法教義學(xué)視角下網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的司法認(rèn)定

吳 波

網(wǎng)絡(luò)誹謗是隨著信息網(wǎng)絡(luò)不斷發(fā)展而新出現(xiàn)的一種犯罪行為。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，誹謗行為發(fā)生的時空也發(fā)生了較大變化，由傳統(tǒng)的現(xiàn)實領(lǐng)域或出版物領(lǐng)域轉(zhuǎn)變成更多地在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間實施?！?〕1998年12月17日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“在出版物中公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百四十六條的規(guī)定，分別以侮辱罪或者誹謗罪處罰?！迸c傳統(tǒng)誹謗相比，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗行為具有更大的社會危害性。2009年修正的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。”2013年發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》）對網(wǎng)絡(luò)誹謗如何適用刑法等問題作出規(guī)定，引起社會的廣泛關(guān)注。2015年《刑法修正案（九）》正式在刑事立法層面明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的誹謗行為。應(yīng)當(dāng)看到，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪案件在司法實務(wù)中仍存在一些值得關(guān)注和研究的問題，應(yīng)分別予以深入梳理分析。

一、利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪客觀行為之認(rèn)定

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第1條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪客觀行為方式中的“捏造事實誹謗他人”，包括捏造并散布、篡改并散布、明知捏造而散布三種行為。關(guān)于本罪客觀行為的理解與把握，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面進(jìn)行界定。

（一）“捏造事實”的界定

一般認(rèn)為，捏造是指無中生有、憑空制造虛假的事實，是一種完全的虛構(gòu)。如果事實客觀存在，行為人只是將尚未公布的客觀事實通過信息網(wǎng)絡(luò)散布，即使有損于他人名譽，也不構(gòu)成本罪，不屬于“捏造事實”。對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪中“捏造事實”的界定，應(yīng)當(dāng)在遵循傳統(tǒng)“捏造事實”基本文義的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握信息網(wǎng)絡(luò)空間下“捏造事實”的特性。對此，應(yīng)從以下三個層面展開。

第一，應(yīng)遵循傳統(tǒng)誹謗犯罪“捏造事實”的基本含義。一方面，“捏造事實”的“事實”，僅指足以敗壞他人名譽的事實。理論上有人認(rèn)為，“捏造事實”的“事實”是指足以敗壞他人人格、名譽的“事實”?！?〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第122頁；張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解（中）》（第9版），人民法院出版社2016年版，第1059頁。筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合民法理論對該問題予以認(rèn)識分析。民事理論通說認(rèn)為，名譽權(quán)是人格權(quán)的具體化，〔3〕參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第96頁。并且根據(jù)我國《民法典》第990條的規(guī)定，人格權(quán)是名譽權(quán)的上位概念。因此，從更規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌榷?，將本罪捏造的“事實”理解為敗壞名譽的事實較為妥當(dāng)?！?〕《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》明確的三種行為方式中，均將“捏造事實”中的“事實”限定表述為“損害他人名譽的事實”，是具有法理依據(jù)的。另一方面，“捏造事實”的“事實”是指具有某種程度具體內(nèi)容且令人可信的事實。如果“捏造事實”的“事實”過于抽象，如僅僅在信息網(wǎng)絡(luò)上散布某人“很壞”但是沒有相對具體內(nèi)容的“支撐”，或者行為人捏造的事實完全站不住腳，與社會常識不符，不足以貶損他人的名譽，如在信息網(wǎng)絡(luò)上散布某人是古代某個惡霸轉(zhuǎn)世而來，或者行為人捏造的事實并非針對特定的自然人（可以是多數(shù)自然人），而是不特定的多數(shù)人，也不可能貶損某人的名譽，其所捏造的事實，不屬于本罪中捏造的“事實”。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中“捏造事實”的“事實”應(yīng)為足以敗壞他人名譽、具有某種程度具體內(nèi)容且令人可信的事實。

第二，“捏造事實”在信息網(wǎng)絡(luò)空間中具有多種表現(xiàn)特征。一方面，網(wǎng)絡(luò)空間中，行為人捏造事實多以帖子、視頻、音頻等方式呈現(xiàn)，有的則綜合使用多種形式，手段更為靈活多變。比如在魏某某誹謗一案中，被告人魏某某除了在網(wǎng)站發(fā)布捏造事實的帖子以外，還單方面接受電視臺記者采訪，播出的采訪內(nèi)容與客觀事實不符，播出一期后，被告人還多次在多種場合表示將繼續(xù)分期進(jìn)行播出，將公共媒體作為自己發(fā)泄個人私怨的平臺。〔5〕參見浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602刑初815號刑事判決書。另一方面，信息網(wǎng)絡(luò)空間中的“捏造事實”往往存在反復(fù)捏造、疊加捏造、受害人與被告人互動、“自導(dǎo)自演式”捏造等新型特征。比如在陳某某誹謗一案中，被告人陳某某在微博、微信、Zine自媒體上持續(xù)三個余月發(fā)布三十篇帖文，多次使用自訴人為“黑警”“搶劫犯”“浮在水面上的罪犯”“涉黑涉惡犯罪團(tuán)伙”“貪官污吏”等描述性語言，引發(fā)網(wǎng)民對自訴人的負(fù)面評價?！?〕參見江西省浮梁縣人民法院（2019）贛0222刑初145號刑事判決書。由此看出，借助于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，無論是時間跨度還是帖文數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)誹謗中“捏造事實”都呈現(xiàn)出量級增長。又如，在蔡某誹謗一案中，蔡某在網(wǎng)上陸續(xù)發(fā)布文章抨擊龐某某，內(nèi)容涉及工作作風(fēng)、生活作風(fēng)、組織紀(jì)律及違法犯罪等方面，作為誹謗受害人的龐某某也在文章后面不斷跟帖予以反駁、澄清?！?〕參見廣東省湛江市赤坎區(qū)人民法院（2015）湛赤法刑初字第32號刑事判決書。該類案件中，可以看到網(wǎng)絡(luò)空間中的捏造事實，捏造人和受害人還存在 “即時互動”的現(xiàn)象。再如，在樓某某誹謗一案中，被告人通過微信查找附近好友的方式找到自訴人的微信號，將自訴人用作微信頭像的照片復(fù)印下來申請新的微信號，被告人登錄該微信號后以自訴人的名義與他人聊天，聊天內(nèi)容故意涉及捏造敗壞自訴人名譽的事實，進(jìn)而將聊天記錄截屏，并將該聊天記錄截屏發(fā)布在相關(guān)論壇、網(wǎng)站，以達(dá)到誹謗自訴人的目的?！?〕參見浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院（2016）浙0109刑初1009號刑事判決書。該案系典型的被告人“自導(dǎo)自演式”捏造事實。信息網(wǎng)絡(luò)空間中“捏造事實”具有的上述表現(xiàn)特征，需要在司法實踐中予以準(zhǔn)確把握。

第三，捏造的損害他人名譽的事實是否應(yīng)當(dāng)全部虛假才能構(gòu)成誹謗罪？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)其虛假程度來判斷，只有當(dāng)虛假性程度較高，給受害者造成嚴(yán)重后果時方能構(gòu)成誹謗罪，因此需要結(jié)合全案事實進(jìn)行判斷。對此，從徐某訴宋某誹謗案中可見一斑。被告人宋某通過在網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖聲稱自訴人徐某欠錢不還，捏造徐某作風(fēng)糜爛，私人生活不檢點等有損徐某名譽的內(nèi)容，并向多家單位散發(fā)數(shù)千份資料。經(jīng)查，自訴人與被告之間確實存在債權(quán)債務(wù)糾紛，且已終審判決，自訴人對判決有異議一直未予執(zhí)行。在這一案件中，法院認(rèn)為，被告人所捏造的事實部分并未給自訴人造成實質(zhì)性的傷害，且自訴人也沒有證據(jù)證明誹謗情節(jié)嚴(yán)重，故判決被告無罪。因此，對于這種捏造真假混雜的損害他人名譽的行為應(yīng)當(dāng)從全局加以分析，以該事實給受害者造成的后果為標(biāo)準(zhǔn)，只有造成嚴(yán)重后果時才能認(rèn)定為誹謗罪?！?〕參見李嬌：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下誹謗罪客觀要件爭議問題研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第22頁。

（二）“篡改”行為的界定

根據(jù)文義，篡改是指用作偽的手段改動原文或歪曲原意，是一種不完全的虛構(gòu)，對于網(wǎng)絡(luò)誹謗中的篡改行為，需要進(jìn)一步厘清界定。筆者認(rèn)為，將本罪中的“篡改”理解為“實質(zhì)性修改”符合網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的立法原意。但是在進(jìn)一步界定“實質(zhì)性修改”時，應(yīng)該把握兩點。

第一，“實質(zhì)性修改”所針對的對象只能是涉及他人的原始信息內(nèi)容，且這一原始信息內(nèi)容不損害他人名譽，但是這一原始信息內(nèi)容并不一定要求是可以證明的真實信息。這是因為，根據(jù)虛擬網(wǎng)絡(luò)空間信息發(fā)布、傳播特點，信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容，既有可能是“他人”本人發(fā)布，也可能是非本人發(fā)布（如由別人發(fā)布的原始帖子），既可能是客觀真實的，也可能是虛構(gòu)的，如果要求“實質(zhì)性修改”的對象是原始的、可被證實的第一手信息，將會不當(dāng)限縮網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的懲處范圍。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪侵犯的法益是他人的名譽權(quán)，無論是“實質(zhì)性修改”涉及他人原始的、可被證實的第一手信息，還是非原始的、不真實的信息內(nèi)容，只要信息內(nèi)容的原始狀態(tài)尚未損害他人名譽，而行為人通過篡改導(dǎo)致他人名譽受損，情節(jié)嚴(yán)重的，均可能構(gòu)成誹謗罪。

第二，“實質(zhì)性修改”應(yīng)達(dá)到使信息內(nèi)容的性質(zhì)發(fā)生改變的程度，進(jìn)而導(dǎo)致公眾對被害人的社會評價降低。由不損害他人名譽到損害他人名譽，既包括將正常（日常）行為歪曲為不道德行為，比如被害人與異性友人在飯店吃飯，行為人惡意歪曲為被害人與他人在酒店“開房”；也包括將不道德行為歪曲為違法甚至犯罪行為，比如被害人與情人在約會（吃飯），行為人惡意歪曲為被害人與情人在酒店開房或與多名情人在酒店開房淫亂。值得注意的是，如果行為人僅僅是夸大、渲染了涉及他人的原始信息內(nèi)容，或者該涉及他人的原始信息內(nèi)容本身就系違法而行為人加以放大的，則不宜認(rèn)定為導(dǎo)致行為性質(zhì)發(fā)生改變，如將他人擁有5套住房的信息內(nèi)容夸大為擁有10套，將他人擁有10個情婦的信息內(nèi)容夸大為20個，將被害人行政違法的信息內(nèi)容夸大為刑事犯罪等，不屬于“實質(zhì)性修改”。

（三）“散布”行為的界定

“散布”是指公開地向社會上的不特定群體進(jìn)行傳播，本質(zhì)上與“傳播”行為相似。發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中的傳播與實體空間中的傳播相比更加復(fù)雜，不僅具備了實體空間中單向傳播的特點，更是具備了其特有的雙向甚至多向互動傳播的特征，構(gòu)建出了一種網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，因此不可輕易將“發(fā)布”行為與“散布”行為等價，二者的區(qū)別在于是否具備“公開性”。筆者認(rèn)為，只有在具備公開性時，才能夠判定該傳播行為的傳播范圍及影響程度，從而確定被害人受誹謗行為侵害的程度。實踐中存在的網(wǎng)絡(luò)信息散布方式，大致存在三種情形：一是通過網(wǎng)絡(luò)論壇、貼吧或博客等公眾均可隨意進(jìn)出的網(wǎng)絡(luò)平臺散布信息。由于這類平臺具備較強的公開性和信息交流屬性，因此網(wǎng)絡(luò)用戶均可以隨意在這些平臺上瀏覽相關(guān)內(nèi)容。二是利用電子郵件、聊天室（群）等方式，將某一具體的單向性傳播的信息通過群發(fā)的方式發(fā)送給某一范圍內(nèi)不特定的多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶。盡管這一行為并非將該內(nèi)容傳播于網(wǎng)絡(luò)空間的所有用戶之中，但這仍然屬于一對多的傳播方式，屬于一定范圍內(nèi)的公開，因此完全可以認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的散布行為。三是向特定的第三人傳播，實踐中常見的則是通過私人對話窗口進(jìn)行傳播。但對于這種情形，由于受眾僅僅是特定的某一個人，不存在讓不特定的多數(shù)人獲得該信息的可能性，因此不具備公開性的特點，從而不屬于誹謗罪中的“散布”。綜上所述，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“散布”的理解，應(yīng)當(dāng)顧及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下雙向、多向互動傳播的特點，并考慮行為的影響范圍及程度來進(jìn)行確定?！?0〕參見楊瑜：《網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的刑法分析》，鄭州大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第7-8頁。

至于散布的誹謗信息的載體既包括常見的文字、圖片、視頻、語音等形式，也包括含有上述內(nèi)容的網(wǎng)頁、鏈接等，在理解和適用《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》中，只要是包含可能損害他人名譽的信息，無論載體的形式是如何多樣，均可依法認(rèn)定。

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)誹謗中的散布行為主要有五種，值得注意的是，第五種散布行為采用了“散布行為+情節(jié)惡劣”的描述，缺少了“捏造”環(huán)節(jié)。表面上看與我國刑法關(guān)于誹謗罪的構(gòu)成要件不符，但《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》的考慮是，“如果某些別有用心的人利用他人發(fā)布的虛假信息，明知該信息系捏造，出于毀損特定人名譽的目的，在信息網(wǎng)絡(luò)上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽權(quán)的故意，客觀上也對他人的名譽造成了實際損害，其本質(zhì)與‘捏造事實誹謗他人’并無二致。”〔11〕最高人民檢察院法律政策研究室：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉解讀》，載《人民檢察》2013年第23期，第23頁。

可以看出，司法解釋的立場是基于該種情形下散布行為與“捏造+散布”行為社會危害性的同質(zhì)性，為了在社會危害性的量上實現(xiàn)均衡，司法解釋明確該種情形下的散布行為必須同時滿足情節(jié)惡劣。關(guān)于該種情形的“情節(jié)惡劣”，司法解釋并無明確規(guī)定。對此，筆者認(rèn)為，一方面，明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布行為的“情節(jié)惡劣”與誹謗罪基本構(gòu)成要件“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待。否則，就導(dǎo)致“情節(jié)惡劣”的限定條件被虛化，也失去其限制“明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布行為”入罪的功能。另一方面，對“情節(jié)惡劣”的把握應(yīng)主要著眼于明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布行為本身的惡劣程度，如行為人的動機卑劣、散布的誹謗信息內(nèi)容惡毒，故意在敏感時期或地點散布信息誹謗他人，多次散布信息誹謗他人，或者行為人誹謗他人的持續(xù)時間很長等。因此，明知是捏造的損害他人名譽的事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為是否構(gòu)成誹謗罪，除了要認(rèn)定“情節(jié)惡劣”這一表明散布誹謗信息者行為本身的惡性程度以外，還要結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條“情節(jié)嚴(yán)重”的情形加以實質(zhì)把握。

二、誹謗信息被點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)的理解與認(rèn)定

《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條就“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了明確列舉，其中對于第一種情形即“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”存在較大爭議。對此，主要存在否定說和肯定說兩種觀點。否定說認(rèn)為，司法解釋這一規(guī)定導(dǎo)致誹謗行為是否構(gòu)罪由他人的行為來決定，存在客觀歸罪之嫌，〔12〕參見李曉明：《誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋》，載《政法論壇》2014年第1期，第186頁。肯定說則認(rèn)為，司法解釋的這一規(guī)定并不存在主觀歸罪與客觀歸罪的問題，具有合理性，〔13〕參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第72頁；程紅、李恒虎：《供給與剝離：刑法治理網(wǎng)絡(luò)謠言的取舍之道》，載趙秉志等主編：《現(xiàn)代刑法學(xué)的使命》（下卷），中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第1167頁。有學(xué)者進(jìn)一步指出，司法解釋的這一規(guī)定符合刑法原理，這一行為屬于客觀處罰條件，其構(gòu)成對責(zé)任主義的沖擊屬于責(zé)任原則的例外?！?4〕參見楊柳：《“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500次入刑”的法教義學(xué)分析——對“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋質(zhì)疑者的回應(yīng)》，載《法學(xué)》2016年第7期，第137頁。筆者認(rèn)為，首先，從刑法規(guī)范的角度來看，他人的介入行為對行為人的定罪產(chǎn)生影響這一立法模式在刑法分則的其他條文中已經(jīng)有所體現(xiàn)?！缎谭ā返?29條丟失槍支不報罪要求依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支不報，造成嚴(yán)重后果的才能構(gòu)成該罪。而依法配備公務(wù)用槍的人丟失槍支后是不可能自己再實施造成嚴(yán)重后果的行為的，因此“造成嚴(yán)重后果”則正是由他人的介入行為造成的。當(dāng)沒有造成嚴(yán)重后果時，丟失槍支不 報的行為人不構(gòu)成犯罪。正是由于該結(jié)果的產(chǎn)生，而使丟失槍支不報的行為的社會危害性達(dá)到了科以刑罰處罰的地步?？梢姡说男袨閷G失槍支不報罪的成立與否產(chǎn)生了影響?！?5〕參見高銘暄、張海梅：《網(wǎng)絡(luò)誹謗構(gòu)成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗的解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第4期，第122頁。

其次，從最高人民法院的相關(guān)解釋來看，這種定罪的模式既不存在客觀歸罪的嫌疑，也不存在主觀歸罪的弊端。得益于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前自媒體事業(yè)得到了很強的推動，在自媒體網(wǎng)絡(luò)中，每個公民都有可能成為信息的發(fā)布者或轉(zhuǎn)發(fā)者，網(wǎng)絡(luò)信息被瀏覽、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)的可能性大大提高，當(dāng)然這也屬于極其正常的現(xiàn)象。那么在這樣的大環(huán)境下，每一個網(wǎng)絡(luò)用戶都應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自己發(fā)布的行為是有可能被其他用戶瀏覽、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)的。若最終該消息造成了一定范圍內(nèi)的影響，從因果關(guān)系上來看，行為人的發(fā)布行為與事件后果之間是存在刑法上的因果關(guān)系的，而其他用戶瀏覽、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)行為僅僅對此產(chǎn)生一定的幫助作用。例如在網(wǎng)絡(luò)上傳播侵權(quán)作品，只要行為人將侵犯他人著作權(quán)的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)中，后續(xù)的點擊或轉(zhuǎn)發(fā)行為則均應(yīng)歸責(zé)于行為人的上傳行為，至于該作品被哪些人瀏覽、點擊或處于何種目的等，均不影響行為人構(gòu)成相關(guān)犯罪?！?6〕參見李嬌：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下誹謗罪客觀要件爭議問題研究》，內(nèi)蒙古大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文，第22頁。

從司法實務(wù)的角度，對于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上”的認(rèn)定還應(yīng)注意以下兩點。

（一）誹謗信息被點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)應(yīng)為實然標(biāo)準(zhǔn)

有學(xué)者主張：“在網(wǎng)絡(luò)誹謗的場合，即使事實上只有少數(shù)人點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)誹謗內(nèi)容，但客觀上則是多數(shù)人隨時可能點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)誹謗內(nèi)容，因此被害人的名譽總是面臨被毀損的危險……所以，網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點，決定了其本身就是值得處罰的情節(jié)嚴(yán)重的行為?！薄?7〕張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第73頁。該學(xué)者在其他地方的論述中也明確指出，誹謗罪是抽象的危險犯。〔18〕參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第920頁。

筆者不贊同這種觀點。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為構(gòu)成犯罪的，必須是捏造事實并散布的行為已經(jīng)實施完畢，且從已散布的情況來看，已達(dá)到足以敗壞他人名譽，其社會危害性也已經(jīng)達(dá)到值得科處刑罰的程度。信息網(wǎng)絡(luò)的特點決定了網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有特殊性，點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)是網(wǎng)絡(luò)空間信息傳播的通常手段，誹謗信息一旦經(jīng)由行為人在信息網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布，客觀上會導(dǎo)致不受控制進(jìn)而大范圍的散布。但是點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息的行為都是客觀存在并且易于統(tǒng)計和確定的行為，不存在需要推定的空間。司法實務(wù)中，應(yīng)嚴(yán)格遵循《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪“量”的標(biāo)準(zhǔn)，這是準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪認(rèn)定中的刑民、刑行界分的重要依據(jù)。且“量”的標(biāo)準(zhǔn)是實然標(biāo)準(zhǔn)，針對的是已經(jīng)發(fā)生的事實，如果事實上只有少數(shù)人點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)誹謗內(nèi)容，即便客觀上多數(shù)人隨時可能點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)誹謗內(nèi)容，被害人的名譽總是面臨被毀損的危險，也不同于實際被點擊、瀏覽次數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)。將誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)擴(kuò)大解釋為多數(shù)人隨時可能點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)，不僅會不當(dāng)擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的懲處范圍，而且會使網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪構(gòu)成要件面臨虛化的風(fēng)險。

（二）誹謗信息被點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)應(yīng)為真實有效的數(shù)量

關(guān)于誹謗信息被點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)的理解與認(rèn)定，還有一個值得研究的問題，即是否要求扣除失真的次數(shù)？比如，被害人自己點擊、瀏覽的次數(shù)，網(wǎng)站管理員為增加流量或維護(hù)網(wǎng)站而故意點擊的次數(shù)等。與該問題聯(lián)系緊密的另一個問題是，是否要求同一誹謗信息被點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)必須由不同的主體實施？是否要扣除重復(fù)點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)？對此，學(xué)界主要存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條第1項“會導(dǎo)致一個人是否構(gòu)成犯罪或是否符合‘誹謗罪’的標(biāo)準(zhǔn)并不完全由犯罪人自己的行為來決定，而是夾雜進(jìn)其他人的行為推動（如‘點擊’和‘轉(zhuǎn)發(fā)’等），甚至最終構(gòu)罪與否要看他人實際被點擊或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)。這是否有‘客觀歸罪’或‘他人助罪’之嫌？因此，《解釋》所導(dǎo)致的司法操作上的漏洞不僅不符合刑法基本原理，甚至易被別有用心的他人所利用，從而引發(fā)出新的社會矛盾?！薄?9〕李曉明：《誹謗行為是否構(gòu)罪不應(yīng)由他人的行為來決定——評“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋》，載《政法論壇》2014年第1期，第186頁。該種觀點隱含的意思是司法解釋提及的誹謗信息的實際被點擊、瀏覽次數(shù)和被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)存在失真性，應(yīng)予以個別化考慮。相反的觀點則認(rèn)為，“只要行為人在網(wǎng)絡(luò)上散布捏造的信息，就明知他人會點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)。至于其散布的信息被誰點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)，以及同一人是否可能多次點擊瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)，并不是誹謗罪的故意認(rèn)識內(nèi)容?！薄?0〕張明楷：《網(wǎng)絡(luò)誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第72頁。

司法機關(guān)在具體認(rèn)定時不能機械理解和適用司法解釋，還應(yīng)根據(jù)個案情況加以實質(zhì)把握。具體來說，如果點擊量、瀏覽次數(shù)巨大，原則上無須考慮重復(fù)點擊或者瀏覽的問題，但如果點擊量和瀏覽次數(shù)剛達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)的，在計算同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，依法扣除失真次數(shù)或明確不合理的次數(shù)，比如被害人為了讓行為人受到刑事處罰，故意自己點擊或者組織、指使他人點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的重復(fù)次數(shù)，又如，網(wǎng)站管理員為增加流量或維護(hù)網(wǎng)站而故意點擊或者組織、指使他人點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的重復(fù)次數(shù)，再如，其他人出于各種目的而點擊或者組織、指使他人點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的重復(fù)次數(shù)，這些重復(fù)次數(shù)本質(zhì)上是因故意虛假點擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)而產(chǎn)生，如果不將這些虛增、失真的次數(shù)予以扣除，將導(dǎo)致處罰上的不合理。

對此，筆者認(rèn)為可以對現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行完善，應(yīng)當(dāng)引入“脫水?dāng)?shù)據(jù)”進(jìn)行判斷。具體而言，可以分為兩個步驟：首先，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)性判斷，也即確定該誹謗行為對行為人的人格權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)利造成的損害程度，是否使其社會評價顯著降低。只有當(dāng)滿足上述條件時，才可以進(jìn)行第二步的判斷。其次，第二步則是需要判斷該誹謗行為的危害性是否達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。此時需要區(qū)分兩種情形進(jìn)行討論，第一種情形是可以認(rèn)定該后果確實是經(jīng)實際轉(zhuǎn)發(fā)而導(dǎo)致的，那么此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)瀏覽、點擊、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)進(jìn)行判斷。但對于并非實際轉(zhuǎn)發(fā)，而是存在“水軍”的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，則應(yīng)當(dāng)對該數(shù)據(jù)進(jìn)行考察，剔除其中的“摻水?dāng)?shù)據(jù)”，只有當(dāng)“脫水?dāng)?shù)據(jù)”的轉(zhuǎn)發(fā)量達(dá)到500條時才能認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”?！懊撍?dāng)?shù)據(jù)”是指在轉(zhuǎn)發(fā)的數(shù)據(jù)中，提取活躍用戶的有效數(shù)據(jù)，即去除掉“水軍”之后的數(shù)據(jù)量?！懊撍?dāng)?shù)據(jù)”可以通過用戶的使用平臺、登錄IP地址、日常發(fā)布內(nèi)容等幾個方面進(jìn)行評斷。對于“脫水?dāng)?shù)據(jù)”的篩選，這屬于技術(shù)上的問題，當(dāng)前多數(shù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公司均可以進(jìn)行相關(guān)操作。因此，只有當(dāng)“脫水?dāng)?shù)據(jù)”達(dá)到了該標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定為誹謗行為達(dá)到了入罪的地步。如果僅僅以單純的數(shù)字來量化誹謗罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，則不能保證行為與結(jié)果的社會危害性相對應(yīng)。所以，若引入“脫水?dāng)?shù)據(jù)”來做進(jìn)一步的評斷，將使得評斷更加公平與細(xì)致?！?1〕參見劉文燕、張?zhí)煲拢骸毒W(wǎng)絡(luò)誹謗行為刑法規(guī)制的問題與對策》，載《學(xué)術(shù)交流》2018年第10期，第97頁。

三、“公安機關(guān)提供協(xié)助”的理解與把握

根據(jù)我國《刑法》第246條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪系自訴案件，這決定了網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的入罪，除了把握好構(gòu)成要件、罪與非罪等實體問題之外，還應(yīng)考慮訴訟程序的順利推進(jìn)問題。從實踐來看，網(wǎng)絡(luò)誹謗行為入罪的訴訟程序能否順利推進(jìn)直接決定了司法機關(guān)依法懲處網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的力度和精準(zhǔn)度，因而是該類行為入罪研究中無法回避的一個問題?？紤]到信息網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性、易變性等特點，被害人通過正常途徑往往難以查實網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為主體身份，難以收集、固定相應(yīng)的犯罪證據(jù)，尤其是《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第2條第1項規(guī)定的同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的認(rèn)定，更涉及技術(shù)手段。為此，《刑法修正案（九）》新增了《刑法》第246條第3款，根據(jù)該款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。對于被害人提供證據(jù)有困難的，人民法院可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助，這是網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪自訴案件的特殊之處，是我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗刑事立法的一個創(chuàng)新，也與網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪本身的特質(zhì)高度契合。應(yīng)當(dāng)看到，我國法律對此規(guī)定得較為原則，《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》對此也沒有專門涉及，但司法實踐中的情況復(fù)雜，為了在實踐中充分運用好這一條文，需要準(zhǔn)確理解和把握。

根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定，保護(hù)公民人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動，是公安機關(guān)的職責(zé)和任務(wù)。實踐中，人民法院要求公安機關(guān)提供協(xié)助的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。理論上通說認(rèn)為，公安偵查職能在網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪自訴程序中具有重要作用：其一，公安機關(guān)具備偵查人員和偵查技術(shù)，可達(dá)到事半功倍的效果；其二，可避免法院被調(diào)查取證工作所拖累，保持其居中裁判的屬性，增加裁判的權(quán)威性、中立性；其三，可以有效解決被害人舉證困難的問題，保障被害人能依法有效行使自訴權(quán)。 對此，筆者予以認(rèn)同?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龅倪@一條款，既考慮到信息網(wǎng)絡(luò)空間的特征，也充分關(guān)照到了懲處網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為的實際需要。但對于如何理解公安機關(guān)提供協(xié)助，理論上鮮有人論及。

筆者認(rèn)為，在對公安機關(guān)提供協(xié)助的理解與把握中，需要對其前提條件即“被害人提供證據(jù)有困難”作出解釋。我國《刑法》對此規(guī)定較為原則，而實踐中的情況較為復(fù)雜，對此需要司法機關(guān)在處理具體案件過程中根據(jù)情況作出界定?！氨缓θ颂峁┳C據(jù)有困難”的認(rèn)定，一方面，應(yīng)從被害人自身的客觀能力出發(fā)對困難有無及大小作出實質(zhì)判斷。受工作職位、身份、物質(zhì)條件等因素影響，不同的網(wǎng)絡(luò)誹謗被害人在獲取證據(jù)的能力上存在差異，因此對于被害人提供證據(jù)有困難的審查，難以設(shè)定一條通行通用的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)結(jié)合被害人實際情況作出個別化判定。比如，被害人的年齡層次、經(jīng)濟(jì)水平、文化水平、職業(yè)身份等，決定了被害人提供證據(jù)的難易程度，顯然，年輕群體對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)較為熟悉，經(jīng)濟(jì)水平和文化水平較高的群體更容易獲得外力幫助提供證據(jù)，同樣，被害人的職業(yè)也可能影響被害人獲取證據(jù)的能力，如果被害人本身就是從事信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)工作的人員，其自身就具備相應(yīng)的獲取證據(jù)的能力；另一方面，“被害人提供證據(jù)有困難”，應(yīng)主要著眼于被害人提供證據(jù)客觀上存在的困難，而不包括被害人主觀上因各種原因不愿提供的情形。實踐中還有一種情況，因被害人對法律不甚了解，對于提起網(wǎng)絡(luò)誹謗自訴案件需要收集、固定準(zhǔn)備哪些證據(jù)材料以及如何收集、固定證據(jù)材料也并非十分清楚，基于主觀認(rèn)識未能窮盡相應(yīng)手段，對此顯然應(yīng)予排除?？傊?，經(jīng)人民法院審查后，認(rèn)為被害人完全有條件、有能力提供相應(yīng)證據(jù)的，不屬于“被害人提供證據(jù)有困難”的情形。只有對于經(jīng)審查后認(rèn)為被害人提供證據(jù)客觀上確有困難的，法院才可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。提供協(xié)助，主要是指由公安機關(guān)協(xié)助查明網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪嫌疑人的身份信息，依職權(quán)向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或互聯(lián)網(wǎng)管理平臺調(diào)取能夠證明誹謗行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)證據(jù)，協(xié)助人民法院查明有關(guān)案情等。值得注意的是，由于誹謗犯罪原則上是自訴案件，因此公安機關(guān)提供協(xié)助并非嚴(yán)格意義上偵查行為，而更符合一種調(diào)查行為。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)誹謗是隨著信息網(wǎng)絡(luò)不斷發(fā)展而新出現(xiàn)的一種犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)誹謗行為與傳統(tǒng)的誹謗行為在性質(zhì)上并無不同，但網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的構(gòu)成要件系由司法解釋予以確定，因此對于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的教義學(xué)分析，應(yīng)當(dāng)在遵循司法解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行。司法實務(wù)中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的爭議點，主要集中于《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》確定的該罪客觀構(gòu)成要件，誹謗信息被點擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)及“公安機關(guān)提供協(xié)助”三個方面，既涉及實體也涉及程序，后兩個方面既是網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪司法實務(wù)中的難點，也是網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的特殊之處。只有緊扣司法實務(wù)爭議難點對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為作出分析，才能構(gòu)筑較為全面的依法懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的刑事法網(wǎng)，凈化信息網(wǎng)絡(luò)秩序，更好地維護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和名譽權(quán)。