梁鴻飛

中央政府具有改造社會的宏大愿景與統(tǒng)一理論體系，自新中國建立至今孜孜不倦地求索創(chuàng)新，才漸次開鑿出現(xiàn)代化的國家面貌。但是，由于我國的領(lǐng)土廣袤、人口眾多以及歷史上形成的區(qū)域差異、文化差異以及經(jīng)濟差異等，使得國家治理規(guī)模龐大與國家治理負荷沉重[1]?；谟行е卫砼c減輕中央治理負荷之考慮，在治理形式上不得不選擇按照屬地原則逐級發(fā)包的行政發(fā)包制。其具體特征表現(xiàn)為：第一，作為承包方的地方政府享有大量的自由裁量權(quán)，甚至是實際控制權(quán)；第二，在財政和預(yù)算安排上，地方政府承擔相當程度上的自我籌資任務(wù)，具有財政或預(yù)算包干的色彩，從而對地方政府也形成了一定的財政激勵機制；第三，在內(nèi)部控制和績效考核方面，地方政府面臨結(jié)果導(dǎo)向的問責與考核，程序和法理的約束相對較少[2]。遵循法律規(guī)則、尊重私人權(quán)利、講求程序控制乃是行政發(fā)包制的弱點和盲區(qū)。所以，當行政發(fā)包制與政治錦標賽相結(jié)合時，地方政府及其行政主官為了完成可量化的核心考核指標并向上發(fā)出信號往往會不擇手段，偏離中央政策、選擇性執(zhí)法、圈地強拆等行政違法行為已屢見不鮮，在食品藥品安全、自然資源與生態(tài)環(huán)境保護、安全生產(chǎn)等方面更是釀就了“治絲益棼”的地方治理困局。

為了破解地方治理困局，克服行政發(fā)包制的負作用，立法機關(guān)設(shè)置了行政公益訴訟制度，由此開啟了行政的外部監(jiān)督。在制度設(shè)計上，選由作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)掌控訴訟閥門，一方面檢察機關(guān)基本上按照行政區(qū)劃層層設(shè)置；另一方面，行政公益訴訟屬于客觀訴訟，訴訟基調(diào)應(yīng)始終是維護法律秩序的圓滿和安定。就此而論，可以說，行政公益訴訟借由檢察機關(guān)的層級結(jié)構(gòu)與法律監(jiān)督的權(quán)能屬性嵌入到行政發(fā)包制之中，對于克服其負作用而言，可謂是“對癥下藥”。

值得關(guān)注的議題在于：行政發(fā)包制的負作用如何轉(zhuǎn)化為類型化的行政違法？行政公益訴訟嵌入行政發(fā)包制的機理及治理進路是什么？行政公益訴訟的實施樣態(tài)及現(xiàn)實成因是什么？如何將行政公益訴訟推求至理想模式？對于上述議題，本文將依次展開討論。

一、行政發(fā)包制的負作用及法律解碼

(一)政策變形：地方化的“俘虜”劇本

美國學者斯圖爾特認為，在執(zhí)行寬泛的立法指令時，行政機關(guān)被賦予了自由裁量權(quán)，它會不公正地偏向有組織的利益，受到其管理職責范圍內(nèi)的商業(yè)企業(yè)的全面系統(tǒng)的控制，有時則是被他們收買[3]。這就是所謂的“俘虜”劇本。

我國的行政發(fā)包制同樣會催生出地方化的“俘虜”劇本。在行政發(fā)包制模式下，地方政府對于中央政策的執(zhí)行享有大量的自由裁量權(quán)，甚至是實際控制權(quán)，在解釋與細化中央政策時往往會加入自己的利益和算計或是被當?shù)氐钠髽I(yè)和精英集團捕獲[4]，使得中央政策在具體實施時已然嚴重變形。譬如，過往的新農(nóng)村建設(shè)政策，這項中央政策的本意在于提升鄉(xiāng)村文明程度，改善農(nóng)民生活水平。然而，在一些地方政府的執(zhí)行過程中蛻變?yōu)檎魇辙r(nóng)村集體土地，以獲取和儲備建設(shè)用地[5]。再譬如，鄉(xiāng)村振興政策，這項中央政策的本意在于提升農(nóng)村綜合生產(chǎn)能力，拓寬農(nóng)民增收渠道，以及縮小城鄉(xiāng)之間的生活水平和公共服務(wù)差距。然而，經(jīng)由地方政府的解釋與細化，鄉(xiāng)村振興政策被重新塑造為具體化的“合村并居”政策。地方政府通過“合村并居”政策強制拆遷農(nóng)民住房，從而將節(jié)約出的宅基地復(fù)墾為耕地，按照耕地占補平衡的要求，可以換取城市建設(shè)用地指標，增加土地財政收入[6]。新農(nóng)村建設(shè)政策與鄉(xiāng)村振興政策乃是中央政府部署的社會改造計劃，同時也是賦予弱勢群體的福利與特權(quán)，但經(jīng)由地方政府的解釋與細化，反而使得這些弱勢群體的住房權(quán)與財產(chǎn)權(quán)成為被支配與限制的客體。

進一步從法律視角來分析，對于行政征收，《土地管理法》第四十五條與《民法典》第二百四十三條(1)這一條款可視為《民法典》中的行政法規(guī)范。皆規(guī)定應(yīng)當以“公共利益的需要”為前提。地方政府在執(zhí)行新農(nóng)村建設(shè)政策或鄉(xiāng)村振興政策時，如是基于現(xiàn)實需要以更有效率地改善農(nóng)村居民住房環(huán)境而實施征收則無可指摘，但基于增加財政收益之目的開展征收，則與“公共利益的需要”的內(nèi)容無法契合。須知，公共利益不僅是一項由行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)解釋的抽象概念，更是一項指引行政活動的法律原則。地方政府所實施的行政征收與“公共利益的需要”的內(nèi)容無法契合就意味著違背了這一法律原則。而且，地方政府借以抽象的法律原則或規(guī)范概念掩飾行政活動的實質(zhì)目的，這不僅僅是行政違法的問題，長遠地看，更會支解法律并增加其不確定性[7]。因此，可以看到，過往十余年學界一直在探討與研究如何縮減公共利益的解釋空間以束縛地方政府的行政征收。

地方政府除了會借助中央政策的細化與實施注入自己的意愿或利益，同樣會將一些執(zhí)法活動轉(zhuǎn)換為維護地方利益的武器。譬如，各省對于違規(guī)虛假廣告的治理案例，其中外省企業(yè)的廣告占了90%以上，所謂的處罰虛假廣告其實就是變相地保護本地企業(yè)和官員的利益[8]。從法律角度來解讀，這種選擇性執(zhí)法不僅違背了行政法的平等原則，構(gòu)成了“行政權(quán)的恣意”[9]，而且也難以實現(xiàn)法律規(guī)定的行政目標。在域外比較成熟的法治國家也存有選擇執(zhí)法的現(xiàn)象。譬如美國，基于立法理念過于理想化，法律規(guī)定往往有些過頭，因此需要執(zhí)法官員結(jié)合現(xiàn)實將之調(diào)適到切合實際的程度，那么不完全執(zhí)行法律的現(xiàn)象，也即選擇性執(zhí)法現(xiàn)象不可避免[10]。為了防范執(zhí)法官員濫用行政裁量，一般可通過行政規(guī)則與行政計劃的制定，以及公開政策的聲明將法律調(diào)適到切合實際的程度，從而壓縮執(zhí)法官員逐案決定的空間。

就我國而言，地方政府主導(dǎo)的選擇性執(zhí)法本身是因為財政分成與政治錦標賽激勵所致，具有地方保護這一明顯的目的指向，這種非正式的組織現(xiàn)象導(dǎo)致無法通過制定行政規(guī)則、行政計劃以及公共政策來限定與建構(gòu)行政裁量(2)在我國的行政實踐中，行政規(guī)則、行政計劃及公共政策之間并沒有明確的界限，它們是可能復(fù)合型的出現(xiàn)，行政計劃可具有行政規(guī)則的性質(zhì)，而行政規(guī)則和行政計劃也會含有公共政策的內(nèi)容。。相反，不少專斷與違法的行政活動就首先起源于這些限定與建構(gòu)行政裁量的工具。即使上級行政機關(guān)制定了合理的行政規(guī)則、行政計劃以及公共政策，在地方政府的實際控制權(quán)隔絕下，它們或是被片斷化、扭曲性地實施，或是被束之高閣，棄而不用。所謂“行政自制”原則并沒有形成與實踐的空間。

因此，過往行政法學者試圖通過行政規(guī)則涵括與訂立合理的行政裁量基準以限縮行政裁量，并增加法條的操作性，這種學理上的精密構(gòu)建如同古典自然法學家們對社會契約論的美好想象一般，在實踐的考察與檢驗中就成了空中樓閣。

(二)行政不作為：系列性違法的必然選擇

周黎安認為，政治錦標賽乃是與行政發(fā)包制相配套的激勵機制，它是同一級別的政府官員為了獲得政治晉升而相互競爭的博弈，競賽優(yōu)勝的標準往往是可以量化的經(jīng)濟增長率，所以GDP成為地方行政官員最為關(guān)切的指標[11]?？梢钥吹?，經(jīng)濟發(fā)展往往乃是地方政府及其行政主官的工作重心，普遍流行的招商引資活動經(jīng)久不息。而環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、食品安全等屬于發(fā)包程度高而橫向競爭程度低的政府事務(wù)，沒有反映在官員績效考核的核心指標上，從而導(dǎo)致資源配置嚴重扭曲的情況[12]。 簡單地說，在行政資源有限的情況下，環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、食品安全等領(lǐng)域的治理被地方政府消極待之。

事實上，注重GDP增量的政治錦標賽與行政發(fā)包制內(nèi)含的財政激勵機制兩者之間存有正向關(guān)聯(lián)的互動。一方面，唯有經(jīng)濟發(fā)展，GDP增量提升，財政收入才會充盈。同樣，只有財政充盈，政府才有資源投入到城市經(jīng)營之中，供給公共基礎(chǔ)設(shè)施，從而在招商引資等方面取得優(yōu)勢，反過來促進經(jīng)濟的發(fā)展與GDP增量的提升。這兩種激勵機制相互配合、相互強化，導(dǎo)致地方政府及其行政主官對有關(guān)經(jīng)濟發(fā)展與財政收入的事項全情投入，甚至不擇手段。譬如，2018年的鴻茅藥酒事件，僅僅因為一篇批評藥酒功效的網(wǎng)絡(luò)文章，竟可以引致涼城警方奔走千里，實施跨省抓捕，足以可見地方政府對經(jīng)濟事項的重視度、敏感度。在“以經(jīng)濟發(fā)展為重心”的基調(diào)下，地方政府所屬的各行政職能部門俱要統(tǒng)一認識，主動投入其中，掃清各類障礙，逾矩越軌也在所不惜。而且，在統(tǒng)一基調(diào)下，行政職能部門做出的各式違法行為往往表現(xiàn)出接續(xù)性、連貫性的特征，從而有效率實現(xiàn)地方政府的部署安排。環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、食品安全等領(lǐng)域的治理困局，并非僅僅是地方政府消極待之或是資源配置嚴重扭曲的結(jié)果，而是其為了追求GDP增量和提升財政收入不擇手段、超越法度的必然結(jié)果，消極對待乃是其延續(xù)性的態(tài)度表達而已?；蚴钦f，對于地方政府，并不具有使之矯正自己一系列行政違法而又妨礙其經(jīng)濟利益的期待可能性。

從法律視角做進一步的分析，由于各類規(guī)制事項的復(fù)合關(guān)聯(lián)與行政的專業(yè)化分工，對于任何一個行政監(jiān)管對象，往往存有數(shù)個行政主體或數(shù)個行政事項的互動關(guān)聯(lián)，共同組成一道復(fù)雜交錯的行政過程。譬如，一座化工廠的建設(shè)大致需要經(jīng)歷以下流程：經(jīng)濟行政部門審批→規(guī)劃部門選址→環(huán)保部門環(huán)境影響評價批復(fù)→國土部門土地出讓→規(guī)劃部門建設(shè)用地規(guī)劃許可與工程規(guī)劃許可。日本學者鹽野宏認為，行政過程是復(fù)數(shù)的行為形式的結(jié)合乃至連鎖而構(gòu)成，但它并不單純以抽象的形式而存在，每個行政過程都是制定法所創(chuàng)立的法體系的實現(xiàn)過程，具有特別的意義和內(nèi)容[13]。我國行政的復(fù)雜性在于，在地方政府的決策及統(tǒng)一安排下，程序意義上的行政過程的確存在，但每一個節(jié)點或是行為形式都可能連續(xù)性溢出法律框架之外，最后在行政過程的結(jié)果積淀出不可逆的事故。可以說，涉及的地方經(jīng)濟利益愈大，牽扯的行政事項愈多，行政違法的風險也隨之攀升，對法律秩序的震蕩與破壞則愈劇烈，最終釀成的損害愈加不可估量。天津港“8·12” 特別重大火災(zāi)爆炸事故即為典型事例。根據(jù)中央政府的事故調(diào)查報告可以發(fā)現(xiàn)，從嚴重違反城市規(guī)劃到違法授予各類行政許可，再到違法審核項目以及項目竣工環(huán)境保護驗收，最后是諸多事項的行政監(jiān)管失敗，其間牽扯交通運輸、城市規(guī)劃、海關(guān)系統(tǒng)、環(huán)境保護、安全生產(chǎn)監(jiān)督、行政審批等數(shù)個行政職能部門相互銜接、統(tǒng)一行動。

從這一事故還可以發(fā)現(xiàn)，地方政府給定的基調(diào)一旦導(dǎo)入行政過程的軌道，任何羈束行為都可以被轉(zhuǎn)換為決定裁量與選擇裁量。譬如，依據(jù)《港口法》第二十二條第2款之規(guī)定，天津市交通運輸委員會應(yīng)當將核發(fā)給瑞海公司的《港口經(jīng)營許可證》向社會公開，接受監(jiān)督。但是，天津市交通運輸委員會并未予以公開，實質(zhì)上也就是將法律條款中的“應(yīng)當”變造為“可以”，將羈束行為變造為決定裁量。再譬如，依據(jù)《建設(shè)項目竣工環(huán)境保護驗收管理辦法》第十五條第3款之規(guī)定，天津市濱海新區(qū)行政審批局對瑞海公司的危險貨物堆場改造項目竣工組織環(huán)境保護驗收應(yīng)當在設(shè)計單位、施工單位、環(huán)境保護驗收監(jiān)測報告編制單位共同參與的情況下進行，但其在上述單位都未參與的情況下依然組織通過了驗收。也就是說，對于建設(shè)項目竣工環(huán)境保護驗收，是否組織法定要求的單位參與其中，完全在天津市濱海新區(qū)行政審批局的自主選擇范疇之內(nèi)。實質(zhì)上，天津市濱海新區(qū)行政審批局乃是將《建設(shè)項目竣工環(huán)境保護驗收管理辦法》第十五條第3款中的羈束行為變?yōu)檫x擇裁量。(3)《建設(shè)項目竣工環(huán)境保護驗收管理辦法》于2021年1月已被廢止，事故發(fā)生時它仍是有效的部門規(guī)章。情況認定源自《天津港“8·12”瑞海公司危險品倉庫特別重大火災(zāi)爆炸事故調(diào)查報告》。

(三)行政亂作為：一刀切政策的泛濫

地方政府的不作為與亂作為猶如一對“雙生子”，見諸各類新聞報道之中。所謂不作為乃是地方政府在政治錦標賽與財政分成體制的雙重激勵下所做出的一系列違法行為的必然態(tài)度選擇。而地方政府的亂作為其背后也有著對應(yīng)的激勵因素以及行政違法構(gòu)成。具體來說，亂作為主要可以分為三種類型。

第一種，應(yīng)付上級政府及其行政職能部門考核檢查的亂作為。在行政發(fā)包制模式中，中央政府(委托方與發(fā)包方)擁有政策制定與組織設(shè)計的最終權(quán)威，基層政府(代理方)有責任執(zhí)行與落實國家政策，省市政府(管理方與承包方)基于中央政府的授權(quán)承擔監(jiān)管職責，督促管理下屬基層政府有效地執(zhí)行國家政策[14]。一般而言，當委托方即將驗收某個領(lǐng)域的發(fā)包任務(wù)之時，政治壓力即開始層層傳導(dǎo)，管理方與承包方在其行政屬地范圍內(nèi)進行政治動員與問題聚焦，最終在代理方層面匯聚形成高強度的運動型治理。問題在于，一旦運動型治理機器開啟，在高度動員、高度運轉(zhuǎn)的軌道中，極易導(dǎo)致基層官員失控，為開脫責任濫用權(quán)力，而且動員力度愈強，偏離趨勢愈大[15]。

譬如，山東省臨沂市政府為了應(yīng)對大氣污染治理的考核問責，開始了自上而下運動型治理，臨沂市蘭山區(qū)政府強制餐飲企業(yè)停業(yè)整頓，蒙陰縣政府則用封條將普通民眾用于日常生活的灶臺進行貼封，禁止使用。從法律角度來解讀，基于治理大氣污染的行政目標，政府強制餐飲企業(yè)一律停業(yè)屬于裁量的怠惰，即基于不符合授權(quán)目的因素所為消極性的裁量，也是消極性的裁量濫用[16]。而政府用封條貼封居民灶臺的行為則是沒有授權(quán)基礎(chǔ)，違反了法律保留原則。

第二種，社會治理“創(chuàng)新”的亂作為。在行政發(fā)包制模式中，地方政府除了要完成上級政府發(fā)包的各項任務(wù)之外，還要承擔治安維護、交通管理等方面的基本任務(wù)。對于這些基本任務(wù)，地方政府時常會制定創(chuàng)新性的公共政策予以實施，進而出現(xiàn)亂作為的現(xiàn)象。推知其因，一方面，地方政府及其行政主官旨在用所謂的“創(chuàng)新”及其成果向上發(fā)出信號，另一方面也是為了節(jié)約行政成本，提升治理效率。譬如，各地方政府以緩解交通壓力、優(yōu)化城市環(huán)境為由制定的“禁摩”政策，不僅限制行政機關(guān)發(fā)放摩托車牌照許可，而且在市域范圍內(nèi)禁止摩托車通行。

從法律角度來解讀，禁止摩托車在市域范圍內(nèi)通行在事實效力上乃是廢止了已經(jīng)做出的行政許可。而每一個行政許可之決定也即意味著創(chuàng)設(shè)了一個具體性的法律秩序[17]，如此大規(guī)模地廢止行政許可實際上是破壞了國家法律秩序的安定性。再者，即使在客觀上存在交通管理的成本壓力，那么政府也應(yīng)當采用指導(dǎo)性、激勵性的行政方式予以解決，對摩托車的使用一禁了之，屬于消極性的裁量濫用。按照行政法的一般理論，公共政策本是建構(gòu)裁量的方式之一[18]，但是在行政發(fā)包制的模式下，它卻成為地方政府濫用裁量的工具之一。

第三種，保護地方利益的亂作為。行政逐級發(fā)包與屬地管理一直是高度合一的，從而勾勒出較為明晰的屬地責任和利益邊界，引入政治錦標賽后，行政主官的晉升利益與屬地責任、地方利益緊密捆綁，更是將之進一步強化[19]。所以，地方政府及其行政主官不僅會整合與調(diào)動屬地內(nèi)的權(quán)力與資源，促進地方利益(4)這里的地方利益主要指關(guān)乎地方政府行政主官能否在“政治錦標賽”中勝出的地方經(jīng)濟利益，以及適宜這一利益實現(xiàn)的秩序環(huán)境。的實現(xiàn)，對屬地外的競爭性利益或可能的不利影響亦防范甚深。這種過度敏感的防范態(tài)勢不僅體現(xiàn)在選擇性執(zhí)法等方面，在面對全國性的突發(fā)事件時，更會激起行政亂作為。譬如，在2020年新冠肺炎疫情期間，無錫市政府制定的“勸返”政策。該政策對廣東、浙江、湖南等疫情重于江蘇的七個省份的外來務(wù)工人員要求暫緩來錫，對擅自來錫者實施“勸返”，若不服從“勸返”則“嚴肅處理”。

從法律角度來解讀，“勸返”政策表見上乃具有行政指導(dǎo)之外觀，但其中“嚴肅處理”的后果設(shè)置實質(zhì)上已經(jīng)帶有恐嚇之意味，因此所謂“勸返”及行政指導(dǎo)之外觀只不過是為行政越權(quán)提供掩飾而已[20]。具體來說，雖然《突發(fā)事件應(yīng)對法》第四十九條賦予了地方政府在公共衛(wèi)生事件發(fā)生后可采取包括交通管制在內(nèi)的多項控制措施，但禁止特定省份的公民進入屬地明顯超越了法律的授權(quán)目的和授權(quán)范圍，已非選擇裁量的不盡合理所能涵蓋，已然屬于裁量的逾越，抵觸了法律優(yōu)越原則。而且，禁止特定省份的公民進入屬地既有違行政法上的平等原則，亦有裁量怠惰之成分。

二、行政公益訴訟的嵌入機理及治理進路

(一)外部監(jiān)督的啟動與國家化掌控

過往至今，中央政府試圖通過三種方式克服行政發(fā)包制的負作用，以改觀地方治理局面。第一種方式，對行政職能部門實行垂直管理。在2000年，為了解決地方政府監(jiān)管不力以及地方保護主義的困擾，中央政府決定將食品藥品安全、工商、質(zhì)監(jiān)等行政職能部門實行省以下垂直管理，但是這并沒有帶來自動嚴格的規(guī)則、程序和細節(jié)化管理以及長期的監(jiān)管努力，及至2008年這些行政職能部門又回歸于“屬地發(fā)包管理”[21]。究其因由，一方面，地方政府仍然掌控行政區(qū)域內(nèi)的信息、人員、執(zhí)法等監(jiān)管資源，垂直行政職能部門在行政過程中很難獨立地有所作為，很大程度上還是要服從地方政府主導(dǎo)的行政節(jié)奏。另一方面，即使實施垂直化管理，這些行政職能部門與地方政府依然共同歸屬于行政系統(tǒng)，有著天然的共享經(jīng)驗與組織認同，而且面對上級政府及其對應(yīng)的行政職能部門的考核與檢查，還具有共同的利益聯(lián)結(jié)[22]，這就為兩者的“共謀”提供了優(yōu)越的環(huán)境條件。因此，在行政發(fā)包制基本結(jié)構(gòu)不變的情況下，試圖通過行政內(nèi)部的調(diào)整強化行政監(jiān)管力度無異于緣木求魚。第二種方式，設(shè)置政治淘汰賽。政治淘汰賽是在環(huán)境保護、安全生產(chǎn)以及社會維穩(wěn)等領(lǐng)域?qū)Φ胤秸男姓鞴賹嵤┮黄狈駴Q式的考核，被否決的行政主官將自動失去晉升的資格[23]。然而，在實踐中，政治淘汰賽的激勵強度遠不如政治錦標賽，地方政府的行政主官往往愿意冒著輸?shù)粽翁蕴惖娘L險去追逐政治錦標賽的勝出。因此，各地方的環(huán)境污染問題始終拂之不去，安全生產(chǎn)事故依舊居高不下。第三種方式，設(shè)置制約地方政府決定的行政程序。在2019年，中央政府頒行了《重大行政決策程序暫行條例》，規(guī)定地方政府的重大行政決策須經(jīng)由公眾參與、專家論證、風險評估以及合法性審查等程序之后才能正式做出、付諸實施。重大行政決策程序?qū)嶋H上構(gòu)設(shè)了一條微觀的行政過程，可以強化行政決定的程序性控制，其中含有的終身責任追究及責任倒查機制也增加了“政治淘汰賽” 的激勵強度，由此在一定程度上能夠抑制地方政府亂作為的沖動。不過，經(jīng)由筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于重大行政決策程序仍然是在行政系統(tǒng)內(nèi)流轉(zhuǎn)，往往是在地方政府的行政主官定下基調(diào)、做出決定之后，再由司法行政機關(guān)補充公眾參與、專家論證、風險評估以及合法性審查的程序材料，從而將應(yīng)有的程序控制功能虛置。

可以看到，對于消除行政發(fā)包制的負作用，在行政系統(tǒng)內(nèi)做文章始終無法奏效，因此開啟外部監(jiān)督殊為重要。立法機關(guān)于2015年開始鋪設(shè)行政公益訴訟，以期通過啟動司法之輪以有效監(jiān)督行政，消解地方治理困局。只不過，在制度設(shè)計上，訴訟閥門完全由檢察機關(guān)掌控，因此有學者將之稱為公益訴訟的“國家化”[24]。推知其因，可歸為以下三點。

第一，社會自治組織及制約力量闕如。美國乃是行政公益訴訟的發(fā)源地，其之所以能夠迅速發(fā)展成型且可以有效地監(jiān)督與制約行政機關(guān)，一方面是因為法院系統(tǒng)將傳統(tǒng)模式中的訴訟資格、案件成熟度、司法管轄范圍等限制予以松綁[25]，打破了法律技術(shù)上的壁壘；另一方面則是因為成熟的市民社會已然生成了諸多社會自治組織，這些社會組織能夠有效地動員社會力量并構(gòu)建起初步的利益代表框架，諸如美國公民自由聯(lián)盟、全美有色人種促進會、塞拉俱樂部等團體組織已經(jīng)具有了一定的組織能力與訴訟經(jīng)驗[26]。其間，還有私人公益法律事務(wù)所、法律診所等機構(gòu)參與襄助[27]。也就是說，美國社會自治組織具有擔綱行政公益訴訟發(fā)起人的能力資源與環(huán)境條件。

在我國，國家在社會生活中扮演了強勢引導(dǎo)者的角色，通過各種正式組織將民眾納入其各類的組織網(wǎng)絡(luò)中，從而有效地壟斷了社會動員的資源[28]。因此，具有一定組織力量的社會組織通常是行政機關(guān)的分支。譬如，各地的消費者協(xié)會一般是在市場監(jiān)管行政部門的管理之下。賦權(quán)行政機關(guān)的分支反過來監(jiān)督與制約行政機關(guān)自然是不切實際的。那么，選由作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)掌控行政公益訴訟的閥門無疑較為妥適。

第二，政策實施型司法的信息輸入保證。按照達瑪什卡的理解，美國屬于“協(xié)作型”國家，并沒有統(tǒng)一的公益理論體系與改造社會之愿景，行政公益訴訟在緣起之初就是以私人權(quán)益為訴訟起點，或是將私人權(quán)益與公共利益相混同，并非是純粹地維護立法政策或公共利益。而我國乃是“能動型”國家，自憲法序言始就布滿了改造社會的宏觀愿景與基本國策。司法程序被設(shè)置為國家政策的實施渠道。“如果把政府視為一個社會的總管，那么司法活動就必須致力于貫徹國家的綱領(lǐng)、執(zhí)行國家的政策”[29]。

從實質(zhì)上講，鋪設(shè)行政公益訴訟制度之目的乃是通過矯正地方政府的各式行政違法以修復(fù)與整合法律秩序，從而推助國家政策的統(tǒng)一實施，消解地方治理困局。因此，行政公益訴訟的閥門理應(yīng)交由專門的官方“發(fā)起人”(promoter)，由他識別理應(yīng)啟動司法機制加以處理的問題，并決定案件輸入到司法系統(tǒng)中的最優(yōu)頻率，而容不得私人組織的“瞎攪和”[30]。因此，可以說，選由檢察機關(guān)掌控行政公益訴訟的閥門乃是保證訴訟節(jié)奏與訴訟主題恰如其分的理想選擇。

第三，域外行政公益訴訟的經(jīng)驗教訓。根據(jù)美國行政公益訴訟的實踐經(jīng)驗，由于原告專業(yè)知識的缺乏且執(zhí)念過深，往往會打亂行政機關(guān)的專業(yè)化部署或延宕其實施進程，對公益保護反而起到負面作用[31]。譬如，在環(huán)保領(lǐng)域，訴訟原告賦予了“污染”以道德邪惡的修辭意義，強烈地反對排污交易政策，最終反而無助于環(huán)境質(zhì)量的改善[32]。此外，商業(yè)利益代表可能為了對抗競爭對手而訴諸《虛假陳述法》，或者私人團體組織也可能是完全為了自己的經(jīng)濟利益提起訴訟，他們無視訴訟的公共重要性，同時還可能排除了其他人再提起訴訟的機會權(quán)利[33]。

回歸于我國的語境，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，既具有專業(yè)的法律知識與豐富的訴訟經(jīng)驗，又不存有追求經(jīng)濟利益的動機。因此，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟一般不會打亂或延宕行政機關(guān)的專業(yè)化部署，更不會無視訴訟的公共重要性。相反，對于各式行政違法的法律理解，檢察機關(guān)具有私人組織無可比擬的天然優(yōu)勢。無疑，這也是選由檢察機關(guān)擔綱行政公益訴訟職權(quán)的重要因素之一。

有學者認為，檢察機關(guān)以行政化的方式推行行政公益訴訟，在自上而下的政治壓力下，檢察機關(guān)在試點期間即交出了一份相當完美的“答卷”，但如此表現(xiàn)一來存在數(shù)據(jù)失真的可能，二來也不見得符合公益訴訟的客觀規(guī)律[34]。事實上，這是行政公益訴訟的組織實施問題，而并非是訴訟主體的選擇問題。

(二)層級對應(yīng)式的嵌入與有效信息的保證

自古以來，我國治理規(guī)模就頗為龐大，行政發(fā)包制亦歷史悠遠。黃仁宇先生認為，在以明朝為典范的帝國官僚政治時代，數(shù)目字管理始終未有成熟，諸如交通通訊、分析統(tǒng)計、調(diào)查研究、控制金融等技術(shù)手段更為缺乏，國家中樞建立在曖昧含糊的基礎(chǔ)之上，各級地方政府也沒有足以應(yīng)付環(huán)境變化的實際能力[35]。簡單地說，整個行政系統(tǒng)無法對各類信息進行收集、統(tǒng)計、運算及更新，并將之作為各項政策法令的基準參數(shù)。在這種情形下，行政發(fā)包制僅僅是以人事權(quán)為后盾，通過內(nèi)容不確定的“責任”進行上下之間的連接，國家治理的手段、能力與國家治理規(guī)模極不成比例。因此，國家對外采取相對封閉的非競爭性策略，對內(nèi)則保持“政不下縣”的傳統(tǒng)。

就數(shù)目字管理的各項技術(shù)手段而言，我國已然邁向了現(xiàn)代化國家。一方面，電子設(shè)施的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及應(yīng)用使得數(shù)目字管理的各項技術(shù)變得更加簡捷；另一方面，數(shù)目字管理已然被運用到國家治理以及考核評價的方方面面，甚至地方政府的法治建設(shè)也可以轉(zhuǎn)化為多維度的數(shù)字評價。因此，行政發(fā)包制的內(nèi)容要求與考核標準更加清楚確切，也更具有操作性，國家可以在經(jīng)濟與社會發(fā)展中扮演更為積極主導(dǎo)的角色。

然而，周雪光認為，數(shù)目字管理的各項技術(shù)的成型與普及雖然能夠緩解國家治理規(guī)模的壓力，但是不能自行解決治理中的實質(zhì)問題。第一，技術(shù)手段仍是由人控制的，同一種信息可能有著可作多種解釋的模糊性，這就給予地方政府操縱信息的空間罅隙；第二，技術(shù)手段也是一把雙刃劍，它一方面有助于上級部門推行落實其政策指令，另一方面又給使用技術(shù)的下級部門提供了新的談判籌碼，使得治理過程有了更大的不確定性；第三，伴隨數(shù)目字管理而來的可能是各種僵化的標準，從而降低治理的有效性[36]。因此，可以看到，虛報瞞報、共謀現(xiàn)象、一刀切政策等在各省各地屢見不鮮，亦屢禁不止。正如同邏輯工具不能自行對法律條文進行解釋或?qū)唧w情形進行分類[37]，數(shù)目字管理的技術(shù)也不能自行消除行政發(fā)包制的負作用。相反，在行政發(fā)包制模式下，地方政府可以操縱、濫用數(shù)目字管理的技術(shù)手段實施共謀，應(yīng)對上級政府的考核檢查。

再進一步分析，無論數(shù)目字管理的技術(shù)手段如何簡捷，各類信息仍舊還是通過行政系統(tǒng)進行收集與流通。在行政發(fā)包制模式下，地方政府被按照屬地發(fā)包的原則形塑成塊狀相疊的結(jié)構(gòu)，再加之規(guī)模龐大的等級化行政官僚體制和漫長的管理鏈條充于其中，導(dǎo)致信息流動的困難，由此也形成了上下級政府之間存有信息不對稱的格局[38]。有人甚至認為，將數(shù)字信息治理技術(shù)嵌入傳統(tǒng)行政官僚體制的做法，反而催生和強化了數(shù)據(jù)孤島問題[39]。因此，中央政府縱然能夠使用數(shù)目字管理的技術(shù)手段為各項政策法令提供準確的基準參數(shù)，但在動態(tài)實施的過程中著實難以再用它有效地監(jiān)督地方政府。而且，也只有作為最高委托人的中央政府有充分的激勵監(jiān)督下級，對于中央政府以下的多層級監(jiān)督者，因為信息不對稱，其監(jiān)督激勵效應(yīng)依次遞減[40]。所以，權(quán)力越是下放到基層，監(jiān)督越是困難，權(quán)力被濫用的威脅也就越大。反言之，如果信息很容易被獲得，那么統(tǒng)治者可以把權(quán)力下放而不必擔心權(quán)力濫用問題[41]。 就此而言，開啟由檢察機關(guān)掌控閥門的行政公益訴訟制度無疑是“對癥下藥”。

首先，檢察機關(guān)一般是按照行政區(qū)劃層層設(shè)置，嵌入于各行政區(qū)域之中，對于同級政府的各項活動信息可以即時獲取，對于各式行政違法的法律監(jiān)督也可以就地開展。其次，檢察系統(tǒng)不同于地方政府是按照法律監(jiān)督的需要被形塑成條形結(jié)構(gòu)，因而信息流通較為順暢。最后，根據(jù)憲制框架的選擇，檢察機關(guān)屬于專門的法律監(jiān)督機關(guān)，其核心職能就是監(jiān)督和糾正違法，維護國家法制統(tǒng)一，在其系統(tǒng)內(nèi)不應(yīng)當存有監(jiān)督激勵依次遞減之誘發(fā)因素。

在理想模式下，當檢察機關(guān)被賦予行政公益訴訟職權(quán)，即等同于將行政公益訴訟嵌入行政發(fā)包制之中。一方面，從制度邏輯上說，監(jiān)督和訴訟兩者之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系，都具有維護法制的作用，而訴訟是監(jiān)督的主要手段[42]。因此，行政公益訴訟權(quán)乃是法律監(jiān)督的手段類型擴展。進一步說，它是行政法律監(jiān)督將行政發(fā)包制中的各式行政違法導(dǎo)向?qū)嵸|(zhì)司法審查的程序橋梁。另一方面，檢察機關(guān)按照行政區(qū)劃層層設(shè)置的條形結(jié)構(gòu)使得信息獲取的即時性與有效性能夠得到保證，同時基于法律監(jiān)督的權(quán)能屬性也不會存有監(jiān)督激勵依次遞減之問題，從而可以為行政公益訴訟的運轉(zhuǎn)提供充分準確的事實參數(shù)。另外，在行政發(fā)包制中，對于各式行政違法，無論是矯正力度還是矯正的精準性，行政公益訴訟都可輸出最佳的方案。另外，行政發(fā)包制會衍生出負作用的主要原因在于，地方政府享有大量的自由裁量權(quán)，而又缺乏程序控制與法理約束，行政公益訴訟的實施旨在通過矯正各式行政違法修復(fù)法律秩序，并借由逐案演進之勢使自由裁量轉(zhuǎn)換為合法的義務(wù)裁量，其實質(zhì)正是恢復(fù)法理約束與程序控制。如果說政治錦標賽是嵌入行政發(fā)包制中的政治激勵制度，那么行政公益訴訟則是嵌入行政發(fā)包制中的法律監(jiān)督制度。

(三)邏輯法條主義的解碼與法律秩序的整合

第一，拘束性行政計劃的違法矯正。無論是中央政府的改造社會政策，還是地方政府在此基礎(chǔ)上自主制定的具體實施政策，從行政法理論來說，兩者均屬于行政計劃，并且形成了上位計劃與下位計劃的關(guān)系。行政計劃是指預(yù)先確定的目標及有關(guān)必要實現(xiàn)手段的主觀設(shè)計，具有目標設(shè)定性和手段綜合性[43]。在行政發(fā)包制模式下，對地方政府的下位行政計劃進行行政法律監(jiān)督，檢察機關(guān)應(yīng)從兩個方面進行考量。一方面，檢察機關(guān)得觀察下位行政計劃與上位行政計劃是否在法律框架內(nèi)有效銜合，這乃是法律上的統(tǒng)一性保證。另一方面，檢察機關(guān)應(yīng)當立足于行政計劃中目標與手段關(guān)系，借助比例原則考量其合法性。

在此，以前文提及的新農(nóng)村建設(shè)和鄉(xiāng)村振興政策為例予以說明。新農(nóng)村建設(shè)和鄉(xiāng)村振興政策乃是上位計劃，地方政府在制定具體性實施的下位計劃過程中基于財政利益的考慮而嵌入了行政征收手段，從而具有拘束公民權(quán)益的效果，也即拘束性行政計劃。對此，檢察機關(guān)啟動行政法律監(jiān)督介入其中，將之導(dǎo)入行政公益訴訟程序，應(yīng)做兩個方面的法律理解。一方面，地方政府的行政計劃實質(zhì)目的已然指向財政利益，透過公共利益原則這一棱鏡所映射出的法律框架，已然無法與上位行政計劃相銜合，而且就政策裁量的判斷因素而言，亦有裁量濫用之成分。另一方面，地方政府基于財政利益的考慮，將行政征收作為行政計劃的手段，原有的保障公民住房權(quán)的行政目標與行政手段已經(jīng)脫鉤，違反了比例原則中的妥當性子原則。

第二，行政過程性規(guī)制的法律秩序守護。行政過程既是基于職能分工而自然演繹出的行政規(guī)律，亦具有程序性控制的意義。問題是，在行政發(fā)包制模式下，由于地方政府對行政過程的基調(diào)輸入與絕對控制，任何羈束行為都可以被轉(zhuǎn)換為決定裁量與選擇裁量，從而導(dǎo)致行政過程的活動軌跡逾越法律框架，蛻變成系列性的行政違法。其間，行政法律關(guān)系構(gòu)造因此更加混沌不清。

將行政公益訴訟嵌入行政發(fā)包制之中，在理想模式下，檢察機關(guān)應(yīng)當以現(xiàn)實的行政過程為監(jiān)督對象，通過對現(xiàn)實行政過程的考察，分析其中的各種行為的合法性，并著眼于行政過程中各行為之間以及單一行為的各階段之間的關(guān)聯(lián)，對整體行政過程進行全面、動態(tài)的考察，準確地解碼各階段行政活動的法律構(gòu)造[44]。由之，行政公益訴訟猶如一臺高度精密機床，能夠輸出修復(fù)與整合法律秩序的司法產(chǎn)品。同時，檢察機關(guān)以行政過程為監(jiān)督對象，事實上就形成了行政過程性規(guī)制的監(jiān)督模式，行政公益訴訟乃是通過行政過程的節(jié)點性控制規(guī)范其未來走向。從這層意義上講，行政公益訴訟也算是從外部恢復(fù)了行政過程的程序性控制的意義，極大壓縮了地方政府主導(dǎo)行政過程的自由空間。

第三，介入行政裁量的越權(quán)及濫權(quán)矯正。一般而言，錯誤、違法的行政裁量運用往往體現(xiàn)在個案之中，而公共政策乃是建構(gòu)裁量的重要工具之一，旨在澄清政府活動的目的并使其條理化，并且能夠縮小行政機關(guān)及其職員對法律規(guī)范的了解與局外人可以了解的內(nèi)容之間的差距[45]。在行政發(fā)包制模式下，地方政府卻是通過制定公共政策將錯誤、違法的行政裁量規(guī)范為統(tǒng)一行動，以保護狹隘的地方利益，或是短期內(nèi)有效率地完成某個專項治理任務(wù)。這類公共政策實質(zhì)上是伴有行政裁量運用的行政決定。就行政法律監(jiān)督方法而言，檢察機關(guān)得借助行政裁量理論及行政法原則介入其中進行合法性考量。對于選擇性執(zhí)法政策，檢察機關(guān)介入其中，應(yīng)當論證其一是違背了平等原則，二是違背了比例原則中的妥當性子原則，從而發(fā)起確認之訴與義務(wù)之訴。

對于各式“一刀切”政策，它們的共同違法屬性在于裁量怠惰，即不符合授權(quán)目的的因素所為的消極性裁量濫用。除此之外，還需對應(yīng)不同的情形分類提取與標識行政違法因素。具體而言，應(yīng)付上級考核檢查的“一刀切”政策往往是地方政府對監(jiān)管事項采取應(yīng)急措施的行政決定，如果這些應(yīng)急措施沒有遵守授權(quán)基礎(chǔ)，就違反了法律保留原則，檢察機關(guān)應(yīng)當發(fā)起撤銷之訴或確認之訴。社會治理“創(chuàng)新”的“一刀切”政策乃是地方政府為了追求某一行政目標而不惜破壞法律秩序安定的行政決定。對此，私人發(fā)起的行政訴訟應(yīng)訴諸信賴保護原則，而檢察機關(guān)發(fā)起的行政公益訴訟則應(yīng)訴諸比例原則中的必要性子原則或均衡性子原則，請求法院撤銷行政決定。保護地方利益的“一刀切”政策通常表現(xiàn)為地方政府做出的逾越裁量限度的行政決定，檢察機關(guān)應(yīng)當訴諸法律優(yōu)越原則以發(fā)起撤銷之訴。

當然，公共政策的違法性構(gòu)成并非定式，關(guān)鍵在于提取與標識其中的行政違法因素。進而，通過判例的積累與演進承載起整合法律秩序的功能。進一步講，行政公益訴訟并不在于通過數(shù)量龐大的個案在全國各地點狀式救濟所謂的公益損害，而在于嵌入行政發(fā)包制之中，通過逐案啃食、逐案演進為行政決定尤其是行政裁量的運用提供指引、規(guī)則、界碑。

三、行政公益訴訟的實施樣態(tài)及成因分析

(一)逸脫法律監(jiān)督原則的行政公益訴訟實施樣態(tài)

首先，目標函數(shù)被替代為利益救濟，抽象的法律秩序反而更加模糊。對于行政公益訴訟的實施，檢察機關(guān)的聚焦點僅僅為具體關(guān)涉之利益，訴訟的主觀意義濃厚，指向法律秩序修復(fù)與整合的客觀屬性則模糊不清、遁于無形。在司法實踐中，主要可分為三類：

第一類，將行政規(guī)則與法律規(guī)范相并列混淆。譬如，白山市人民檢察院訴該市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局及江源區(qū)中醫(yī)院行政附帶民事公益訴訟案。此案中，檢察機關(guān)定著于江源區(qū)中醫(yī)院周邊土壤受到污染這一環(huán)境利益，將《吉林省醫(yī)療機構(gòu)審批管理辦法(試行)》(吉林省衛(wèi)計委制定的行政規(guī)則)與《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》(國務(wù)院原衛(wèi)生部制定的部門規(guī)章)共同作為認定行政違法的依據(jù)。從法理邏輯上說，吉林省衛(wèi)計委制定的行政規(guī)則僅具有內(nèi)部效力，而不能拘束司法機關(guān)，當具體的行政違法源于行政規(guī)則，應(yīng)由司法機關(guān)一并審查；當具體的行政違法并不源于而是違反了行政規(guī)則，則應(yīng)將之作為參考證據(jù)(依此考量行政機關(guān)是否違反了平等原則，存有“行政恣意”的情形)，而并非將之與法律規(guī)范并列，共同作為司法適用的法律淵源。

第二類，將行政計劃作為認定行政違法的法律依據(jù)。譬如，黃石市下陸區(qū)人民檢察院訴黃石市下陸區(qū)科學技術(shù)和經(jīng)濟信息化局案。此案中，檢察機關(guān)聚焦于鑫森建材廠周邊的環(huán)境利益，將《下陸區(qū)“五小”企業(yè)關(guān)閉、工業(yè)企業(yè)重點污染源整治專項行動實施方案》這一行政計劃作為法律依據(jù)，要求黃石市下陸區(qū)科學技術(shù)和經(jīng)濟信息化局依法履行職責，切實關(guān)閉鑫森建材廠，停止生產(chǎn)。如此一來，對于行政公益訴訟的實施，檢察機關(guān)扮演的角色并非是嵌入行政發(fā)包制中的法律監(jiān)督者，而是旨在考核檢查行政機關(guān)完成發(fā)包任務(wù)的管理方與承包方。

第三類，代表國家利益而忽略法律的適用。譬如，煙臺市萊山區(qū)人民檢察院訴濟南市槐蔭區(qū)經(jīng)濟和信息化局案。此案中，檢察機關(guān)認為，濟南市槐蔭區(qū)經(jīng)濟和信息化局對企業(yè)的申報材料未盡到審查職責，致使不符合項目申報要求的科麟公司違規(guī)申領(lǐng)國家中小企業(yè)發(fā)展專項資金，要求法院判決該局發(fā)放專項資金的行政行為違法，并負責予以追回。事實上，檢察機關(guān)應(yīng)當按照《財政違法行為處罰處分條例》第十四條第1項之規(guī)定督促財政行政部門追回被違規(guī)申領(lǐng)的專項資金，并對科麟公司的虛報行為科以行政處罰，直接起訴槐蔭區(qū)經(jīng)濟和信息化局乃是行政法律責任歸咎錯位。

其次，監(jiān)督視野被限縮于行政過程的末端，以“不履行法定職責”將行政違法籠統(tǒng)概括。通過瀏覽裁判文書網(wǎng)可以發(fā)現(xiàn)絕大部分行政公益訴訟案例為義務(wù)之訴，即通過確認行政機關(guān)不履行法定職責構(gòu)成行政違法而督促其履行監(jiān)管職責。問題在于，在行政發(fā)包制模式下，所謂“不履行法定職責”，在此之前可能已有一系列的行政違法作為鋪墊。對于行政公益訴訟的實施，檢察機關(guān)將監(jiān)督視角限縮于行政過程的末端，又以“不履行法定職責”將行政違法籠統(tǒng)概括，在宏觀層面無法制約地方政府對行政過程的專斷控制，在微觀層面也談不上精準地矯正行政違法。

從宏觀層面來說，檢察機關(guān)將監(jiān)督視野限縮于行政過程的末端，那么就無法通過行政過程的節(jié)點控制規(guī)則的未來走向，對系列性的行政違法任由其如滾雪球一般，最終釀成不可逆的重大事故。譬如，2019年的江蘇響水“3·21”特別重大爆炸事故，根據(jù)國務(wù)院的事故調(diào)查報告，天嘉宜化工有限公司被響水縣政府招商引入化工園區(qū)，對其重大的風險隱患視而不見，其間存有環(huán)保、規(guī)劃、住建以及安監(jiān)等行政部門的系列性行政違法，最終釀成重大事故。檢察機關(guān)自始至終無所作為。如果說，天津港“8·12” 特別重大火災(zāi)爆炸事故發(fā)生于2015年，行政公益訴訟尚在試點初期，天津市亦非試點區(qū)域，檢察機關(guān)無所作為乃是自始主觀不能，而江蘇響水“3·21”特別重大爆炸事故發(fā)生于行政公益訴訟的全面發(fā)展時期，檢察機關(guān)仍無所作為則是因為監(jiān)督視野過于狹隘所致。

從微觀層面來說，以“不履行法定職責”籠統(tǒng)概括的方式確認行政違法，無論是對行政違法識別與判斷的精準度，還是對逐案演進的指導(dǎo)意義，均無所助益。譬如，陽新縣人民檢察院訴該縣水利和湖泊局案。此案中，檢察機關(guān)認為，陽新縣水利和湖泊局查獲永泰0158號運輸船裝運非法開采的江砂，但只予以扣押而不予處罰，屬于不履行法定職責。而陽新縣水利和湖泊局回復(fù)稱，永泰0158號運輸船對非法采砂不知情，其僅為賺取運費，且對運砂船處罰與否，執(zhí)法部門可依據(jù)實際情況自由裁量。最終，法院支持了檢察機關(guān)的主張與請求，判決陽新縣水利和湖泊局履行監(jiān)督管理職責。事實上，檢察機關(guān)的檢察建議及支持其主張的司法判決，都缺乏起碼的論證與說理，尤其是對行政機關(guān)主張的不予行政處罰處于自由裁量范疇，更未予以充分的回應(yīng)、辯駁及分析。從行政法理論來看，陽新縣水利和湖泊局對永泰0158號運輸船不予處罰之決定表見上乃是決定裁量的運用，其正當性基礎(chǔ)在于透過“永泰0158號運輸船對非法采砂不知情”這一事實認定而適用行政處罰的有責性原則。首先，檢察機關(guān)應(yīng)依據(jù)《長江河道采砂管理條例實施辦法》第二十五條之規(guī)定，指出運輸船舶對非法采砂知情與否已被排除在有責性原則的適用范圍之外，所以陽新縣水利和湖泊局應(yīng)按照《長江河道采砂管理條例》第十八條之規(guī)定對永泰0158號運輸船實施行政處罰，其并沒有裁量的余地，不予處罰之決定乃是將羈束行為變造為決定裁量，有違法律優(yōu)越原則。其次，檢察機關(guān)也得查明屬地范圍內(nèi)是否存有統(tǒng)一執(zhí)法精神的公共政策(在形式上，可能表現(xiàn)為涵括公共政策內(nèi)容的行政規(guī)則)或相沿成習的行政慣例，陽新縣水利和湖泊局不予處罰之決定是否是依循公共政策或行政慣例而為之。經(jīng)由這兩個步驟，可以清晰地標識出不予行政處罰之決定的違法構(gòu)成，并且能夠祛除其背后可能存在的違法性淵源。而以“不履行法定職責”這一籠統(tǒng)概括的方式確認行政違法，實質(zhì)上乃是一種標簽思維的結(jié)果，自然也就難以通過逐案的啃食、積累及演進為未來的行政決定提供指引與界碑。

最后，在監(jiān)督對象的選擇與案件范圍的拓展上著眼過微，行政公益訴訟的擴張意義微渺。在2017年試點期結(jié)束后，行政公益訴訟開始進入了全面發(fā)展的階段，不僅案件數(shù)量急劇增加，不少地方檢察機關(guān)也開始拓展案件范圍。但是，由于檢察機關(guān)著眼過微，行政公益訴訟的實施與發(fā)展對于整合法律秩序、祛除行政發(fā)包制的負作用而言，可謂是意義微渺。

第一個方面，檢察機關(guān)將監(jiān)督對象降級至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。從經(jīng)濟發(fā)展的角度看，縣級政府是公司總部，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府是其分公司[46]。換言之，縣級政府總攬全局，在行政發(fā)包制模式下也是最低一級具有屬地范圍內(nèi)實際控制權(quán)的地方政府，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府只是受其支配、承擔協(xié)助職能的分支。經(jīng)濟發(fā)展、社會治理、政策實施等行政事務(wù)，都是如此。然而，在行政公益訴訟實施的過程中，檢察機關(guān)只是單列“分支”為監(jiān)督對象而忽略了其“總部”，這在環(huán)境保護領(lǐng)域尤為明顯。譬如，武山縣人民檢察院訴該縣城關(guān)鎮(zhèn)人民政府案。此案中，檢察機關(guān)認為，城關(guān)鎮(zhèn)垃石嶺村存在垃圾亂傾倒亂堆放等問題，依據(jù)《環(huán)境保護法》《甘肅省農(nóng)村生活垃圾管理條例》要求鎮(zhèn)政府履行監(jiān)管職責。事實上，《環(huán)境保護法》第六條第2款、第三十三條第2款和《甘肅省農(nóng)村生活垃圾管理條例》第四條第3款對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的環(huán)保責任設(shè)置乃是倡導(dǎo)性的和協(xié)助性的，在其各自的監(jiān)督管理章節(jié)突出的乃是縣級以上政府總攬責任，制定行政計劃。法律如此規(guī)定，也是因為環(huán)境治理需要地方政府在經(jīng)費、信息及技術(shù)等方面統(tǒng)籌計劃，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府并不具有此等資源的支配權(quán)[47]。因此，檢察機關(guān)將環(huán)境保護的監(jiān)管責任降級至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，在法律上屬于認識錯誤，在治理實效的追求上更無異于緣木求魚。

第二個方面，將行政公益訴訟的案件范圍拓展至社會治理問題的細枝末節(jié)。行政公益訴訟的案件范圍拓展應(yīng)當是根據(jù)行政法律監(jiān)督的需要，重點關(guān)照行政發(fā)包制模式下地方政府的“自作主張”及其行政違法的復(fù)雜構(gòu)成，著眼于社會治理問題的細枝末節(jié)乃是舍本逐末。

譬如，北京市海淀區(qū)人民檢察院向區(qū)市場監(jiān)督管理局、區(qū)煙草專賣局發(fā)出檢察建議，要求它們關(guān)注與解決校園周邊的商店向未成年人售煙的問題，隨后這兩家行政機關(guān)即開展為期一個月的專項整治，對違規(guī)經(jīng)營者立案查處。這乃是檢察機關(guān)借由行政公益訴訟的前置程序在影響行政計劃的內(nèi)容，但未免著眼過微，最終所促成的也不過是一場動員范圍有限的運動型治理罷了。亦可預(yù)期，行政機關(guān)組織的整治風頭一過，必然故態(tài)復(fù)萌。

總體而言，在行政公益訴訟的實施過程中，檢察機關(guān)將目標函數(shù)設(shè)置為利益救濟，監(jiān)督視角限縮于行政過程的末端，以及在監(jiān)督對象的選擇與案件范圍的拓展上著眼過微，這三個方面在邏輯上相互耦合、相互支持，隨著案件數(shù)量的增長演繹形成密集的點狀圖式。這也表明，行政公益訴訟只是浮于地方治理的表層，未能有效地嵌入行政發(fā)包制之中祛除其負作用，因此與理想期待相去甚遠。

(二)行政發(fā)包制對檢察機關(guān)的反向裹挾

周黎安認為，在行政發(fā)包制模式下，按照屬地發(fā)包的原則，行政權(quán)、人事權(quán)、司法權(quán)等相關(guān)權(quán)力統(tǒng)統(tǒng)被“打包”給了第一行政責任人，使得法院和檢察院處于行政的控制之下[48]。實質(zhì)上，地方政府乃是通過人事權(quán)和財政權(quán)所組成的實際控制權(quán)威，將本應(yīng)整合地方法律秩序的檢察機關(guān)整合到地方行政話語體系之中。

1.人事權(quán)方面。各級地方黨的組織部門與同級政府的人事行政部門很大程度上是同構(gòu)關(guān)系，形成了獨具特色的地方組織人事系統(tǒng)。而檢察系統(tǒng)內(nèi)部實行行政級別與檢察官等級雙軌制，當檢察人員行政職務(wù)和行政級別擬提升至同級地方政府的副局長級別，通常由檢察機關(guān)的政治部向地方的組織人事系統(tǒng)進行請示與溝通，并接受其考核。此外，基于地方諸類行政事務(wù)的需要，檢察人員也得接受地方黨政組織人事系統(tǒng)安排的調(diào)配和交流，甚至有些檢察人員被安排參加地方政府的招商引資活動?？梢哉f，地方政府憑借其在組織人事系統(tǒng)中的權(quán)威性話語權(quán)，使得檢察機關(guān)的人事工作與各行政職能部門別無二致。無論是地方檢察長異地交流的政治慣例，還是近年來的檢察官員額制改革，雖可標示檢察人事的特殊性，但仍無法削弱地方政府的實際控制權(quán)威。

2.財政權(quán)方面。第一，按照與行政發(fā)包制相匹配的財政分成體制，地方財政承擔其行政轄區(qū)內(nèi)的司法支出。[49]也就是說，地方各級檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)被默認為地方事權(quán)，其支出由地方財政負責。第二，我國以政府為本位的預(yù)算收支科目設(shè)置并沒有將同級政府的撥款規(guī)定為司法機關(guān)的收入來源，撥款只能是視作“大政府” 的內(nèi)部行為，只是從政府的一個部門轉(zhuǎn)移到了另一個部門，因此不能算作是 “政府支出”[50]。在財政層面，檢察機關(guān)乃是“從屬”于地方政府。第三，自1998年國庫管理體制建立以來，實行以國庫單一賬戶為基礎(chǔ)的國庫集中支付制度，檢察機關(guān)與各行政職能部門一樣僅僅是預(yù)算執(zhí)行單位，而且各項支出還要接受財政部門的監(jiān)督[51]。將監(jiān)督機關(guān)的預(yù)算與支出交由被監(jiān)督機關(guān)予以計算與監(jiān)督，這就是嵌入了一項矛盾機制，或是說反向約束機制。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督被默認為地方事權(quán)，財政層面又“從屬”于地方政府，同時還要受到地方政府的財政監(jiān)督，這三個方面在邏輯上層層遞進，又相互耦合、相互強化，共同組成地方政府實際控制權(quán)威的另一主要淵源。

通過觀察可以發(fā)現(xiàn)，在行政發(fā)包制模式下，地方政府借由具有豐富控制內(nèi)容的人事權(quán)與財政權(quán)，使檢察機關(guān)在事實層面已然與其行政職能部門相去無幾。那么，也就可以進一步理解，行政公益訴訟實施樣態(tài)的現(xiàn)實成因。具體來說，有以下三點：

第一，共享的經(jīng)驗與觀念促使檢察機關(guān)的立場位移，以致具體關(guān)系之利益成為訴訟活動的聚焦點。在行政發(fā)包制模式下，地方政府的行政活動具有濃厚的結(jié)果導(dǎo)向色彩，其關(guān)注和聚焦的乃是具體的地方利益或?qū)嶋H的治理問題，而并非抽象的法律秩序。統(tǒng)一行政活動通常是地方化的公共政策，而非法律規(guī)范。這種現(xiàn)象可視為流行于各地方政府之間的非正式的組織文化與行政慣例。地方政府憑借其區(qū)域內(nèi)的實際控制權(quán)威可以調(diào)動檢察機關(guān)及工作人員參與招商引資、企業(yè)幫扶、扶貧搬遷等地方行政事務(wù)，通過長期的互動與合作，檢察機關(guān)與地方政府之間自然會提煉出共享的經(jīng)驗與觀念[52]。因此，對于行政公益訴訟的實施，檢察機關(guān)并沒有站在行政法律監(jiān)督的法理立場上，而是聚焦在具體的利益層面，尋求與地方政府及其行政職能部門的合作解決方案?？梢钥吹?，地方檢察機關(guān)普遍地與地方政府及其行政職能部門構(gòu)建“圓桌會議”“協(xié)作平臺”“河長+檢察長”等聯(lián)動工作機制。經(jīng)由這些聯(lián)動工作機制的創(chuàng)立，檢察建議這一訴前程序已然被變造為檢察機關(guān)與地方政府及其行政職能部門的溝通合作渠道，不僅可以有效率地實現(xiàn)問題聚焦，也能夠淡化檢察建議及行政公益訴訟的監(jiān)督性質(zhì)，促使絕大部分行政公益訴訟案件在訴前程序即可解決。就此可說，檢察機關(guān)的立場位移既是共享的經(jīng)驗與觀念使然，也是推動行政公益訴訟實施的“政治智慧”。

第二，與地方政府給定基調(diào)的距離保持及監(jiān)督資源相對短絀，迫使檢察機關(guān)只能將監(jiān)督視野限縮于行政過程的末端。從主觀方面來說，行政過程的基調(diào)往往是由地方政府基于某些利益考慮而設(shè)定，若檢察機關(guān)介入其中，雖然符合行政法律監(jiān)督的需要，但是實際上乃是反對地方政府的利益考慮，在財政和人事上的束縛羈絆必然會愈加齊密，行政公益訴訟的實施開展更難有作為。因此，立足行政過程的末端，將行政違法造成的事實損害等同于案件的成熟性，這無疑是檢察機關(guān)的“最佳選擇”(5)湖北省孝感市違規(guī)建設(shè)工程規(guī)劃許可危害高鐵運行安全行政公益訴訟案可視為例外。該案中，檢察機關(guān)對違法的行政許可在造成事實損害之前即啟動監(jiān)督程序，具有預(yù)防型行政公益訴訟的性質(zhì)。不過，一方面，該案的檢察機關(guān)乃是武漢鐵路運輸檢察院，具有一定的跨行政區(qū)域性質(zhì)，所受的行政發(fā)包制的反向裹挾影響力相對較??；另一方面，更為重要的是，武漢鐵路運輸檢察院背后有著鐵路集團這一高規(guī)格的央企力量加持，因此能夠在事實損害發(fā)生前即啟動監(jiān)督程序。。

從客觀方面來說，檢察機關(guān)的經(jīng)費保障與行政職能部門并無區(qū)別，同時又得參與地方行政事務(wù)，可調(diào)用的監(jiān)督資源已然相對短絀，那么實施對行政的過程性規(guī)制自然是力不從心。也正是由于檢察機關(guān)將監(jiān)督視野限縮于行政過程的末端，所以無法完整地把握行政法律關(guān)系的構(gòu)造，再加之聚焦于具體利益層面的訴訟策略與其相互配合，法律圖影更加晦暗不清，最終也只能以“不履行法定職責”籠統(tǒng)概括的方式確認行政違法。

第三，在條塊交織的組織環(huán)境中，檢察機關(guān)既必須積極地實施行政公益訴訟，又得謹小慎微選擇監(jiān)督對象和監(jiān)督范圍。根據(jù)憲制安排，在檢察系統(tǒng)內(nèi)部實行上級檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下級檢察機關(guān)的管理體制，但地方政府在區(qū)域內(nèi)的實際控制權(quán)威對檢察機關(guān)有著強烈的同化、吸附以及約束效應(yīng)。因此，可以說，檢察機關(guān)置身于條塊交織的組織環(huán)境中。在行政公益訴訟的實施過程中，則可以看到，這一條塊交織的組織環(huán)境所產(chǎn)生的強大張力及扭曲效應(yīng)。

一方面，自行政公益訴訟試點期開始，最高檢察機關(guān)即設(shè)置指標化的考核督促機制，并派出工作組到省市級檢察機關(guān)進行調(diào)研、指導(dǎo)[53]，而各省級檢察機關(guān)同時也采取相類似的方法督促下級檢察機關(guān)積極開展行政公益訴訟工作。就此而論，行政公益訴訟的組織方式本就帶有行政發(fā)包制的色彩，得益于檢察系統(tǒng)內(nèi)層層傳導(dǎo)的政治壓力而迅速發(fā)展，也正是因為這種自上而下的激勵傳遞，基層檢察機關(guān)才會主動地拓展案件范圍，以向上級檢察機關(guān)發(fā)出“積極作為”的信號。另一方面，由于受制于地方政府的實際權(quán)威，檢察機關(guān)只能“審慎”地選擇鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或行政職能部門作為監(jiān)督對象，由此“委婉”地向負總責的地方政府表達問題聚焦訴求，而案件范圍的拓展只局限于社會治理問題的細枝末節(jié)，從而保證不會觸及實質(zhì)性的地方利益。通過這兩方面即可理解，對于行政公益訴訟的實施與拓展，檢察機關(guān)為什么頻繁行動，卻又著眼過微。

四、推求理想模式的行政公益訴訟

(一)祛除行政發(fā)包制的反向裹挾影響

行政公益訴訟的實施樣態(tài)之所以與理想模式相去甚遠，很大程度上乃是因為檢察機關(guān)受到橫向組織環(huán)境的吸附和掣肘。因此，推求理想模式的行政公益訴訟，首要是祛除行政發(fā)包制反向裹挾，優(yōu)化檢察機關(guān)的組織環(huán)境。

首先，檢察機關(guān)的人事權(quán)在事實層面回歸于系統(tǒng)之內(nèi)，重塑依法獨立行使法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。根據(jù)我國《憲法》第一百三十四條與第一百三十六條之規(guī)定，檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，而且依照法律規(guī)定獨立地行使檢察權(quán)。因此，從邏輯上講，在我國的憲制語境中，檢察權(quán)即為法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)依法獨立行使檢察權(quán)即為依法獨立行使法律監(jiān)督權(quán)。進一步在憲制層面分析，檢察機關(guān)獨立行使法律監(jiān)督權(quán)又有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)與外在限制。前者指依法獨立行使法律監(jiān)督權(quán)的獨立性與排他性，主要取決于人事權(quán)的設(shè)置方式，后者指國家權(quán)力機關(guān)等機關(guān)與檢察機關(guān)的關(guān)系[54]。一般而言，基于維護國家法制統(tǒng)一任務(wù)的需要，法律監(jiān)督內(nèi)在結(jié)構(gòu)乃是由垂直領(lǐng)導(dǎo)這一人事體制所形塑，無論是新中國成立初期的檢察制度還是蘇聯(lián)及俄聯(lián)邦檢察制度俱是如此，相應(yīng)地，除了最高檢察機關(guān)須向最高權(quán)力機關(guān)負責外，地方權(quán)力機關(guān)對地方檢察機關(guān)均無外在限制的權(quán)能。

就我國目前而言，法律監(jiān)督權(quán)的外在限制已然定型，如果回歸傳統(tǒng)意義上的垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，必然會突破法律框架。因此，可以保留現(xiàn)有的外在限制，在事實層面使檢察機關(guān)脫離地方組織人事系統(tǒng)的控制。試行檢察人員的職級提升由檢察系統(tǒng)內(nèi)的政治部負責。譬如，在縣級檢察機關(guān)，檢察人員的職級擬提升至副科級，則由本級檢察機關(guān)的政治部向上級檢察機關(guān)的政治部請示、溝通，并接受其考核，若涉及法律職務(wù)再按照《人民檢察院組織法》第三十八條之規(guī)定提請地方權(quán)力機關(guān)的常設(shè)機構(gòu)任命。

其次，設(shè)立巡回檢察機關(guān)，優(yōu)化與鞏固依法獨立行使法律監(jiān)督的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。設(shè)立跨省級行政區(qū)域的巡回檢察機關(guān)，由其代表最高檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和考核地方檢察機關(guān)的法律監(jiān)督工作，從而強化“條條”之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，削弱地方“塊塊”的吸附性影響。就此而論，巡回檢察機關(guān)的設(shè)立還能夠優(yōu)化與鞏固依法獨立行使法律監(jiān)督的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。事實上，類似的制度創(chuàng)設(shè)亦有案可稽。在1998年，中國人民銀行的省級分行被撤銷，實行跨行政區(qū)的大區(qū)管理體制，使中央貨幣政策得以擺脫地方政府的行政干預(yù)[55]。同時，設(shè)立巡回檢察機關(guān)，更能為行政公益訴訟的嵌入實施開拓廣闊的空間。譬如，在行政發(fā)包制模式下，屬地發(fā)包原則強化了地方政府的邊界意識，共享水域的省區(qū)之間為了各自的經(jīng)濟利益矛盾沖突不斷，甚至縱容“以鄰為壑”式的排污行為，導(dǎo)致省區(qū)交界的水域污染問題日益嚴重[56]。巡回檢察機關(guān)代表最高檢察機關(guān)介入其中，運用行政公益訴訟職權(quán)監(jiān)督省級政府制定行政計劃、履行監(jiān)管職責，無疑可以打破此類治理困局。

最后，將法律監(jiān)督權(quán)劃分為中央財政事權(quán)，編設(shè)獨立的司法預(yù)算。在我國的憲制語境中，檢察機關(guān)乃是司法機關(guān)，而法律監(jiān)督權(quán)能的核心任務(wù)乃是維護國家法制之統(tǒng)一，無論是權(quán)力性質(zhì)還是權(quán)能指向，都應(yīng)當屬于中央事權(quán)。然而，在現(xiàn)行的財政體制設(shè)計中，不僅使法律監(jiān)督權(quán)成為事實上的地方事權(quán)，更將檢察機關(guān)置于“從屬”于地方政府的境地，這在法理邏輯上無論如何是說不通的。因此，應(yīng)當將法律監(jiān)督劃分為中央財政事權(quán)，并編設(shè)獨立的司法預(yù)算。在具體路徑選擇上，可由各級檢察機關(guān)分別編制本院預(yù)算草案并報上級檢察機關(guān)審查匯總，最終由最高檢察機關(guān)完成司法預(yù)算草案，報最高國家權(quán)力機關(guān)審批，由中央財政資金予以保障。

(二)修訂統(tǒng)一作業(yè)的實施規(guī)則和計劃

《行政公益訴訟案件辦案指南(試行)》(以下簡稱《辦案指南》)可視為行政公益訴訟試點期結(jié)束后，最高檢察機關(guān)基于經(jīng)驗總結(jié)制定的實施規(guī)則和計劃?；蚴亲罡邫z察機關(guān)諳悉行政發(fā)包制對地方檢察機關(guān)的反向裹挾影響，為了有效率地實施與發(fā)展行政公益訴訟，《辦案指南》的流程內(nèi)容與基本邏輯大體上與行政公益訴訟的實踐樣態(tài)相耦合。如果能夠祛除行政發(fā)包制的反向裹挾影響，則有修訂《辦案指南》之必要，以期重新規(guī)范行政公益訴訟的統(tǒng)一作業(yè)，助推其嵌入行政發(fā)包制之中。

首先，重新規(guī)劃訴訟程序內(nèi)容，將司法磨坊加工的谷物由受損公益轉(zhuǎn)換為行政違法?！掇k案指南》在立案程序中僅是要求，發(fā)現(xiàn)行政違法“可能侵害國家利益或者社會公共利益”。然而，后續(xù)之程序均強調(diào)國家利益或社會公共利益受到侵害的事實，尤其是在起訴程序的設(shè)置中，它更是訴訟正式啟動的必要條件。行政公益訴訟普遍被認為是客觀訴訟，訴訟的目標是維護客觀法律秩序，只是因為行政活動具有一般性意義，因而涉及公共利益。如果將受損公益設(shè)置為訴訟程序各環(huán)節(jié)處理的關(guān)鍵材料，必將進一步鼓勵檢察機關(guān)定著于具體的利益層面實施行政公益訴訟，使訴訟標的的“行政違法”事實的客觀屬性愈加模糊。再者，即使是以保護公益為念，辦案程序如此設(shè)置，那么行政公益訴訟制度僅僅具有事后救濟功能，更為重要的事前預(yù)防功能付之闕如，由系列性行政違法積淀形成的天津港“8·12” 特別重大火災(zāi)爆炸事故和江蘇響水“3·21”特別重大爆炸事故即為典型例證。因此，最高檢察機關(guān)應(yīng)當修訂《辦案指南》，轉(zhuǎn)換過往的程序立場，將具有一般性意義的行政違法作為司法磨坊加工的谷物。

其次，摒棄畫地為牢式的案件范圍設(shè)定及公式化處理方式，轉(zhuǎn)而強調(diào)行政過程的動態(tài)觀察。在《辦案指南》中，重點標注了生態(tài)環(huán)境、資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護以及國有土地使用權(quán)這五個領(lǐng)域的案件，并在范圍界定、重點問題以及關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范這三個方面進行了詳盡的列舉和說明。問題在于，《辦案指南》如此規(guī)劃未免過于狹隘和具體，如同在既定范圍內(nèi)設(shè)定處理公式一般，相對形式與流程多變的行政活動，會使行政公益訴訟的應(yīng)對功能趨于僵化，喪失演進的動力。更何況，在行政發(fā)包制模式下，地方政府一旦將偏頗的利益考慮意愿注入行政過程之中，無論是在流程上還是在最終結(jié)果上，行政違法性往往會貫穿各類領(lǐng)域。因此，《辦案指南》之中的圈定范圍與設(shè)定公式之方法無異于畫地為牢、自說自話。然而，這卻恰好與行政公益訴訟實踐中檢察機關(guān)將監(jiān)督視野限縮于行政過程的末端的特征在某種程度上相耦合。就此而論，《辦案指南》應(yīng)當對應(yīng)行政發(fā)包制之中的行政過程規(guī)律，著重強調(diào)檢察機關(guān)對行政活動實施動態(tài)觀察，以期獲致行政過程性規(guī)制的效應(yīng)，而類型化的處理及指導(dǎo)功能應(yīng)由案例指導(dǎo)制度承載。

最后，著眼行政發(fā)包制中的宏觀問題，將限定與建構(gòu)行政裁量的工具納入監(jiān)督范疇之中。一般而言，行政規(guī)則、行政計劃及公共政策可以用于限定與構(gòu)建行政裁量。在行政發(fā)包制模式下，由于地方政府擁有屬地范圍內(nèi)的實際權(quán)威，基于經(jīng)濟利益的考慮可能會不擇手段，限定與建構(gòu)行政裁量的工具反而可能成為行政違法的淵源。譬如，《廣東省江門市建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件審批實行承諾制改革試點工作方案》將建設(shè)項目的環(huán)境影響評價審批納入許可承諾制的改革范疇，這一涵括公共政策內(nèi)容的行政規(guī)則在一定程度上突破了現(xiàn)行《行政許可法》的程序設(shè)計, 將原有環(huán)境監(jiān)管領(lǐng)域中行政許可的一票否決功能給架空[57]?！掇k案指南》僅在訴前程序的調(diào)查內(nèi)容方面提及行政規(guī)則，而且還是將之作為確認行政機關(guān)法定責任的依據(jù)。鑒于此，最高檢察機關(guān)應(yīng)當修訂《辦案指南》，著眼行政發(fā)包制中的宏觀問題，重點關(guān)注公共政策、行政規(guī)則以及行政計劃合法與否。當然，所謂著眼宏觀問題，也是建立在動態(tài)觀察行政過程的基礎(chǔ)之上，公共政策、行政規(guī)則以及行政計劃往往是行政過程的第一步，很大程度上決定了行政過程的走向。