置效率指社會(huì)總福利，即在資源總量既定的情況下給社會(huì)整體帶來多少收益。參見［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第80-82頁。行為對效率的影響是判斷行為是否應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制的唯一標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)與作為糾紛解決手段的仲裁制度本無直接關(guān)聯(lián)，但根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，解決糾紛所產(chǎn)生的相關(guān)成本屬于市場交易成本中的一部分。〔18〕交易成本指達(dá)成一筆交易所要花費(fèi)的成本，也指買賣過程中所花費(fèi)的全部時(shí)間和貨幣成本。參見［美］奧利弗·E.威廉姆森著：《資本主義經(jīng)濟(jì)制度：論企業(yè)簽約與市場簽約》，段毅才、王偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第31-35頁。市場交易成本高，對市場主體而言意味著效率較低，反之則意味著效率較高。依據(jù)該理論，壟斷糾紛仲裁制度也屬于市場交易成本中的一部分，如果該制度能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，則會(huì)對反壟斷法上的經(jīng)濟(jì)效率產(chǎn)生影響。

仲裁制度相比私人訴訟制度具有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性特征?！?9〕參見汪祖興：《仲裁的經(jīng)濟(jì)性與中國仲裁的監(jiān)督機(jī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期。具有經(jīng)濟(jì)性的仲裁制度與追求效率的反壟斷法天生具有契合性，對壟斷糾紛仲裁制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析可以更好地評價(jià)其經(jīng)濟(jì)效果是否滿足提升效率的要求。具體而言，經(jīng)濟(jì)分析可以從兩個(gè)方面切入：一是壟斷糾紛仲裁制度對經(jīng)濟(jì)成本與收益產(chǎn)生的直接影響；二是壟斷糾紛仲裁制度對市場產(chǎn)生的整體效應(yīng)。

1.直接影響

我國反壟斷法規(guī)定了壟斷糾紛的私人訴訟機(jī)制，但從效率的角度來看，這種糾紛處理模式存在諸多缺陷。其一，受到司法資源的限制，司法機(jī)關(guān)處理案件一般處于過飽和狀態(tài)，無法對所有案件進(jìn)行即時(shí)全面調(diào)查；其二，受到程序法的限制，審理期限無法縮短，審理程序較為煩瑣。可見，私人訴訟的局限性導(dǎo)致主體解決糾紛的成本上升，不符合效率最大化的經(jīng)濟(jì)需求。

與之對比，壟斷糾紛仲裁制度對效率則有所裨益。其一，仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)用的并非國家司法資源而是社會(huì)資源，分流糾紛解決途徑，能減輕司法機(jī)關(guān)壓力，有助于提升糾紛的解決速度與質(zhì)量；其二，相較于訴訟程序，仲裁程序較為靈活，不會(huì)受到程序法的限制，并且仲裁乃一裁終局，使案件處理流程簡化，處理時(shí)間縮短?？傊?，仲裁制度使得社會(huì)資源得到合理配置，降低糾紛解決的時(shí)間成本與資源成本，提升當(dāng)事人維權(quán)的積極性，作為一種糾紛解決手段，既降低了成本又增加了產(chǎn)出，顯然提升了反壟斷法的運(yùn)行效率。

2.整體效應(yīng)

仲裁制度與反壟斷法都是促進(jìn)市場流動(dòng)，構(gòu)建統(tǒng)一市場的制度工具。在壟斷糾紛中引入仲裁機(jī)制，通過降低交易成本，最大限度地減少對市場的干預(yù)，可以保持市場可預(yù)測性和透明度，促進(jìn)商品和要素的自由流動(dòng)，從而打破地域壁壘，促進(jìn)地區(qū)之間交流協(xié)調(diào)，有助于競爭秩序的建立。良好的競爭秩序有助于促進(jìn)市場競爭，進(jìn)一步發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，進(jìn)而提升效率。

此外，受經(jīng)濟(jì)全球化影響，反壟斷已不再是單純的國內(nèi)議題，也并非只對國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生影響，而是與國家的制度競爭和國際經(jīng)濟(jì)交流聯(lián)系在一起?！?0〕參見王先林：《從經(jīng)濟(jì)理論、法律制度到國家戰(zhàn)略——關(guān)于反壟斷的三維視角》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2018年第3期。由于國際市場關(guān)聯(lián)日益密切，國際壟斷糾紛大量出現(xiàn)，必須考慮適合的國際壟斷糾紛解決模式。〔21〕參見戴龍：《反壟斷法域外適用制度》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第223-346頁。該模式應(yīng)當(dāng)滿足法治化、透明化、便利化、國際化等確保競爭者參與全球競爭必不可少的條件。壟斷糾紛仲裁制度作為一個(gè)能滿足上述要求的制度，逐漸成為世界各國在司法實(shí)踐中的共同選擇。

可見，壟斷糾紛仲裁制度能夠改善國內(nèi)投資環(huán)境，吸引海內(nèi)外投資，有利于擴(kuò)大對外開放，提升國際競爭力，在制度工具層面可以成為促進(jìn)效率提升的重要手段。

（三）實(shí)質(zhì)公平

反壟斷法中公平的含義是社會(huì)整體意義上的實(shí)質(zhì)公平，〔22〕參見王先林：《論反壟斷法的基本價(jià)值》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第6期。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是機(jī)會(huì)公平，通過禁止排除、限制競爭的行為，給予不具備較大市場力量的企業(yè)特別是中小企業(yè)更多的保護(hù)，使其在市場中獲得公平的競爭機(jī)會(huì)，確保所有企業(yè)在競爭中都有脫穎而出的機(jī)會(huì)。二是結(jié)果公平，通過建立起公平的市場競爭秩序，給予消費(fèi)者公平選擇的機(jī)會(huì)，使消費(fèi)者能分享公平競爭帶來的好處，社會(huì)總體福利能成功轉(zhuǎn)移給消費(fèi)者，保證社會(huì)利益的公平分配?！?3〕參見王翀：《論反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)沖突及協(xié)調(diào)》，載《政法論叢》2015年第3期。

公平價(jià)值的這兩個(gè)方面在我國《反壟斷法》的制度中分別通過“公平競爭”和“消費(fèi)者利益”兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。具體到反壟斷法法律責(zé)任制度中，雖然反壟斷法規(guī)制的是影響公平競爭秩序的行為，但直接受到侵害的是市場中的競爭者與消費(fèi)者，這些主體的利益損失難以通過公共執(zhí)行補(bǔ)償，需要通過私人執(zhí)行手段進(jìn)行自力救濟(jì)。作為私人執(zhí)行中的一種救濟(jì)方式，壟斷糾紛仲裁制度對公平價(jià)值的意義體現(xiàn)在其對自力救濟(jì)的影響中，包括彌補(bǔ)司法資源不足及發(fā)揮仲裁制度優(yōu)勢兩個(gè)方面。

1.彌補(bǔ)司法資源不足

反壟斷私人執(zhí)行若僅存在私人訴訟一種途徑，并不利于公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。其一，能夠用于壟斷糾紛的司法資源極其有限，在司法資源問題難以解決的情況下，利用仲裁機(jī)制解決壟斷糾紛對實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值尤為關(guān)鍵。仲裁機(jī)制可以覆蓋更多的壟斷糾紛案件，擴(kuò)展競爭者和消費(fèi)者的維權(quán)途徑，更好地保護(hù)其利益，從而實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值。其二，由于公權(quán)力機(jī)關(guān)性質(zhì)及司法資源限制，司法機(jī)關(guān)在處理壟斷糾紛時(shí)難以面面俱到，更看重對公平競爭秩序的整體把握，因壟斷行為遭受損害的一些主體可能遭到忽視。在公權(quán)力保障范圍之外，仲裁機(jī)制可以幫助受侵害主體獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且可以對壟斷行為實(shí)施主體形成威懾，從而將競爭利益更合理地分配到競爭者與消費(fèi)者手中。

2.發(fā)揮仲裁制度優(yōu)勢

仲裁制度相對于司法訴訟有其獨(dú)特的優(yōu)勢，發(fā)揮這些優(yōu)勢有助于公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。首先，仲裁制度相較私人訴訟制度更加靈活快捷，仲裁主體在仲裁程序中享有較大的靈活性及自主性。糾紛解決的流程簡化，客觀上使解決糾紛更加容易，主觀上使主體解決糾紛的意愿更加強(qiáng)烈。對直接受到競爭損害的競爭者與消費(fèi)者而言，仲裁制度能更好地保護(hù)其利益。其次，仲裁制度中當(dāng)事人能夠選擇合適的仲裁機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)挑選合適的仲裁人員，這更有利于公平的實(shí)現(xiàn)。且認(rèn)定壟斷糾紛的相關(guān)證據(jù)對專業(yè)知識要求極高，而邀請的仲裁員多是具有相關(guān)專業(yè)性的專家，更加符合解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要，更有助于仲裁裁決的準(zhǔn)確與公平。最后，仲裁裁決在執(zhí)行方面也較審判結(jié)果更具優(yōu)勢，尤其是在國際糾紛的情況下，相較于執(zhí)行司法判決背后復(fù)雜的反壟斷法域外適用問題，仲裁裁決基于《紐約公約》〔24〕《紐約公約》全稱《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，處理的是外國仲裁裁決的承認(rèn)和仲裁條款的執(zhí)行問題。我國政府于1987年1月22日遞交加入書，該公約1987年4月22日對我國生效。更容易得到世界范圍內(nèi)司法機(jī)關(guān)的廣泛承認(rèn)與執(zhí)行。

（四）小結(jié)

我國《反壟斷法》視角下的社會(huì)公共利益涵蓋了經(jīng)濟(jì)效率、公平競爭和消費(fèi)者利益這三個(gè)價(jià)值目標(biāo)，壟斷糾紛仲裁制度對實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值目標(biāo)均有著重要的積極作用。為了反壟斷法中社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，將仲裁制度移植到反壟斷法中是十分有必要的。

四、社會(huì)公共利益視角下壟斷糾紛仲裁的可行性

壟斷糾紛仲裁具有實(shí)際可行性的前提，是壟斷糾紛的性質(zhì)與仲裁制度不存在沖突。為此首先需要清除構(gòu)建壟斷糾紛仲裁制度的理論障礙，再從壟斷糾紛性質(zhì)中涉及社會(huì)公共利益的部分出發(fā)，明確壟斷糾紛仲裁程序應(yīng)受到的法律限制，最終厘清我國壟斷糾紛仲裁制度的具體可行性。

（一）清除理論障礙

將具有意思自治性質(zhì)的仲裁制度移植到具有公法屬性的反壟斷法領(lǐng)域，必將產(chǎn)生公私法的屬性沖突。沖突能否有效解決，則是仲裁制度能否移植到反壟斷法的關(guān)鍵。通過借鑒解決公私法屬性沖突的域外經(jīng)驗(yàn)，可以找到壟斷糾紛仲裁制度的理論出口。

1.美國法中壟斷糾紛仲裁制度中公私法屬性沖突解決

現(xiàn)代反壟斷法發(fā)軔于美國，基于普通法系的法律傳統(tǒng)，美國在學(xué)理上沒有明確的公私法分類概念，在法律體系上也不存在公私法差異?！?5〕參見劉楠：《論公、私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟(jì)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第4卷，法律出版社1996年版，第57頁。美國法中行政訴訟與民事訴訟均由普通法院管轄，行政機(jī)關(guān)與私主體均用一般的法律。且反壟斷法是在性質(zhì)上超越傳統(tǒng)公法框架的法律，美國法上對此通過政府管制法律體系予以建構(gòu)。政府管制法即通過法律手段對社會(huì)進(jìn)行控制，是“衡量政府和市場之間相互作用的一個(gè)尺度”〔26〕［美］小賈爾斯·伯吉斯：《管制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)》，馮金華譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第4頁。。在大陸法系語境中可將其理解為“公法介入私法”，但其實(shí)際形態(tài)與大陸法系的傳統(tǒng)公法大相徑庭。具體而言，大陸法系中的傳統(tǒng)公法立足于程序和形式，主要回答程序法的遵守、公權(quán)力機(jī)構(gòu)的權(quán)限、法律的邊界等問題，但在政策制定方面并不能提供良好的指引或判斷，而政府管制法的意義則是“闡發(fā)管制國家的各種政策和政治的維度” ，并不拘泥于程序與形式?？梢?，美國法中既不存在公私法的差別，反壟斷法也并不拘泥于傳統(tǒng)行政法的程序與形式，將私法中的“契約自由”引入反壟斷法中不會(huì)存在太多障礙。

因此，美國法中對壟斷糾紛仲裁的討論并非圍繞公私法沖突展開?！癆SE案”〔27〕American Safety Equip. Corp. v. J. P. Maguire & Co., 391F. 2d 821, 827 - 28 （2d Cir. 1968）.開美國壟斷糾紛仲裁規(guī)則之先，否定了壟斷糾紛的可仲裁性。理由主要有以下兩個(gè)：其一，壟斷糾紛復(fù)雜性與專業(yè)性較高，不宜通過仲裁解決；其二，壟斷糾紛對社會(huì)公共利益有重大影響，與注重私人利益的仲裁機(jī)制有所沖突。自“Mitsubishi案”〔28〕Mitsubishi v. Soler Chrysler-Plymouth, 473 U.S. 614 （1985）.開始，法院的態(tài)度發(fā)生了反轉(zhuǎn)，肯定了國際商事領(lǐng)域壟斷糾紛的可仲裁性。法院認(rèn)為仲裁機(jī)制具有專業(yè)性、公正性與便捷性的優(yōu)勢，可以勝任壟斷糾紛。最關(guān)鍵的理由是尊重外國和國際仲裁庭能力及維護(hù)國際商事爭議解決的可預(yù)見性，即承認(rèn)國際商事壟斷糾紛仲裁是基于社會(huì)公共利益的考量。這之后經(jīng)過司法實(shí)踐，美國逐步承認(rèn)了國內(nèi)壟斷糾紛的可仲裁性。〔29〕美國司法將壟斷糾紛仲裁機(jī)制從國際商事領(lǐng)域逐步推向國內(nèi)領(lǐng)域的過程，參見杜新麗：《從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性》，載《比較法研究》2008年第5期?？梢姡捎诓⒉淮嬖诠椒▽傩詻_突問題，美國法始終是基于社會(huì)公共利益的考量來判斷壟斷糾紛的可仲裁性。

2.大陸法系中壟斷糾紛仲裁制度公私法屬性沖突解決

大陸法系國家制定本國反壟斷法時(shí)均對美國法有所借鑒，并逐步將仲裁制度等具有私法契約性質(zhì)的制度移植到具有公法性質(zhì)的本國反壟斷法中來。但相較普通法系，大陸法系中一直存在公法與私法二元結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)公法中主體處于不平等關(guān)系，似乎沒有平等主體合意形成契約的空間，在帶有公法性質(zhì)的法律中移植普通法系鮮明烙印的制度勢必產(chǎn)生公私法沖突。然而，現(xiàn)代大陸法系中出現(xiàn)了公私法融合的趨勢，體現(xiàn)為“公法私法化”“私法公法化”與“法律社會(huì)法”現(xiàn)象，這為公法領(lǐng)域形成私法契約關(guān)系提供了理論基礎(chǔ)。另外，社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致公共管理擴(kuò)張，必須發(fā)揮社會(huì)治理資源，傳統(tǒng)“剛性管理”逐步讓位于發(fā)揮公眾潛能的“柔性管理”。上述趨勢引發(fā)的結(jié)果是“法律關(guān)系即使與公益相關(guān)，但只要契約不違反公益，法律關(guān)系可以成為契約的對象”〔30〕［日］田中二郎：《公法契約的可能性》，肖軍譯，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期。。在政府管制領(lǐng)域，則出現(xiàn)了“經(jīng)濟(jì)法”或“社會(huì)法”等超越公私法二元結(jié)構(gòu)的法律，公私法不同的法律調(diào)整方式在這些領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到了“水乳交融式的融合”〔31〕孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第4期。。

基于此，對于糾紛可仲裁性的公共政策標(biāo)準(zhǔn)，各國的態(tài)度也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在立法上，《瑞典仲裁法》直接規(guī)定仲裁員可以裁決競爭法中的民事問題?！?2〕瑞典《1999年仲裁法》第1條第3款：“仲裁員可就當(dāng)事人之間在競爭法具有民法效力的問題上作出裁決。”在司法上，法國的“Labinal案”〔33〕CA Paris, 1ech. A, May 19, 1993, 4Rev.Arb. 645（1993）.最早承認(rèn)壟斷糾紛具有可仲裁性，認(rèn)為涉及公共政策的商事糾紛可以進(jìn)行民事仲裁。然而在“Eco Swiss案”〔34〕Case C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV. ［1999］ ECR I-3055.中，歐盟法院對荷蘭最高法院的回復(fù)中指出仲裁員可依職權(quán)適用歐盟競爭法，如果該裁決違背了公共政策，則由成員國法院自行決定是否撤銷。側(cè)面說明了壟斷糾紛并不因其公法性質(zhì)而屬于公共政策范疇?？梢姡鎸艛嗉m紛仲裁中的公私法屬性沖突，大陸法系國家的通常態(tài)度是不再認(rèn)為壟斷糾紛會(huì)因其公法性質(zhì)而違反可仲裁性的公共政策（社會(huì)公共利益）標(biāo)準(zhǔn)。

3.評析

與傳統(tǒng)私法、公法關(guān)系相較，反壟斷法法律關(guān)系更為復(fù)雜，私主體與公共主體、市場主體與非市場主體兩個(gè)維度間相互交叉，形成的法律關(guān)系并不具有公法或私法上的純粹性。在面對這類突破傳統(tǒng)公私法形式的法律時(shí)，若陷入法律形式主義的窠臼，忽略反壟斷法與傳統(tǒng)公私法的實(shí)質(zhì)差異，無異于削足適履，勢必導(dǎo)致反壟斷法適用顧此失彼?！?5〕參見錢葉芳：《“社會(huì)法法域說”證成——大陸法系和英美法系融合的一個(gè)例證》，載《法學(xué)》2017年第4期。綜上所述，各國現(xiàn)今的立法與司法趨勢，是不因壟斷糾紛具有公法性質(zhì)而認(rèn)為其違反社會(huì)公共利益。

（二）明確法律限制

壟斷糾紛對社會(huì)公共利益的影響錯(cuò)綜復(fù)雜，并非所有壟斷糾紛都適合仲裁制度。為此需要分辨不同壟斷糾紛中所涉的不同社會(huì)公共利益，分析仲裁制度是否能有效兼顧不同社會(huì)公共利益。當(dāng)面對仲裁制度難以處理的社會(huì)公共利益類型時(shí)，則需要對仲裁程序進(jìn)行相應(yīng)的法律限制。

1.壟斷糾紛仲裁中社會(huì)公共利益的雙重平衡模式

從現(xiàn)有法規(guī)出發(fā)，壟斷糾紛仲裁中對社會(huì)公共利益的考察存在反壟斷法與仲裁制度兩個(gè)視角。反壟斷法視角決定了壟斷糾紛案件本身對社會(huì)公共利益的影響，仲裁制度視角決定了壟斷糾紛仲裁程序?qū)ι鐣?huì)公共利益的影響。個(gè)案中，判斷壟斷糾紛自身實(shí)體及仲裁程序是否違背社會(huì)公共利益，需要從這兩個(gè)視角進(jìn)行分析。

從反壟斷法視角出發(fā)，我國《反壟斷法》第15條中社會(huì)公共利益包括“節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助”，第28條中的社會(huì)公共利益明確不考慮對競爭產(chǎn)生的影響?？梢娺@兩則豁免制度條文中的“社會(huì)公共利益”考慮的是非經(jīng)濟(jì)因素，并不屬于反壟斷法的立法目的，而是反壟斷法的例外情形?！?6〕參見焦海濤：《社會(huì)政策目標(biāo)的反壟斷法豁免標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)評論》2017年第4期。若壟斷行為得到《反壟斷法》第15條與第28條中的社會(huì)公共利益豁免，則證明該行為雖然違背了反壟斷法法律性質(zhì)之內(nèi)的社會(huì)公共利益，但實(shí)現(xiàn)了反壟斷法法律性質(zhì)之外的社會(huì)公共利益，對比之下后者對社會(huì)的影響更值得重視?？梢姡凇斗磯艛喾ā窏l文中所涉及的社會(huì)公共利益，已經(jīng)超越了反壟斷法的法律性質(zhì)。這種對壟斷糾紛進(jìn)行分析時(shí)將糾紛法律性質(zhì)內(nèi)外的社會(huì)公共利益進(jìn)行雙重平衡的分析模式，是各國反壟斷法中的通行模式?！?7〕參見蘭磊：《論我國壟斷協(xié)議規(guī)制的雙層平衡模式》，載《清華法學(xué)》2017年第5期。在該模式下，無論是通過仲裁或司法程序解決的仲裁糾紛，都已接受了糾紛法律性質(zhì)內(nèi)外社會(huì)公共利益的雙重考察與平衡。

從仲裁制度視角出發(fā)，在法律性質(zhì)層面上，判斷壟斷糾紛可仲裁性的最核心標(biāo)準(zhǔn)是“社會(huì)公共利益”標(biāo)準(zhǔn)（即“公共政策”標(biāo)準(zhǔn)），而反壟斷法的法律性質(zhì)決定了其糾紛適用仲裁有利于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)承認(rèn)壟斷糾紛的可仲裁性。但到了個(gè)案層面上，情況則較為復(fù)雜：其一，《反壟斷法》中規(guī)定了四種排除、限制競爭的行為，其中的行政性壟斷具有特殊性，并不屬于傳統(tǒng)意義上的“壟斷行為”?！?8〕《反壟斷法》第3條明確規(guī)定，壟斷行為只包括“（一）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。”其中并不包括行政性壟斷行為。其二，由于案情的復(fù)雜性，個(gè)案中涉及的社會(huì)公共利益有可能超脫糾紛自身的法律性質(zhì)之外，必須對其涉及社會(huì)公共利益的范疇做進(jìn)一步考察。可見，從仲裁制度視角考察社會(huì)公共利益，首先，要在法律性質(zhì)上考察對該糾紛類型適用仲裁制度是否符合社會(huì)公共利益的要求，其次，要在個(gè)案層面上考察案件對社會(huì)公共利益的影響是否超越了糾紛法律性質(zhì)所引發(fā)的社會(huì)公共利益影響，最后，考察這種社會(huì)公共利益影響是否會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公共利益遭受損害。

可見，仲裁制度視角與反壟斷法視角都是先對糾紛法律性質(zhì)之內(nèi)的社會(huì)公共利益進(jìn)行考察，再對糾紛法律性質(zhì)之外的社會(huì)公共利益進(jìn)行考察。雖然一者在于糾紛實(shí)體，一者在于仲裁程序，但本質(zhì)上兩者的目的都是將個(gè)案中糾紛法律性質(zhì)內(nèi)外的社會(huì)公共利益影響進(jìn)行對比分析，通過這種雙重平衡模式確保壟斷糾紛仲裁無論在實(shí)體上還是程序上都沒有違背社會(huì)公共利益。

2.仲裁程序的法律限制方式

壟斷糾紛仲裁在實(shí)體及程序上都需要社會(huì)公共利益的雙重平衡。理論上，仲裁實(shí)體內(nèi)容中已進(jìn)行“雙重平衡”，滿足壟斷糾紛仲裁對社會(huì)公共利益的考察要求。對仲裁程序進(jìn)行法律限制，重復(fù)進(jìn)行社會(huì)公共利益考察的結(jié)果可能“仁者見仁，智者見智”。因此基于司法效率原則，也為了避免架空壟斷糾紛仲裁制度，不應(yīng)對壟斷糾紛仲裁程序進(jìn)行過多的法律限制。但實(shí)踐中，需把公權(quán)力機(jī)關(guān)及仲裁機(jī)構(gòu)在性質(zhì)上的區(qū)別納入考量范疇。這兩者在面對有成熟衡量體系的反壟斷法法律性質(zhì)之內(nèi)的社會(huì)公共利益時(shí)，分析結(jié)果可能不會(huì)產(chǎn)生較大差異；但在面對反壟斷法法律性質(zhì)之外的社會(huì)公共利益時(shí)，具有公共性的立法、司法機(jī)關(guān)與具有經(jīng)濟(jì)性、私法性的仲裁機(jī)構(gòu)之間，可能產(chǎn)生激烈的理解沖突，使最終結(jié)果南轅北轍。因此，對壟斷糾紛仲裁進(jìn)行法律限制的關(guān)鍵點(diǎn)在于明確壟斷糾紛仲裁程序的法律限制邊界，確?？赡芤l(fā)糾紛法律性質(zhì)之外社會(huì)公共利益關(guān)切的壟斷糾紛仲裁受到相應(yīng)的法律限制。

實(shí)現(xiàn)上述目的，還需要明確法律限制的具體方式。一般來說，對仲裁程序進(jìn)行法律限制的手段分為兩種，一是限制仲裁的適用范圍，明確不可仲裁糾紛的具體類型；二是通過司法機(jī)關(guān)對仲裁裁決進(jìn)行審查，保證仲裁裁決的準(zhǔn)確性。在壟斷糾紛仲裁中自然也不例外，前者的意義在于明確否定某些對社會(huì)公共利益的影響遠(yuǎn)超糾紛法律性質(zhì)的糾紛類型的可仲裁性；后者的意義在于進(jìn)一步分析確認(rèn)具體個(gè)案中對社會(huì)公共利益造成的影響是否超越糾紛法律性質(zhì)。在實(shí)踐中，可以同時(shí)采用這兩種手段，通過這兩種手段對壟斷糾紛仲裁進(jìn)行法律限制，可以確保在壟斷糾紛仲裁的實(shí)施過程中，超出糾紛法律性質(zhì)的社會(huì)公共利益能夠得到公權(quán)力機(jī)關(guān)的特別關(guān)注，確保此類社會(huì)公共利益不會(huì)因?yàn)橹俨貌脹Q而遭到不必要的損害。

（三）小結(jié)

仲裁制度視角下的社會(huì)公共利益并不排除涉及公法性質(zhì)的壟斷糾紛仲裁，考察重點(diǎn)應(yīng)放在壟斷糾紛自身與社會(huì)公共利益的關(guān)系上。在壟斷糾紛仲裁中對社會(huì)公共利益進(jìn)行考察采取的是雙重平衡模式，即分別對反壟斷法法律性質(zhì)內(nèi)外的社會(huì)公共利益進(jìn)行考察。在對反壟斷法法律性質(zhì)之外的社會(huì)公共利益進(jìn)行考察時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)和立法、司法機(jī)關(guān)的態(tài)度可能會(huì)產(chǎn)生較大分歧，必須對涉及此類社會(huì)公共利益的壟斷糾紛仲裁進(jìn)行一定的法律限制。具體的手段主要有兩種：一是限制仲裁的適用范圍；二是對仲裁裁決進(jìn)行司法審查。

五、社會(huì)公共利益視角下壟斷糾紛仲裁的實(shí)施路徑

壟斷糾紛對社會(huì)公共利益的影響錯(cuò)綜復(fù)雜，并非所有壟斷糾紛都切合社會(huì)公共利益。為此，在壟斷糾紛仲裁的具體實(shí)施中，需要公權(quán)力機(jī)關(guān)劃定壟斷糾紛仲裁的制度邊界，明確壟斷糾紛仲裁的法律限制，保證在個(gè)案中壟斷糾紛仲裁符合社會(huì)公共利益的需求。

（一）壟斷糾紛仲裁的適用范圍限制

為了確保特定社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)不會(huì)受到仲裁制度的掣肘，限制壟斷糾紛仲裁的適用范圍是十分必要的。分析壟斷糾紛仲裁的適用范圍，應(yīng)當(dāng)先界定糾紛具體類型，再從社會(huì)公共利益與法律性質(zhì)角度綜合考慮，明確哪些糾紛類型具有可仲裁性。從不同的維度出發(fā)，可以將壟斷糾紛分成如下幾類：根據(jù)糾紛所涉行為的性質(zhì)，可分為經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛和行政性壟斷糾紛，其中經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛包括壟斷協(xié)議糾紛、濫用市場支配地位糾紛和經(jīng)營者集中糾紛；根據(jù)糾紛是否涉外，可分為國內(nèi)壟斷糾紛和國際壟斷糾紛。

經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛與行政性壟斷糾紛的劃分，主要影響的是壟斷糾紛的法律性質(zhì)。如上文所述，行政性壟斷是我國反壟斷法特有的壟斷形式，我國《反壟斷法》第3條也明確認(rèn)定行政性壟斷不屬于“本法規(guī)定的壟斷行為”，其糾紛不屬于比較法上“壟斷糾紛”的范疇，需要對兩者分別進(jìn)行討論。從法律行為角度來看，經(jīng)濟(jì)性壟斷涉及更多的是平等市場主體之間的經(jīng)濟(jì)利益，三種壟斷行為均為市場行為，更符合經(jīng)濟(jì)性、私法性等可仲裁性標(biāo)準(zhǔn)；〔39〕可仲裁性的典型判斷標(biāo)準(zhǔn)參見劉曉紅主編：《國際商事仲裁專題研究》，法律出版社2009年版，第7-11頁。而行政性壟斷涉及的是非平等主體，行為的性質(zhì)是行政行為，與傳統(tǒng)行政行為極為相似，公共政策（社會(huì)公共利益）屬性強(qiáng)烈?！?0〕參見丁國峰：《美國反壟斷法可仲裁性及其對我國的啟示》，載《中國工商管理研究》2010年第11期。從立法現(xiàn)狀上看，《反壟斷法》第50條規(guī)定經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛中責(zé)任主體需承擔(dān)民事責(zé)任，而《仲裁法》第2條規(guī)定產(chǎn)生民事財(cái)產(chǎn)責(zé)任的糾紛一般可仲裁，這為經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛的可仲裁性留下了討論余地；我國《反壟斷法》第53條明確規(guī)定行政性壟斷糾紛屬于應(yīng)由公共機(jī)關(guān)處理的行政糾紛，其可仲裁性被我國《仲裁法》第3條明確排除。因此，對于行政性壟斷糾紛，一般不應(yīng)認(rèn)為其具有可仲裁性；對于經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛，原則上可認(rèn)同其可仲裁性，再根據(jù)其與社會(huì)公共利益的關(guān)系進(jìn)一步考察。

國內(nèi)與國際壟斷糾紛的劃分，主要影響的是壟斷糾紛與社會(huì)公共利益的關(guān)系。出于經(jīng)濟(jì)全球化與國際關(guān)系等因素的考慮，國際壟斷糾紛更有利于社會(huì)公共利益的促進(jìn)。美國并非立即將仲裁制度推行到國內(nèi)壟斷糾紛，而是經(jīng)過長期司法實(shí)踐，確定壟斷糾紛仲裁有利于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，才逐步放開對國內(nèi)壟斷糾紛仲裁的限制。因此，基于我國缺乏壟斷糾紛仲裁解決經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)，可首先在國際壟斷糾紛上放寬對仲裁的限制，在涉外領(lǐng)域進(jìn)行制度試驗(yàn)與發(fā)展，總結(jié)出實(shí)踐中的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在確定壟斷糾紛仲裁有利于社會(huì)公共利益之后，再逐步擴(kuò)大制度適用范圍，將仲裁引入國內(nèi)壟斷糾紛。

實(shí)際上，對于壟斷糾紛仲裁適用范圍限制的列舉難以窮盡，而實(shí)踐中想建立起完整的壟斷糾紛仲裁的適用范圍體系，也不可能一蹴而就。如果在立法上過分放開或過分限制可能失去在實(shí)踐中的回旋余地，并不是現(xiàn)階段的最優(yōu)選擇。建立壟斷糾紛仲裁機(jī)制并不需要立法先行，無論從實(shí)際需求或是域外經(jīng)驗(yàn)上看，更優(yōu)解是發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的作用，通過司法實(shí)踐或司法解釋以間接承認(rèn)的形式對壟斷糾紛仲裁予以肯定。首先承認(rèn)最基本的國際經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛的可仲裁性，之后利用正面清單與負(fù)面清單的模式，通過司法解釋和行政法規(guī)逐步拓展壟斷糾紛仲裁的適用范圍，循序漸進(jìn)推進(jìn)壟斷糾紛制度。

（二）壟斷糾紛仲裁的司法審查

仲裁機(jī)制是當(dāng)事人選擇的一種私力救濟(jì)手段，但是為了更好地保護(hù)當(dāng)事人的利益、社會(huì)公共利益與國家利益，仲裁機(jī)制必須接受公權(quán)力機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督?；诖?，多數(shù)國家的法院都有對仲裁進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，具體方式是對仲裁裁決進(jìn)行司法審查，法院可撤銷或不予執(zhí)行違反相關(guān)法律規(guī)定的仲裁裁決。而在壟斷糾紛仲裁問題上，如前文所述，盡管應(yīng)當(dāng)認(rèn)可經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛等糾紛類型的可仲裁性，但也仍需要對仲裁裁決進(jìn)行司法審查，使超越糾紛法律性質(zhì)的社會(huì)公共利益得到保護(hù)。我國現(xiàn)行立法中的仲裁司法審查標(biāo)準(zhǔn)包括《仲裁法》第58條的仲裁裁決撤銷標(biāo)準(zhǔn)，《民事訴訟法》第237條及第274條的仲裁裁決不予執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。條文內(nèi)容大多是程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，著眼于保護(hù)當(dāng)事人利益及國家利益?！?1〕程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)通過保護(hù)仲裁的程序公平，保證當(dāng)事人得到公正對待，保護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人利益；通過確保仲裁制度的公正性，保證仲裁制度的順利實(shí)施，這是對國家利益的保障。著眼于社會(huì)公共利益的審查標(biāo)準(zhǔn)則在《仲裁法》第58條第2款《民事訴訟法》第237條第3款及第274條第2款中通過“違背社會(huì)公共利益”得以體現(xiàn)。但個(gè)案中壟斷糾紛所涉社會(huì)公共利益的內(nèi)涵各不相同，“違背社會(huì)公共利益”的適用標(biāo)準(zhǔn)并不明確，為此首先需要建立標(biāo)準(zhǔn)框架，再對糾紛所涉社會(huì)公共利益的內(nèi)涵進(jìn)行討論。

從比較法出發(fā)，司法實(shí)踐中各國對壟斷糾紛仲裁司法審查存在形式性標(biāo)準(zhǔn)及實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)兩類標(biāo)準(zhǔn)框架。形式性標(biāo)準(zhǔn)的典型案例見于法國“Thales案”〔42〕La S. A. Thale’s Air Defence v. Le G.I.E. Euromissile and La S. A. EADS France and La socie’te’ EARS Deutschland GmbH, Case 2002/19606, decision of 18 November 2004.，該標(biāo)準(zhǔn)一般不對仲裁裁決的事實(shí)及適用法律進(jìn)行審查，僅在出現(xiàn)證明力足以改變裁決的證據(jù)或仲裁對公共政策的理解出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)方重新審查。實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的典型案例見于荷蘭“MDI案”〔43〕Court of Appeal of The Hague, Marketing Displays International Inc. v. VR Van Raalte Reclame BV, Case No.04/694 and 04/695.與比利時(shí)“SNF案”〔44〕SNF SAS v. Cytee Industries BV, Brussels Court of First Stance, 8 March 2007 ［2007］, 196.，該標(biāo)準(zhǔn)要求法院對仲裁裁決的事實(shí)及適用法律全盤審查，確保仲裁裁決在反壟斷法適用方面不存在瑕疵。形式性標(biāo)準(zhǔn)主要考慮反壟斷法視角，信任壟斷糾紛仲裁對反壟斷法中社會(huì)公共利益的促進(jìn)；實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)則主要考慮仲裁制度視角，認(rèn)為壟斷糾紛仲裁會(huì)因其制度性質(zhì)而忽視社會(huì)公共利益。鑒于我國壟斷糾紛仲裁相關(guān)經(jīng)驗(yàn)缺乏，制度初建階段保障壟斷糾紛仲裁的準(zhǔn)確性更為關(guān)鍵，兩者相較實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是標(biāo)準(zhǔn)框架的更優(yōu)解。但實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致實(shí)踐中司法審查成為壟斷糾紛仲裁的必經(jīng)步驟，使其功能與前文中限制仲裁適用范圍的功能相沖突，造成司法資源的浪費(fèi)，甚至導(dǎo)致仲裁機(jī)制被架空，壟斷糾紛仲裁起不到應(yīng)有的作用。為了使上述兩種法律限制手段之間起到互補(bǔ)作用，可基于壟斷糾紛所涉社會(huì)公共利益的內(nèi)涵，選擇不同的法律限制手段。由于前文建議在仲裁適用范圍上采取逐步放開模式，在制度起步階段許多涉及特定社會(huì)公共利益的壟斷糾紛類型都會(huì)受到適用范圍限制，而被承認(rèn)具備可仲裁性的糾紛類型由于基本不涉及特殊的社會(huì)公共利益，因此可采用形式性標(biāo)準(zhǔn)，避免司法資源浪費(fèi)。在逐步放開壟斷糾紛仲裁適用范圍以后，可以通過司法解釋或行政法規(guī)對涉及某些特定社會(huì)公共利益的壟斷糾紛仲裁采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，以保證特定社會(huì)公共利益得到司法保護(hù)。

但實(shí)踐中反壟斷法所采用的社會(huì)公共利益分析原則，會(huì)使情況更為復(fù)雜。在美國，反壟斷法中的社會(huì)公共利益衡量是通過“本身違法原則”與“合理原則”實(shí)現(xiàn)的。壟斷行為若被證明適用本身違法原則即推定其違背反壟斷法中的社會(huì)公共利益，基本上不接受抗辯?！?5〕在特殊情況下適用本身違法原則的壟斷行為仍然可以接受抗辯，近年來美國法中也開始軟化本身違法原則的適用，本文對此不再贅述。參見［美］赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀等譯，法律出版社2009年版，第278-282頁。而在歐洲，歐盟競爭法建立了概括禁止的立法模式，并列舉了排除、限制競爭的幾種典型行為以及豁免條款，這些行為被認(rèn)為是“目的性限制”或“核心限制”行為，〔46〕See European Union, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal cooperation agreements.被推定違背歐盟競爭法中的社會(huì)公共利益而宣告其違法。兩種原則存在一定的區(qū)別，在美國，適用本身違法原則代表著行為被直接推定為違背反壟斷法中的社會(huì)公共利益，基本不允許抗辯；在歐盟，雖然核心限制行為也被推定違背了競爭法中的社會(huì)公共利益，但可以通過豁免條款對競爭法中的社會(huì)公共利益進(jìn)行有限平衡。我國《反壟斷法》中并未明確規(guī)定分析原則及其適用范圍，上述問題在我國引發(fā)了嚴(yán)重分歧。由于《反壟斷法》的立法模式更偏向于歐盟競爭法，因此執(zhí)法機(jī)構(gòu)和學(xué)界主流認(rèn)為我國的分析原則更偏向于歐盟。執(zhí)法機(jī)構(gòu)官員將分析原則解釋為禁止加豁免（原則禁止加例外豁免），〔47〕參見許昆林：《寬大政策適用于縱向壟斷協(xié)議》，載《中國經(jīng)濟(jì)導(dǎo)報(bào)》2013年10月31日，第A3版；徐新宇：《縱向價(jià)格壟斷協(xié)議法律規(guī)制的比較分析》，載《中國價(jià)格監(jiān)督檢查》2012年第7期。學(xué)者則有多種表述，如“可抗辯的違法推定”〔48〕王?。骸秹艛鄥f(xié)議認(rèn)定與排除、限制競爭的關(guān)系研究》，載《法學(xué)》2014年第3期?！盎谛问降姆椒ā薄?9〕葉衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2017年第3期。等。無論是上述何種表述，實(shí)質(zhì)上都與歐盟的核心限制在內(nèi)涵上基本一致。據(jù)此分析，在《反壟斷法》第13條、第14條中明確具體列舉的壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于核心限制行為，而作為兜底條款的“其他壟斷協(xié)議”所涵蓋的協(xié)議則不包括在內(nèi)。司法界對于分析原則的態(tài)度則截然不同，認(rèn)為壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件包括“具有排除、限制競爭效果”，主張對所有壟斷協(xié)議均適用合理原則進(jìn)行分析?！?0〕法院適用合理原則分析壟斷協(xié)議的具體情況參見丁茂中：《論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善》，載《政治與法律》2020年第3期。對于該分歧，最高人民法院通過“裕泰案”的行政裁定書給出了暫時(shí)結(jié)論。〔51〕參見最高人民法院（2018）最高法行申4675號行政裁定書。最高人民法院指出，對于《反壟斷法》第13條、第14條中明確具體列舉的壟斷協(xié)議，在行政處罰中并不需要分析是否具有排除、限制競爭效果，因?yàn)檫@類行為被推定具有該效果。但是在民事訴訟中，基于“無損害不救濟(jì)”的原因，法院有必要審查壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭效果，從而確定當(dāng)事人的損失?？梢?，最高人民法院認(rèn)為，《反壟斷法》中分析原則及其適用范圍的差異主要體現(xiàn)在法律責(zé)任方面，而在壟斷行為的違法性認(rèn)定上，則應(yīng)當(dāng)持同一標(biāo)準(zhǔn)，即“核心限制”標(biāo)準(zhǔn)。

不論適用本身違法原則還是核心限制，都代表該行為對反壟斷法（競爭法）中社會(huì)公共利益的負(fù)面影響相當(dāng)強(qiáng)烈。這種影響打破了雙重平衡模式的均衡，容易導(dǎo)致平衡結(jié)果失真。特別是由于適用本身違法原則或核心限制的壟斷行為對經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)明顯，而這一效應(yīng)在經(jīng)濟(jì)性特征明顯的仲裁制度中可能會(huì)被進(jìn)一步放大，從而導(dǎo)致在仲裁裁決中對糾紛法律性質(zhì)之外的社會(huì)公共利益考慮不足，因此面對這類行為引發(fā)的壟斷糾紛，需要仲裁司法審查制度的重點(diǎn)關(guān)注，對社會(huì)公共利益雙重平衡的結(jié)果進(jìn)行重新考察。因此，在壟斷糾紛仲裁制度適用初期，面對《反壟斷法》第13條、第14條中明確具體列舉的“核心限制”壟斷糾紛時(shí)，基于這類糾紛對反壟斷法中社會(huì)公共利益的強(qiáng)烈負(fù)面影響，需要在司法審查采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，保證雙重平衡的準(zhǔn)確性。對于其他需要對豁免主張（除《反壟斷法》第15條、第28條外，還包括《反壟斷法》第17條〔52〕《反壟斷法》第17條中規(guī)定了“正當(dāng)理由”的豁免情形。根據(jù)市場監(jiān)管總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第20條之規(guī)定，正當(dāng)理由情形包括“有關(guān)行為對社會(huì)公共利益的影響”，且該情形與其他涉及經(jīng)濟(jì)因素的情形呈并列關(guān)系，可見其“社會(huì)公共利益”也應(yīng)當(dāng)與《反壟斷法》第15條、第28條規(guī)定的反壟斷法的例外情形作相同理解。）進(jìn)行考察的壟斷糾紛，特別是《反壟斷法》中沒有明確列舉的壟斷行為引發(fā)的糾紛，由于已經(jīng)進(jìn)行了完整的社會(huì)公共利益雙重平衡，為了節(jié)約司法資源，應(yīng)當(dāng)采用形式性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。若其后壟斷糾紛仲裁制度的實(shí)施效果良好，則可考慮適時(shí)修改對“核心限制”壟斷糾紛的審查標(biāo)準(zhǔn)，對這類壟斷糾紛也采取形式性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)壟斷糾紛仲裁司法審查結(jié)果，若確認(rèn)仲裁裁決“違背社會(huì)公共利益”，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)法律條文裁定撤銷仲裁裁決或裁定不予執(zhí)行仲裁裁決；若確認(rèn)仲裁裁決并未“違背社會(huì)公共利益”，則應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人或被申請人的請求。

（三）小結(jié)

總的來說，行政性壟斷糾紛因其與社會(huì)公共利益的特殊關(guān)系不具可仲裁性，而經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛中國際壟斷糾紛更有利于社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐中可以先開放國際經(jīng)濟(jì)性壟斷糾紛的仲裁，再視情況逐步推廣到其他壟斷糾紛。同時(shí)應(yīng)當(dāng)通過正面、負(fù)面清單的方式，逐步明確壟斷糾紛仲裁的適用范圍。為了確保仲裁制度不會(huì)損害社會(huì)公共利益，司法審查制度的存在同樣必不可少。基于司法效率與司法資源的考慮，司法審查在原則上應(yīng)當(dāng)采取形式性標(biāo)準(zhǔn)，在壟斷糾紛仲裁的適用范圍逐步放開后，可在涉及特定社會(huì)公共利益的糾紛類型上采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。此外，面對《反壟斷法》第13條、第14條中明確具體列舉的壟斷協(xié)議引發(fā)的“核心限制”壟斷糾紛時(shí)，在壟斷糾紛仲裁制度發(fā)展初期，應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，此后可依實(shí)踐情況考慮是否對這類壟斷糾紛亦采取形式性標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)論

我國現(xiàn)有制度并未對壟斷糾紛的可仲裁性作出明確回答，學(xué)界基于法理與域外實(shí)踐一面倒地對壟斷糾紛仲裁表示支持，司法界則在法律無明文規(guī)定的情況下對壟斷糾紛仲裁主要持保守態(tài)度。兩者看法截然相反，但這只是由于角色不同，因此對社會(huì)公共利益的觀察視角不同。社會(huì)公共利益的內(nèi)涵千人千解，幾乎不可能得出明確結(jié)論。但將社會(huì)公共利益的內(nèi)涵從兩個(gè)視角進(jìn)行解構(gòu)，不難看出壟斷糾紛仲裁有其價(jià)值必要性與制度可行性，承認(rèn)壟斷糾紛可仲裁性無須打破現(xiàn)有的理論與制度框架。

當(dāng)然，建立起完整的壟斷糾紛仲裁制度體系并非一朝一夕之功。我國壟斷糾紛仲裁尚未起步，在制度建設(shè)上應(yīng)該逐步推進(jìn)，同時(shí)根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對壟斷糾紛仲裁制度進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，給予立法、司法機(jī)關(guān)及仲裁機(jī)構(gòu)適應(yīng)該制度的時(shí)間與空間，使該制度能夠發(fā)揮預(yù)想中的作用，從而健全我國反壟斷法的實(shí)施機(jī)制，促進(jìn)反壟斷法立法目的的實(shí)現(xiàn)與社會(huì)公共利益的發(fā)展。