劉俊海

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

黨的十八大以來,商事登記制度改革作為簡政放權的先手棋,極大地釋放了大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)的正能量。公司制度開始走進千家萬戶。在實踐中,大部分投資人以自己名義、為自己利益而直接取得在目標公司的股東資格。此類股東作為名實相符的顯名股東,與公司、其他股東乃至債權人之間的法律關系簡單透明,一目了然。

而有些投資者出于保密、低調為人或降低風險等各種原因的考慮,更青睞隱名股東的身份。股權代持雖然滿足了隱名股東的隱身需求,但也蘊含著一系列巨大法律風險:一是名義股東面臨的來自隱名股東的法律風險。例如,隱名股東瑕疵出資與抽逃出資的后果是對公司的債權人承擔補充清償責任,而公司的債權人會依據(jù)外觀主義原則對名義股東主張權利。二是隱名股東面臨的來自名義股東的法律風險。有些名義股東未經隱名股東同意,擅自盜賣或出質代持股權。有些名義股東利欲熏心,假戲真做,矢口否認隱名股東主張的股權代持關系。在名義股東因自身對外負債引發(fā)的被執(zhí)行案件中,執(zhí)行法院可能會強制執(zhí)行名義股東名下的代持股權。三是股權代持可能因規(guī)避法律規(guī)定而被確認無效;四是股權代持事實的認定和法律性質的確認不僅會引發(fā)耗時費力的訴訟或仲裁程序,而且會面臨同案不同判的不確定性。

為興利除弊、預防股權代持中隱藏的一系列道德風險和法律風險,有必要正本清源,厘清股權代持的性質和效力。

一、股權代持的法律性質原則上宜界定為信托關系

(一)股權代持實系隱名股東與名義股東相互分離的法律關系

股權代持就是隱名股東與名義股東相互分離的法律關系。隱名股東既承擔取得股東資格的對價,也實際行使股東權利、履行股東義務,并最終獨享投資收益、自擔投資風險。隱名股東在原始取得股權時對公司負有認繳并實繳全部出資的義務,在繼受取得股權時對股權出讓人負有支付股權轉讓款的義務。隱名股東雖實際上履行投資義務并享受股東權利,但不在公司登記機關或證券登記結算機構登記為公司股東。

而代持股權的名義股東既包括專業(yè)的商事主體(如信托公司),也包括普通民事主體(其他法人和自然人),但以隱名股東信任的親朋好友、秘書或司機等熟人圈子為主。名義股東雖然記載于股東名冊甚或登記于公司登記機關,但不真正履行投資義務、承擔投資風險,亦不享受股東權利,是典型的“稻草人”股東。

(二)作為公司外部人的社會公眾通常不知曉股權代持關系的存在

股權代持的透明度在內外關系中呈現(xiàn)不同狀態(tài)。就公司外部關系而言,由于隱名股東身份和股權代持關系均不公示于公司登記機關、證券登記結算機構和全國企業(yè)信用信息查詢系統(tǒng),公司外部人和社會公眾(包括債權人和交易伙伴)很難獲知名義股東背后的隱名股東,更難以獲知名義股東與隱名股東之間股權代持關系的具體內容。

從公司外部人的知情權角度而言,借鑒英美法系代理法中對隱名代理(Unnamed Principal or Unidentified Principal)和被代理人身份不公開的代理(Undisclosed Principal)的區(qū)分經驗[1],隱名股東可細分為姓名或名稱不詳?shù)碾[名股東和股權代持關系不公開的隱名股東。就前者而言,名義股東在與第三人實施民事法律行為時披露股權代持關系的存在,但不具體指明隱名股東姓甚名誰。因此,第三人僅知道名義股東代他人持股,但不知隱名股東的具體身份信息。例如,信托公司作為名義股東代持股權時可登記于中國信托登記公司。就后者而言,名義股東在與第三人實施民事法律行為時根本不披露股權代持關系的存在,第三人通常誤以為名義股東就是名實相符的顯名股東,根本不知其背后存在隱名股東或被代理人。

(三)股權代持關系在公司內部的透明度參差不一

就公司內部關系而言,股權代持關系存在三種情況:(1)內部透明度最低的股權代持關系。此類隱名股東異常神秘,即使目標公司和其他股東也全然不知,隱名股東在公司內外的私密度最強。股權代持協(xié)議只能拘束名義股東與隱名股東,而不能拘束雙方當事人之外的目標公司和其他股東。因此,除非目標公司知情,隱名股東的地位原則上不能對抗目標公司。最高人民法院《外資企業(yè)司法解釋(一)》第17條也規(guī)定:若實際投資者根據(jù)其與名義股東的約定,直接向外資企業(yè)請求分配利潤或者行使其他股權的,法院不予支持。(2)內部透明度最高的股權代持關系。此類隱名股東身份對公司內部人尤其是全體股東而言是公開的秘密,僅對公司外部人秘而不宣。此類隱名股東經常越過名義股東,直接向公司主張權利、參與公司治理,公司和其他股東對此也習以為常,并不提出異議。(3)內部透明度居中的股權代持關系。此類隱名股東身份對部分股東保密,而對部分股東公開。當然,知情股東多限于情投意合的親朋好友。

(四)梳理股權代持關系的備選方案及其利弊權衡

股權代持雙方當事人之間,即隱名股東與名義股東之間存在何種性質的法律關系,尚無法律的統(tǒng)一定論。筆者將備選方案歸納為五種:方案一是《信托法》框架下的信托關系。其中,隱名股東是受益人(Beneficiary),名義股東是受托人(Trustee)。方案二是《民法典》合同編第23章“委托合同”框架下的委托合同關系。隱名股東是委托人,名義股東是受托人。方案三是《民法典》總則編框架下的代理關系。隱名股東是被代理人(本人),名義股東是代理人。方案四是隱名股東與名義股東之間存在借名協(xié)議關系。方案五是《民法典》合同編框架下的獨立無名合同。五種方案均可用于解釋與梳理名義股東與隱名股東之間的法律關系,但各有利弊。

第一,委托合同說符合大眾耳熟能詳?shù)奈泻贤愋?但委托合同無法創(chuàng)設代持股權的獨立性,容易導致受托人名下的代持股權受制于善意第三人;委托合同中受托人的契約義務亦遜于信托義務。

第二,代理關系說優(yōu)于委托合同說之處在于明確了代理權的邊界,強化了代理人的誠信義務,但仍無法創(chuàng)設代持股權的獨立性。《民法典》創(chuàng)設的代理人義務也遜于《信托法》設定的信托義務?！杜_灣同胞投資保護法》第11條采取了代理說,允許臺胞“委托親友作為其投資的代理人”。在英美法系,存在顯名代理、隱名代理和被代理人身份不公開的代理。而大陸法系只承認顯名代理。兩大法系代理制度的根本差異在于作為其法理基礎的等同論和區(qū)別論的區(qū)別[2]。中國《民法典》總則編中的代理人以被代理人的名義實施法律行為。因此,究竟臺胞投資者可否是代理法意義上的隱名股東,不無爭議。

第三,借名協(xié)議說通俗易懂。但姓名或名稱之出借人所負的契約義務具有消極不作為性,只要允許隱名股東使用身份證信息或營業(yè)執(zhí)照即可,而缺乏信托關系和委托合同中受托人或代理關系中代理人的積極作為義務。而且,借名協(xié)議亦非有名合同,仍屬無名合同。更何況,違反其效力性法律規(guī)范或公序良俗的借名協(xié)議歸于無效。因此,借名協(xié)議并非理想的股權代持邏輯。

第四,無名合同說凸顯了股權代持雙方的契約自由,可幫助裁判者與爭訟兩造巧妙避開代持性質之爭?；乇軤幾h是和光同塵、順勢而為的裁判智慧,但終有夾生飯之憾。因為,《民法典》第467條要求對該法或其他法律未明文規(guī)定的無名合同適用該法合同編通則的規(guī)定,并可參照適用該編或其他法律最相類似合同的規(guī)定。因此,即使將股權代持界定為無名合同,裁判者仍需尋找和選擇可資參照的最相類似合同。而且,訴訟的主要目的是定分止爭,而定分的核心是精準理順法律關系?？梢?消極回避矛盾沒有出路,只會滋生更多爭議。

(五)股權信托模式的比較制度優(yōu)勢

中國《信托法》第2條將信托界定為委托人基于對受托人信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人意愿以自己名義,為受益人利益或特定目的進行管理或處分的行為。既然“財產權”包括股權,隱名股東可將股權委托給自己信賴的名義股東,由名義股東以自己名義但秉于隱名股東的意愿,為隱名股東的利益或特定目的而管理、行使或處分股權。隱名股東有權要求名義股東履行信托義務(如出席股東會并行使表決權、轉交股利、提起股東代表訴訟、查閱公司會計賬簿)。如果名義股東違反信托義務(如反客為主,意欲將受托股權竊為己有),隱名股東可依《信托法》解除信托合同,收回信托股權或將其移轉給其他受益人。

兩利相權取其大,兩弊相衡取其輕。鑒于信托關系能夠創(chuàng)設委托合同與代理關系均無法創(chuàng)設的獨立信托財產,鑒于信托義務(Fiduciary Duty)遠高于委托合同中受托人或代理人的義務,鑒于借名協(xié)議中出借人的合同義務以消極不作為為主,而名義股東則需要積極有為,筆者主張,除非隱名股東與名義股東特別約定相互之間的法律關系性質,原則上應運用信托關系去解釋和梳理實質股東與名義股東之間的權利義務關系。其中,隱名股東是受益人,名義股東是受托人。股權信托模式在實踐中已被廣泛采用。次優(yōu)的股權代持方案依次是代理說、無名合同說、委托合同說和借名協(xié)議說。

股權信托旨在追求受益人利益,因而屬于私益信托或商事信托,而非公益信托。在他益信托中,存在委托人、受托人和受益人三方主體。在自益信托中,委托人和受益人合二為一。由于名義股東是股權代持矛盾中的主要方面,理順股權信托關系的關鍵是妥善保護隱名股東作為實質股東和受益股東的合法權益。

二、弘揚契約精神和信托文化,充分尊重和有效保護股權代持的效力

(一)凡符合價值理性的股權代持現(xiàn)象就應存在

黑格爾(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)曾云:“理性即存在,存在即理性(Was vernünftig ist,das ist wirklich;und was wirklich ist,das ist vernünftig)。”①對應的兩種英文翻譯分別是:“What is reasonable is real;that which is real is reasonable”,“What is rational is actual and what is actual is rational”。國內學界通常將其譯為“凡是存在的都是合理的”或“存在即合理”。該譯法可追溯至章太炎所譯“事事皆合理,物物盡美善”以及馮友蘭在《新理學》中所述“凡存在者都是合理的”。近年來有人質疑該譯法,認為正確譯法為“凡是現(xiàn)實的都是合理的,凡是合理的都是現(xiàn)實的”[3]。這些譯法雖各有千秋,但都容易被庸俗地理解為消極認命的宿命論或成王敗寇的霸王邏輯。

立足于信達雅兼顧的翻譯準則、參酌其不同英文譯法,筆者建議將黑格爾的前述名言譯成“凡存在者皆應符合理性,凡符合理性者皆應存在”。相較而言,此種譯法更貼近黑格爾本意。即使學界無法就此形成共識,我們也應對法治理性篤信不疑。唯有保持理性價值的定力,才能在大刀闊斧地推動法治鼎新革舊的同時,始終確保法治改革不偏離理性航道。由于符合核心價值觀的人類理性是穩(wěn)定和可預期的,法治也應保持穩(wěn)定性、透明性、公平性和可預期性。

同理,股權代持現(xiàn)象存在的理性基礎就在于意思自治(私法自治)。至于隱名股東基于保護個人隱私和商業(yè)秘密的考慮或對社會仇富心態(tài)的擔憂而委托他人代持股權,僅系股權代持的動機而已,不在法律評價射程之內。法律評價股權代持的切入點在于股權代持的意思表示(而非內心動機)是否真實合法。即使個別股權代持意在規(guī)避法律,也不能輕易斷言規(guī)避法律的股權代持無效。因為,股權代持規(guī)避的法律規(guī)范性質不同:有些法律規(guī)范是任意性規(guī)范或倡導性規(guī)范,即使被規(guī)避者是強制性規(guī)范,強制性規(guī)范又細分為公法規(guī)范和私法規(guī)范,公法規(guī)范復可細分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范,更何況,被規(guī)避的法律規(guī)范有善惡之別[4]?？梢灶A言,基于理性自治的股權代持現(xiàn)象將長期存在。

(二)股權代持關系原則有效的價值取向體現(xiàn)“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法治理念

在法治社會,公權力主體和私權利主體(民事主體)遵循不同的法治規(guī)則。對公權力主體而言,法無授權不可為,法定職責必須為,違法作為必問責。而對民事主體而言,法無禁止皆可為、法無禁止即自由?！睹穹ǖ洹返?條強調的自愿原則就是私法自治原則。背后的法律邏輯是人民通過立法程序將部分權利授予政府代理人民行使,至于沒有授予的剩余權利和自由仍保留在人民之手。因此,只要不違反強制性法律規(guī)定和公序良俗,任何類型公司中的股權代持關系都應受到尊重和保護。

雖然《公司法》未規(guī)定股權代持的效力或隱名股東的法律地位,但相關法律和司法解釋確立了股權代持原則有效、例外無效的態(tài)度?；谄跫s自由理念,最高人民法院《關于審理外資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第15條明確了外資企業(yè)股權代持合同原則有效的裁判規(guī)則:合同約定一方實際投資、另一方作為名義股東,不具有法律法規(guī)規(guī)定的無效情形的,法院應認定該合同有效;一方當事人僅以未經審批機關批準為由主張該合同無效或未生效的,法院不予支持;實際投資者請求名義股東依雙方約定履行相應義務的,法院應予支持;雙方未約定利益分配,實際投資者請求名義股東向其交付從企業(yè)獲得收益的,法院應予支持;名義股東向實際投資者請求支付必要報酬的,法院應酌情予以支持。《公司法司法解釋(三)》第24條第1款和第2款針對有限公司股權代持的態(tài)度與之相若:實際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實際出資人出資并享有投資權益,以名義出資人為名義股東,實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,如無《合同法》第五十二條規(guī)定情形,法院應認定該合同有效。

但前述兩部司法解釋存在美中不足。一是未敢明確使用“隱名股東”的概念,而是采用了“實際投資者”和“實際出資人”的概念,這就為隱名股東的權利性質究竟是合同債權,抑或股權之爭埋下了伏筆;二是適用范圍僅適用于外資企業(yè)和有限責任公司,至于其他公司尤其是股份公司的股權代持效力則語焉不詳;三是未對股權代持無效的例外情形做出科學嚴密的類型化處理。

(三)夯實隱名股東的權利

隱名股東是信托法中的委托人和受益人,但由于隱名而無法直接行使股權或治理公司,有時也會淪為弱勢群體。因此,有必要參酌《信托法》第3章第1節(jié),夯實隱名股東享有的一系列信托受益權。

第一,隱名股東享有知情權。隱名股東有權通過名義股東了解目標公司的經營狀況和財務狀況,掌握信托股權的法律狀態(tài)(如是否設定質押、是否被法院凍結)和行使情況(如公司的分紅金額、其他股東出讓股權時的優(yōu)先購買權),并要求名義股東隨時做出書面或口頭的解釋或說明。若公司知悉隱名股東的身份,隱名股東還有權直接前往公司查閱、抄錄或復制公司的財務會計報表、審計報告、會計賬簿和原始憑證。此乃隱名股東的首要權利。

第二,隱名股東享有收益權。該權利為財產性權利,以分紅權(股利分取請求權)、剩余財產分配請求權、優(yōu)先購買權、優(yōu)先認繳出資權、股權回購請求權為典型。依《信托法》第44條,隱名股東自信托生效之日起享有信托受益權,除非股權代持協(xié)議或信托文件另有約定。當然,權利可以行使,也可放棄。隱名股東可自由放棄信托受益權,也可指定他人(包括非營利組織)為財產利益的受益人。除法律法規(guī)及股權代持協(xié)議另有限制性規(guī)定外,若隱名股東不能清償?shù)狡趥鶆?信托受益權可用于償債。如名義股東向隱名股東轉交的股利可用于清償隱名股東所負債務。除非股權代持協(xié)議另有相反規(guī)定,隱名股東的信托受益權可依法轉讓和繼承。

第三,隱名股東享有股權行使策略調整權。因設立股權信托時未能預見的特別事由,致使股權代持方法不符合隱名股東利益時,無論特別事由之發(fā)生是否可歸咎于名義股東,隱名股東都有權要求名義股東調整股權行使策略和代持方法,如向其他股東或者公司外部第三人出讓股權,在代持股權之上設定質押,參與公司增資擴股,調整在股東會或董事會會議上的表決權行使方向、對公司的董事監(jiān)事高管提起股東代表訴訟等。

第四,隱名股東享有股權處分撤銷權。倘若名義股東違反信托目的而處分代持股權(如以顯著不合理低價轉讓股權),或因違背誠實守信、勤勉盡責的信托義務致使信托股權價值貶損,隱名股東有權訴請法院或仲裁機構撤銷該處分行為,并要求名義股東恢復信托股權原狀或予以賠償;股權受讓人存在惡意或重大過失的,應予返還或賠償。該撤銷權的除斥期間為一年,自隱名股東知道或應知撤銷原因之日起算。

第五,隱名股東享有名義股東解任權。名義股東對隱名股東負有信托義務。倘若名義股東違反信托目的處分信托股權或管理運用、處分信托股權時存有惡意或重大過失,隱名股東有權依股權代持協(xié)議之約定或《信托法》之規(guī)定,解任名義股東,或申請法院解任名義股東。倘若股權代持關系無法解除,還要繼續(xù)履行,無疑會助長名義股東的道德風險,給隱名股東造成難以彌補的重大損失。例如,名義股東未經隱名股東授權、擅自向第三人出質代持股權,就構成嚴重背信行為。又如,名義股東財務狀況的惡化也會導致其債權人直接強制執(zhí)行其代持股權,進而危及隱名股東的財產安全。因此,隱名股東有權責令名義股東糾正失信或不當行為,也有權在其喪失對名義股東信任時單方行使股權代持協(xié)議解除權。

第六,隱名股東享有公司治理參與權。若公司知悉隱名股東的身份,隱名股東可直接行使公司治理參與權,包括表決權、監(jiān)督權、公司決議無效確認之訴權、公司決議撤銷之訴權和股東代表訴權等。若公司對隱名股東的身份一無所知,隱名股東只能通過“垂簾聽政”的方式,遙控和指引名義股東參與公司治理進程。但為維護公司利益、鏟除公司內部腐敗行為、防范名義股東背信風險,筆者認為,即使隱名股東的姓名或名稱未載明于公司股東名冊,但若隱名股東有股權代持協(xié)議或股權轉讓協(xié)議等證據(jù)證明其身份,隱名股東仍享有股東代表訴訟提起權。對公司決議無效確認之訴和撤銷之訴的權利行使,也應做如是解釋。

第七,隱名股東享有顯名化請求權。除非目標公司知情,隱名股東的地位原則上不能對抗目標公司。但問題在于,隱名股東可否現(xiàn)身顯名,請求公司變更股東名冊更名手續(xù)、簽發(fā)出資證明書、記載于公司章程并辦理公司登記機關變更登記。筆者認為,隱名股東可依法律或章程規(guī)定的條件與程序轉化為顯名股東。至于顯名化程序的成功或擱淺,完全取決于公司尤其是其他股東的意思自治?；谟邢薰镜拈]鎖性和股東之間的人合性,最高人民法院《公司法解釋(三)》第24條第3款要求隱名股東轉化為顯名股東時須經公司其他股東半數(shù)以上同意?！锻赓Y企業(yè)司法解釋(一)》第14條也規(guī)定了隱名股東顯名化必須同時滿足的三個條件:(1)實際投資者已實際投資;(2)名義股東以外的其他股東認可實際投資者的股東身份;(3)法院或當事人在訴訟期間將實際投資者變更為股東征得了外資企業(yè)審批機關同意?？梢?外資企業(yè)的隱名股東顯名化門檻高于內資企業(yè)隱名股東。為體現(xiàn)中外股東一體平等的國民待遇原則,建議立法者推進內外資股東顯名化的條件與程序統(tǒng)一并軌。為大幅下調隱名股東的顯名門檻、優(yōu)化隱名股東友好型的投資環(huán)境,最高人民法院2019年11月14日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第28條將《公司法解釋(三)》第24條第3款要求其他股東必須積極接納隱名股東的意思表示的規(guī)則,轉變?yōu)槠渌蓶|只需消極接納和認可隱名股東的法律事實的規(guī)則。只要隱名股東能舉證證明有限公司過半數(shù)的其他股東知道其實際出資的事實,且對其實際行使股東權利未曾提出異議,法院就應旗幟鮮明地支持隱名股東的顯名請求。其中“過半數(shù)的其他股東”是指人頭過半數(shù),而不是注冊資本或股權比例的過半數(shù)。為杜絕隱名股東顯名糾紛,建議新《公司法》統(tǒng)一規(guī)定隱名股東顯名化的條件和程序。

三、股權代持關系與公司外部善意第三人之間的沖突與互動

股權代持現(xiàn)象隱藏著一系列法律風險。股權代持關系的效力包括對內和對外兩個維度。股權代持關系的對內效力既包括對隱名股東和名義股東的拘束力,也包括對目標公司的有限拘束力。股權代持關系的對外效力則針對隱名股東、名義股東和公司之外的第三人而言。此處重點討論股權代持關系與公司外部善意第三人之間的互動關系。

(一)外觀主義是化解隱名股東與善意第三人之間權利沖突的基本原則

橋歸橋,路歸路。為提高交易透明度和可預期性、維護交易安全、降低交易成本,外觀主義法理嚴格區(qū)分內部法律關系與外部法律關系,區(qū)分未公開披露的內部真實法律關系和公開披露的外部形式法律關系,要求權利未公示于外的內部法律關系權利主體禮讓善意、理性、誠信的外部第三人或相對人。

《九民紀要》認為,“注意外觀主義系民商法上的學理概括,并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則,現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則”,值得商榷。因為,中國《民法典》雖未直接采用“外觀主義”的概念,但已較為系統(tǒng)全面地確認了外觀主義原則。據(jù)筆者統(tǒng)計,《民法典》有九處提及“善意相對人”,七處提及“未經登記,不得對抗善意第三人”,一處提及“當事人約定非金錢債權不得轉讓的,不得對抗善意第三人”(第545條)。例如,《民法典》第65條規(guī)定:“法人的實際情況與登記的事項不一致的,不得對抗善意相對人”;第85條明確規(guī)定:“營利法人依據(jù)被撤銷的決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響”;第170條第2款規(guī)定:“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制,不得對抗善意相對人”;第172條規(guī)定了表見代理制度?！豆痉ā返?條第32款亦確認外觀主義:“未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人?！?/p>

既然外觀主義是民商法領域維護交易安全、甄別內外法律關系的基本原則,處理股權代持外部關系、化解隱名股東與善意第三人的權利沖突也應恪守外觀主義原則及其派生出來的名義標準。首先,在隱名股東和名義股東之間的內部股權代持關系中,要堅持實質標準,弘揚契約精神和信托文化,夯實隱名股東權利,壓實名義股東信托義務。但股權代持關系并不能當然、自動地對抗和拘束善意第三人(尤其是名義股東的債權人)。其次,在名義股東和第三人之間的外部交易關系和生效民事裁判文書執(zhí)行關系中,要堅持名義標準,保護善意第三人對名義股東名下代持股權的權利外觀的合理信賴。若隱名股東和名義股東的善意債權人之間產生權利沖突,應采取善意相對人優(yōu)位的理念。若在外部關系中舍棄名義標準,就會挫傷善意相對人對法律關系外觀和法律事實外觀的善意信賴,貶損法定登記信息或者公開披露信息的公示公信效力,甚至會縱容和助長作為被執(zhí)行人的債務人謊稱自己僅為名義股東、名下股權實歸隱名股東的道德風險。在司法實踐中,債務人和被執(zhí)行人通過虛假訴訟而規(guī)避法院執(zhí)行措施的潛規(guī)則已浮出水面。最后,隱名股東若因名義股東以代持股權清償固有債務而遭受池魚之殃,有權基于股權代持關系問責其違約或失信行為。即使追償無果,由隱名股東自擔選人失察的后果總比由善意第三人承受更公平。

(二)善意取得制度適用于股權代持情形

為實現(xiàn)產權保護與交易安全之間的動態(tài)平衡,原《物權法》第106條和《民法典》第311條都規(guī)定了善意取得制度。上述法條使用了“動產”和“不動產”的概念。但股權并非物權,既非動產,也非不動產。為遏制名義股東背信處分其代持股權的現(xiàn)象,最高人民法院《公司法司法解釋(三)》第25條要求法院參照善意取得制度裁判名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分,而實際出資人以其對股權享有實際權利為由請求認定處分股權行為為無效的爭訟案件。但在2020年1月1日《外商投資法》開始施行,《中外合資經營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經營企業(yè)法》被廢止前,外資審批制度確實提高了第三人善意取得外資企業(yè)股權的法律門檻。

現(xiàn)行《公司法》對代持股權轉讓是否適用善意取得制度語焉不詳。究竟應強調維護交易安全,還是維護隱名股東既得利益,值得探討。筆者認為,善意取得制度適用于股權代持情形的正當性體現(xiàn)在兩個方面:一是有助于禮讓事先已合理審慎開展盡職調查的善意取得人,給受讓方吃上定心丸;二是有助于提升股權流轉公信力,改善股權流動性,拓寬股東退出通道。倘若善意取得人不受保護,每位受讓人在受讓股權時必然望而卻步,股權轉讓之路也將越走越窄。

鑒于股權不同于物權,股權轉讓只能準用,而不能直接機械適用《民法典》第311條。在名義股東擅自將股權轉讓給受讓人時,隱名股東有權追回。除法律另有規(guī)定外,受讓人若能舉證證明其取得股權行為同時符合下列三個條件,則可取得該股權:(1)在主觀上,受讓人受讓代持股權時系出于善意而為,不存在惡意或重大過失。這意味著,受讓人受讓股權時依據(jù)公司法和公司章程盡到了合理注意義務,受讓人不知,也無義務知道受讓股權的代持事實。倘若名義股東和受讓人惡意串通,惡意侵占代持股權,則隱名股東有權請求法院或仲裁機構確認股權轉讓行為無效。(2)在客觀上,受讓方支付了合理的股權轉讓對價。對價的合理性可通過審計報告和(或)股權價值評估報告予以證明。(3)在公示公信方面,爭議項下的代持股權已依法在公司股東名冊辦理變更記載且在公司登記機關(或證券登記結算機構)辦理股權變更登記。以上三個條件須同時具備,缺一不可。基于“誰主張、誰舉證”的原則,受讓人要對以上三個條件的具備承擔舉證責任。

就有限責任公司股權代持而言,隱名股東禮讓善意取得人的先決條件是善意取得人須禮讓目標公司中其他老股東的優(yōu)先購買權。實際上,《民法典》第311條規(guī)定的善意取得制度僅針對法律關系較為簡單的物權關系而設計,而未能顧及有限公司股東的優(yōu)先購買權和房地產承租人的優(yōu)先購買權等非典型的復雜民事關系的特殊規(guī)則。但在《公司法》框架下,善意取得人既要證明自己已全部滿足《民法典》第311條規(guī)定的三個條件,也須證明自己已成功跨越《公司法》第71條創(chuàng)設的老股東優(yōu)先購買權門檻。否則,仍不得主張善意取得股權。因此,優(yōu)先購買權制度既強化股東的人合性、造福老股東,也有助于維護隱名股東的股權安全。

(三)在強制執(zhí)行程序中,隱名股東也應禮讓名義股東的善意債權人

鑒于現(xiàn)行執(zhí)行異議之訴制度無法解決執(zhí)行程序中名義股東與隱名股東及其債權人相互之間的權利沖突,筆者一直主張法院對代持股權采取“別內外,論陰陽,分善惡,講先后,重擔保,防雙懸,辨民商”的裁判與執(zhí)行理念[5]。

執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人雖然有別于交易關系中的善意取得人,但基于外觀主義原則也享受執(zhí)行禮遇。為破解執(zhí)行難困局,除非股權代持已辦理信托登記,被執(zhí)行人代持股權也屬于法院強制執(zhí)行的財產范疇,名義股東的金錢債權人有權申請執(zhí)行被執(zhí)行人代持的股權,即使隱名股東提出異議,甚至出具股權代持協(xié)議或確認股權代持法律關系的生效裁判文書,也不能阻卻執(zhí)行程序。理由有以下四個方面。

第一,隱名股東禮讓申請執(zhí)行人有助于根除被執(zhí)行人炮制“股權代持”假象,操縱案外人提起執(zhí)行異議之訴的失信現(xiàn)象。在現(xiàn)實生活中,一些失信被執(zhí)行人為逃避債務,懸空生效裁判文書,謊稱其名下股權實乃為隱名股東代持,并虛構股權代持確認之訴。被執(zhí)行人通常邀請關系密切者扮演“隱名股東”,以原告身份向法院對被執(zhí)行人提起隱名股東資格確認之訴。原告預繳的案件受理費有時竟由被告“名義股東”代繳。在庭審調查與辯論時,有些演技拙劣的兩造一唱一和、舉案齊眉地表演“雙簧”。裁判者對這一吊詭現(xiàn)象不可不察。

第二,即使股權代持真實合法有效,但因隱名股東尚未顯名,也不應將股權代持的內部法律關系凌駕于外部法律關系之上。申請執(zhí)行人往往是被執(zhí)行人的合同債權人。在常態(tài)情況下,理性債權人基于對交易伙伴名下資產信用的盡職調查與審慎評估而做出交易決策。倘若債權人知道交易伙伴名下的股權為代持財產,而非自有或固有財產,極有可能退避三舍。在名義股東(被執(zhí)行人)與其債權人締約時,隱名股東在客觀上先縱容名義股東對外釋放其擁有股權資產的虛假信用信號,嗣后在名義股東的債權人申請執(zhí)行該股權時,隱名股東又從陰影中跳出來提出執(zhí)行異議,無異于誘人上房再抽梯。即使申請執(zhí)行人的債權源于繼受取得,也不能刻舟求劍地將股權善意取得的標準苛責申請執(zhí)行人,因為申請執(zhí)行人并未和被執(zhí)行人簽署股權買賣合同。為統(tǒng)一裁判思維,建議嚴格區(qū)別無權處分財產范疇中的善意取得問題與強制執(zhí)行范疇中的隱名財產執(zhí)行問題。

第三,即使代持股權被法院強制執(zhí)行,痛失股權的隱名股東仍可依股權代持協(xié)議和信托法律制度請求名義股東賠償損失。外觀主義既保護隱名股東獲得充分及時足額賠償,也倒逼隱名股東慎重選準可信賴的、對外債務風險較低的代持人,并在股權代持協(xié)議中明確約定名義股東面臨的潛在訴訟和執(zhí)行等法律風險的管控策略。倘若名義股東缺乏對隱名股東的償付能力,隱名股東也不應把股權代持風險轉移給無辜第三人。

第四,基于利益與風險相匹配的公平理念,隱名股東既然坐享股權代持帶來的“低奢內”之利(如免于被妒恨、被歧視和被課以直接持股的法律和道德義務),就要理性面對名義股東監(jiān)守自盜、假戲真做的道德風險以及名義股東的債權人申請強制執(zhí)行代持股權的法律風險。有些隱名股東為規(guī)避法律規(guī)則(如股東資格的法定門檻)而選擇股權代持,但未慮及名義股東的潛在風險,實屬不慧。股東徹底擺脫前述風險的治本之策是正視人性弱點和法律風險,盡量遠離股權代持,直接成為名實相符、光明正大的顯名股東。

(四)外觀主義原則的例外規(guī)則

有原則,必有例外。絕對、僵硬、極端的名義標準并不符合外觀主義原則。不過,既然是例外,就應限于透明和可預期的極少有限類型。例外規(guī)則一旦過分膨脹,就會懸空一般原則。例外規(guī)則的正當性只能建立在可歸咎于債權人(包括申請執(zhí)行人)的過錯(包括惡意或過失)基礎之上。既然主張享受例外規(guī)則之利,就應由隱名股東就該過錯承擔舉證責任,而非由債權人自證清白。

第一,若名義股東的債權人明知名義股東與隱名股東之間的股權代持關系,則不適用外觀主義原則。在此種情形下,債權人存有主觀惡意。外觀主義原則著眼于保護第三人對權利外觀的善意信賴。外觀主義原則既推定和保護第三人對外觀權利事實的善意信賴,也允許隱名股東舉反證證明第三人并非善意,進而推翻善意之推定。推定與反證之間的博弈互動有助于確保踐行正義建立在事實真相的基礎之上。

第二,若名義股東的債權人應知而不知名義股東與隱名股東之間的股權代持關系,也不適用外觀主義原則。在此種情形下,債權人存有過失。惡意是過錯,過失也是過錯。在民商法上,重大過失與惡意對民事法律行為效力以及民事責任后果的影響不應存在實質區(qū)別。為加大隱名股東產權保護力度,若債權人存有一般過失或輕微過失,也足以導致其喪失外觀主義的保護。

第三,基于債權人平等對待的理念,若名義股東與隱名股東各有其善意債權人(申請執(zhí)行人),善意債權人之間發(fā)生權利沖突且均未辦理代持股權質押登記的,應根據(jù)債權生效和行使的先后順序,優(yōu)先保護行使在先的申請執(zhí)行人(最先送達被執(zhí)行人的執(zhí)行裁定中載明的債權人)。若債權人同時行使權利的,應按其各自債權在債權總額中的比例分享對代持股權的執(zhí)行利益。不應簡單適用外觀主義去歧視或否定隱名股東的善意債權人。法律不同情躺在權利上沉睡的懈怠者,有助于獎勤罰懶,盡快安定法律秩序,加速資源流轉。

第四,就半明半暗的隱名股東而言,名義股東的債權人是否享受外觀主義保護需要具體情況具體分析。在債權人系股權受讓人時,由于轉讓雙方要跨越其他股東放棄優(yōu)先購買權的前置程序,若其他知情股東告知受讓人轉讓標的乃系代持股權的事實,則受讓人應征詢隱名股東的意思表示,否則,該股權轉讓不適用外觀主義原則。在債權人系執(zhí)行程序中的申請執(zhí)行人時,即使其他股東對股權代持事實知情并不等于名義股東的債權人也必然知情,因而半明半暗的隱名股東身份本身不足以排除旨在保護外部交易安全的外觀主義原則的適用。

四、精準識別效力性規(guī)范和公序良俗,嚴格限定無效股權代持協(xié)議范圍

為尊重意思自治、弘揚契約精神、加強產權保護、鼓勵投資興業(yè)、維護交易安全,筆者力主對股權代持的效力采取“原則有效、例外無效”的價值取向。

(一)精準識別否定股權代持關系的效力性規(guī)范亟待導入“三步法”思維

為防范股權代持中的道德風險、預防弱肉強食的“叢林法則”損害公益和善意第三人利益,既要關注意思表示的真實性,也要關注意思表示的合法性和正當性。

《民法典》第153條規(guī)定了民事法律行為無效的兩種法定類型:一是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為,但該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外;二是違背公序良俗的民事法律行為。因此,如何識別導致股權代持協(xié)議無效的強制性規(guī)定和公序良俗是預防同案不同判現(xiàn)象的關鍵。

近年來,民商法學者與裁判者在評價民事法律行為效力時習慣于將所涉強制性民事法律規(guī)范區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。首先,這種“二分法”思維定勢混淆了民事關系與行政關系,抹殺了私法規(guī)范(民商事法律規(guī)范)與公法規(guī)范的邊界,是導致民商案件同案不同判的主要認識論根源。其次,“二分法”僅適于甄別公法規(guī)范。所有強制性私法規(guī)范皆為效力性規(guī)范,與之抵觸的民事法律行為要么無效,要么產生民事責任。而管理性規(guī)定專屬于公法(行政法)規(guī)范范疇,旨在調整行政機關與行政相對人之間的縱向行政管理關系。而私法規(guī)范僅調整橫向關系,但不調整縱向行政管理關系,因而不存在管理性規(guī)范。筆者主張糾正將強制性私法規(guī)范肢解為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范的思維定式[6]。

為精準識別效力性規(guī)范,筆者提出以下三步思維法:首先,要從眾多法律規(guī)范中篩查出強制性規(guī)范,尤其要注意避免把任意性或倡導性規(guī)范誤讀為強制性規(guī)范。其次,要甄別該強制規(guī)范是私法規(guī)范,抑或公法規(guī)范。前者調整橫向民事主體間的權責利安排,后者規(guī)制縱向行政機關對行政相對人之間的監(jiān)管與服務關系。最后,裁判者若確信強制性規(guī)范是公法規(guī)范,要看法律是否明文規(guī)定違反該規(guī)范的民事法律行為無效,若無,縱有行政處罰條款,亦應確認其為管理性規(guī)范,與之抵觸的民事法律行為依然有效。若強制性規(guī)范是私法規(guī)范,要看法律是否例外明定違反該規(guī)范的民事法律行為有效,若無,就應確認其為效力性規(guī)范,與之抵觸的民事法律行為無效。該解釋方法符合“非禁即入”的自由市場理念與“法無授權不可為、法定職責必須為、違法作為必問責”的法治政府理念[6]。這種方法論有助于實現(xiàn)政府與市場的不同法律角色定位,加大對民事權利保護力度,建設服務型政府,實現(xiàn)有效市場和有為政府的無縫對接。

(二)無效股權代持協(xié)議的五種主要類型

對照前述效力性規(guī)范,無效股權代持主要限于以下五種情況。

1.法律和行政法規(guī)對股東資格有特殊要求的持牌公司(如銀行、保險公司、證券公司、證券投資基金管理公司、信托公司等金融機構)的股權代持協(xié)議無效。如《證券公司監(jiān)督管理條例》第14條規(guī)定:“未經國務院證券監(jiān)督管理機構批準,任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理證券公司的股權?！?/p>

2.公務員作為隱名股東的股權代持協(xié)議無效。為推進廉政建設、杜絕錢權交易、提升公務員公信力,《公務員法》第59條第16項禁止公務員違反有關規(guī)定從事或參與營利性活動,在企業(yè)或其他營利性組織中兼任職務,旨在明確與之抵觸的股權代持關系無效。

3.法律對股東資格有特殊專業(yè)技術要求的股權代持協(xié)議無效。如《注冊會計師法》第23條要求合伙型會計師事務所由注冊會計師設立,第24條要求法人型會計師事務所至少有五名注冊會計師。會計師事務所公司股東須為執(zhí)業(yè)會計師的立法目的在于確保注冊會計師行業(yè)的專業(yè)性和公信力,因此不允許非執(zhí)業(yè)會計師擔任會計師事務所的隱名股東或隱名合伙人。

4.擬上市公司在IPO之前業(yè)已存在的未披露、未解除的股權代持協(xié)議無效。此類股權代持行為直接危及公司未來上市以后的股權結構和公司治理結構的穩(wěn)定性。因此,IPO核準制下的中國證監(jiān)會發(fā)審委和IPO注冊制下的證券交易所發(fā)審委在問詢發(fā)行人時,通常要求發(fā)行人披露標的資產歷史上是否存在股權代持情形,如是,要求其補充披露股權代持形成的原因、解除代持的情況以及是否存在法律糾紛或風險,并請獨立財務顧問和律師核查并發(fā)表明確意見。若發(fā)行人歷史上存在股權代持情形,發(fā)審委一般要求發(fā)行人披露股權代持原因,是否已清理完畢,是否存在權屬爭議或糾紛,并要求保薦代表人說明核查過程、方法,并發(fā)表核查意見。為預防IPO環(huán)節(jié)的腐敗現(xiàn)象和道德風險、維護公眾投資者的知情權和選擇權,IPO之前的股權代持協(xié)議應確認無效。但適格投資者就其在IPO之后取得的股票締結的股權代持協(xié)議原則上有效,除非違反禁止內幕交易和操縱市場的法律規(guī)范。

5.違反公序良俗的股權代持無效。公序良俗是“公共秩序和善良風俗”的簡稱,是公共利益與社會公德的升級版,是國法天理人情的三位一體。公序良俗通常不創(chuàng)設積極作為義務,僅創(chuàng)設消極不作為義務,旨在為市場主體設置底線、劃定紅線[7]?！睹穹ǖ洹返?條首次規(guī)定了公序良俗原則:“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗?！薄睹穹ǖ洹愤€在6處禁止民事主體違背公序良俗。鑒于公序良俗有助于彌補法律漏洞、救濟法律失靈并增強法律的彈性、韌性和周延性,違背公序良俗的股權代持(如專門從事暴力恐怖、黑惡勢力、新型網絡犯罪和跨國犯罪的公司的股權代持)應確認無效。

(三)裁判者例外援引公序良俗確認股權代持無效時更應慎之又慎

公序良俗條款是考驗裁判者美德和智慧的法律超級授權條款,涉及自由裁量權的自由行使,也潛伏著司法腐敗和專橫的巨大風險。裁判者在運用公序良俗條款確認股權代持無效時,必須戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、臨淵履冰,慎之又慎。既要窮盡私法規(guī)范中的強制性規(guī)定和公法規(guī)范中的效力性規(guī)范,也要嚴密論證案涉股權代持協(xié)議何以違反“公序良俗”的邏輯與證據(jù)。

在2017年《民法總則》將公序良俗納入民法基本原則之前,《合同法》中的“社會公共利益”條款發(fā)揮了類似的法律漏洞補充功能。但出于對私法自治原則的敬畏,裁判者通常僅在走投無路之際才援引“社會公共利益”條款作為確認合同無效的法律依據(jù)。例如,最高人民法院在偉杰投資公司與天策公司之間的股權代持信托糾紛案的二審裁定中援引《合同法》第52條第4項“損害社會公共利益”條款和原中國保監(jiān)會《保險公司股權管理辦法》第8條關于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規(guī)定,認為案涉保險公司的股權代持協(xié)議損害了社會公共利益,依法應認定為無效①最高人民法院(2017)最高法民終529號民事裁定書。。

筆者在2018年1月12日參加最高人民法院專家論證時曾建議裁判者對以下兩個價值取向不同的備選裁判方案作出審慎抉擇:一是基于保護私權的個體本位裁判理念,維持一審判決,尊重股權代持協(xié)議,弘揚契約精神,保護隱名股東產權;二是基于維護公益的社會本位裁判理念,否定股權代持效力,維護監(jiān)管秩序,捍衛(wèi)金融安全。其中,前一方案的法律解釋和技術操作較為簡單,而后一方案挑戰(zhàn)性強,且會引發(fā)公眾對來之不易的意思自治友好型裁判思維逆轉的猜忌和微詞。鑒于明文禁止保險公司股權代持的法律規(guī)范是部門規(guī)章而非法律和行政法規(guī),筆者當時曾主張,若裁判者選擇后一方案,也只能援引《合同法》第52條第4項,而非第5項作為確認股權代持無效的依據(jù),并在判決主文中詳述保險公司股權代持與危害金融安全、損害公共利益之間的邏輯聯(lián)系和風險傳導機理,論證股權代持對保險公司良治和資產安全性的威脅、對其他股東和保險消費者利益的潛在風險以及對保險市場乃至整個金融市場系統(tǒng)性安全的沖擊風險。為強化裁判者對“公共利益”的解釋力,裁判者不應回避、而應援引《保險公司股權管理辦法》第8條,但該條規(guī)定自身無法單獨成為確認合同無效的“承重墻”條款,僅能作為監(jiān)管準則和商事習慣發(fā)揮對公益條款的補強功能。

二審裁定公布后果然褒貶不一。反對的主要理由可概括為部門規(guī)章恐懼癥和公益條款濫用恐懼癥。部門規(guī)章恐懼癥是指擔心該案二審裁定會觸發(fā)部門規(guī)章的大量膨脹,鼓勵更多裁判者繞開法律和行政法規(guī)、僅以部門規(guī)章為據(jù)認定合同無效,進而壓抑契約自由、阻礙民事流轉,導致裁判者淪為監(jiān)管者的奴婢、唯部門規(guī)章之馬首是瞻?；仡櫫⒎康?《合同法》第52條第5項將確認合同無效的法律規(guī)范限定為法律和行政法規(guī)兩個層次、并排除部門規(guī)章,旨在深化改革開放、完善市場經濟體制、預防部門和地方的紅頭文件窒息契約自由、遏制部門權力膨脹、扭轉地方保護主義現(xiàn)象。

筆者認為,民商事案件裁判應繼續(xù)堅持權利本位,弘揚契約精神,保護私人產權,保持法治定力,尊重合同效力為常態(tài),確認合同無效為例外。司法權與監(jiān)管權和而不同,殊途同歸,不應將二者割裂對立開來?！侗ｋU公司股權管理辦法》雖非法律、行政法規(guī),但基于《保險法》第134條關于“國務院保險監(jiān)督管理機構依照法律、行政法規(guī)制定并發(fā)布有關保險業(yè)監(jiān)督管理的規(guī)章”的明確授權而制定。禁止代持保險公司股權的部門規(guī)章與《保險法》的立法目的完全一致。部門規(guī)章自身雖非認定股權代持無效的法律依據(jù),但可作為識別公益的輔助手段。易言之,案涉股權代持無效的主因并非在于違反了部門規(guī)章,而在于股權代持破壞了國家金融管理秩序、損害了包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益。鑒于監(jiān)管是手段,公益是目標;鑒于監(jiān)管有優(yōu)劣之別;鑒于現(xiàn)實中存在監(jiān)管的失靈和異化現(xiàn)象,規(guī)避監(jiān)管本身并不一定必然損害公益。因此,裁判者援引部門規(guī)章并非是無條件的,而必須以內心確信部門規(guī)章符合公序良俗為前提。

公益條款濫用恐懼癥是指擔心該案二審裁定會鼓勵更多裁判者繞開法律和行政法規(guī),大量援引公共利益條款確認合同無效,進而損害合同的有效性和安定性,助長自由裁量權的濫用。如果說部門規(guī)章恐懼癥的實質是擔心行政權的濫用,而公益條款濫用恐懼癥的實質是擔心裁判權的膨脹。平心而論,本案二審裁定在“本院認為”部分對公益的闡述和論證確實過于簡單、原則,更未采用定量分析手段。為幫助公眾理解與尊崇司法公信,建議裁判者在援引公序良俗確認股權代持協(xié)議無效時辨法析理、抽絲剝繭,全面系統(tǒng)地闡述公序良俗或公共利益在特定案件中的精準內涵以及案涉合同何以損害公序良俗的邏輯和證據(jù)。唯有如此,才能將行政權和裁判權關進法治的籠子,幫助公眾理性看待并有效預防股權代持無效風險,徹底消解公眾對行政禁止權和裁判解釋權膨脹和異化的擔憂和恐懼。

五、結 論

股權代持實系隱名股東與名義股東相互分離的法律關系。股權代持在中外市場經濟中都有其獨特的存在價值。為興利除弊、防范股權代持現(xiàn)象隱藏的一系列法律風險,建議新《公司法》在迎來第六次修改之際,運用法律思維理順股權代持法律關系,明確股權代持的法律性質,保護股權代持各方以及利益相關者的合法權益,構建內外有別、和而不同、各行其道、各得其所、誠實信用、公平公正、多贏共享和包容普惠的股權代持生態(tài)環(huán)境。

從公司外部人的知情權角度而言,隱名股東可細分為姓名或名稱不詳?shù)碾[名股東和股權代持關系根本不公開的隱名股東。雖然委托合同說、代理說、借名協(xié)議和獨立無名合同說均可用于解釋與梳理名義股東與隱名股東之間的法律關系,但各有利弊。鑒于信托法框架下的信托關系蘊含著委托合同與代理關系均無法創(chuàng)設的獨立信托財產,鑒于信托義務嚴于委托合同中受托人或代理人的義務,除非隱名股東與名義股東特別約定相互之間的法律關系性質,原則上應運用信托關系去解釋和梳理二者間的權利義務關系。

凡符合價值理性的股權代持現(xiàn)象均應存在。基于“法無禁止即可為”的現(xiàn)代法治理念,要充分尊重和有效保護股權代持的效力。股權代持關系的效力包括對內和對外兩個維度。就對內關系而言,要大力弘揚契約精神和信托文化,要全面夯實隱名股東的知情權、收益權、股權行使策略調整權、股權處分撤銷權、名義股東解任權、治理參與權和顯名權等一系列權利。股權代持關系的效力既包括股權代持關系對隱名股東和名義股東的拘束力,也包括對目標公司的有限拘束力。就外部關系而言,外觀主義是化解隱名股東與善意第三人之間權利沖突的基本原則。善意取得制度適用于股權代持情形,有助于禮讓事先已合理審慎開展盡職調查的善意取得人,改善股權流動性,拓寬股東退出通道,鼓勵股權流轉。在強制執(zhí)行程序中,隱名股東也應禮讓名義股東的善意債權人。鑒于現(xiàn)行執(zhí)行異議之訴制度無法解決執(zhí)行程序中名義股東與隱名股東及其債權人相互之間的權利沖突,執(zhí)行法院對代持股權應采取“別內外,論陰陽,分善惡,講先后,重擔保,防雙懸,辨民商”的理念。若名義股東的債權人明知或應知名義股東與隱名股東之間的股權代持關系,則不適用外觀主義原則。

為尊重當事人意思自治、鼓勵投資興業(yè)、維護交易安全,對股權代持的效力采應取“原則有效、例外無效”的價值取向。為嚴格限定無效股權代持協(xié)議范圍,建議導入“三步法”思維,精準識別否定股權代持關系的效力性規(guī)范。裁判者例外援引公序良俗確認股權代持無效時更應慎之又慎。股權代持被確認無效時,股權及財產價值的處理既要嚴格遵循《民法典》第157條設定的財產返還和折價補償?shù)囊话阋?guī)則,也要充分斟酌股權代持的特殊性、目標公司的產業(yè)性質、及時足額出資的隱名股東和勤勉代持的名義股東對代持股權的不同增值貢獻等因素,公平分配目標公司資產增值時的股利和股權價值。只有如此,才能充分體現(xiàn)公平和誠信原則,實現(xiàn)隱名股東、名義股東與目標公司及其全體股東之間的利益平衡。