馮莉

〔摘要〕在網(wǎng)絡(luò)謠言的治理體系中政府規(guī)制扮演著重要的角色，尤其在新冠肺炎疫情的背景下，這種重要作用更加得以凸顯?；诰W(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)逸出言論自由的范圍和保障公共利益的需要，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是，能夠納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言在范圍上并不能與傳統(tǒng)的謠言相等同，前提須為具有可規(guī)范因素。通過梳理理論界及法律文本中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的認(rèn)知與規(guī)定，本文發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍一般包括虛假的、無事實(shí)根據(jù)的、非官方權(quán)威來源的和未經(jīng)證實(shí)的信息。由于“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”具有真?zhèn)尾淮_定性，不宜直接納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍，而需要進(jìn)一步廓清其法律邊界。以這種不確定的信息作為規(guī)制的對(duì)象，政府適宜采取謙抑性態(tài)度，在符合法律保留原則、比例原則和正當(dāng)程序原則的基礎(chǔ)上，綜合考量信息的發(fā)布主體、目的、受眾范圍、發(fā)布者與傳播者的主觀感受、社會(huì)危害程度等因素后審慎介入。

〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò)謠言;新冠肺炎疫情;政府規(guī)制

中圖分類號(hào)：F124;G206? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? 文章編號(hào)：1008-4096（2021）06-0088-09

2020新年伊始，突如其來的新冠肺炎疫情不僅嚴(yán)重威脅著人們的生命健康，而且給國家和社會(huì)造成了巨大的損失。由于疫情信息屬于風(fēng)險(xiǎn)類信息，疫情本身及其發(fā)展情況始終處于不確定的狀態(tài)，涉及的諸多問題如傳播途徑、預(yù)防措施等尚不明了，還有待科學(xué)地進(jìn)一步深入研究。同時(shí)，疫情的相關(guān)信息社會(huì)關(guān)注度高、與人們的切身利益密切相關(guān)，當(dāng)眾多不確定的信息交織在一起時(shí)，人們往往會(huì)產(chǎn)生不安、猜疑的心理，此時(shí)也最易發(fā)生謠言的傳播與擴(kuò)散。盡管謠言是人類社會(huì)普遍存在的現(xiàn)象，自古有之，但互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和社交媒體的出現(xiàn)導(dǎo)致“群體兩極化”現(xiàn)象的產(chǎn)生，在網(wǎng)絡(luò)信息個(gè)體化、定制化特性的驅(qū)使下，人們往往選擇其想看的、聽其所相信的，這樣的態(tài)度助長了謠言滋生與肆虐的溫床[1]，并可能產(chǎn)生裂變效應(yīng)，進(jìn)而形成輿論。網(wǎng)絡(luò)謠言傳播速度之快、受眾范圍之廣、社會(huì)危害性之大、事后澄清之難都使政府不能置身事外，而是積極介入其中并扮演著重要的角色，尤其是在新冠肺炎疫情背景下，這種重要性更加得以凸顯。但是，面對(duì)互聯(lián)網(wǎng)匿名性、非中心性等特點(diǎn)，政府規(guī)制往往感到力不從心，易于產(chǎn)生完全控制互聯(lián)網(wǎng)的沖動(dòng)[2]。當(dāng)然，政府對(duì)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施完全規(guī)制既不存在理論上的可能性，亦不存在實(shí)踐中的可行性，為了防止政府權(quán)力的濫用，需要對(duì)政府規(guī)制予以限制和約束。那么，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的正當(dāng)性是什么？政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍有哪些？邊界又在哪？這些問題的探究不僅有利于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)言論的規(guī)制權(quán)力，提升政府網(wǎng)絡(luò)法治水準(zhǔn)，更有利于保障公民的合法權(quán)益。本文嘗試性地對(duì)這些問題進(jìn)行分析。

一、政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的正當(dāng)性

（一）公共利益保障：政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的邏輯起點(diǎn)

從古至今，公共利益歷來為國家所積極追求，尤其是在以依法行政為核心的現(xiàn)代法治國家，更是以公共利益的實(shí)現(xiàn)為其終極目標(biāo)?；诖?，政府通過各種強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性方式完成行政管理任務(wù)與目標(biāo)、維系社會(huì)秩序，而在這一過程中需要以保障公共利益為重要前提和基礎(chǔ)。當(dāng)今社會(huì)是信息社會(huì)，人們習(xí)慣于通過互聯(lián)網(wǎng)獲取所需信息。在新冠肺炎疫情暴發(fā)期間，人人都渴望最先獲得信息，于是借助于互聯(lián)網(wǎng)傳播速度快、受眾群體廣的特性，一些人在利益的驅(qū)動(dòng)下，肆意地編造和惡意傳播網(wǎng)絡(luò)謠言，如福建福清3家企業(yè)的營銷號(hào)批量發(fā)布《疫情之下的XXX：店鋪關(guān)門歇業(yè)，XXX華商太難了??！》，從標(biāo)題到內(nèi)文，除了國家名和文內(nèi)主人公名字略有改動(dòng)外，其他內(nèi)容完全一樣。這樣的行為不僅污染了網(wǎng)絡(luò)空間，還可能激發(fā)公眾的負(fù)面情緒進(jìn)而誘發(fā)群體事件，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，如若不加以制止，使網(wǎng)絡(luò)謠言成為賺取點(diǎn)擊量與知名度的手段并演化為一種營銷策略，其所產(chǎn)生的“蝴蝶效應(yīng)”將會(huì)重創(chuàng)社會(huì)公共利益，造成難以彌補(bǔ)的損失。因此，需要政府的有力規(guī)制。

然而，公共利益概念抽象且不確定，其內(nèi)涵與外延亦具有模糊性，不僅由于不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)有所差異，會(huì)在同一事件之上存在不同公共利益相沖突的情況，而且也有可能出現(xiàn)政府借公共利益之名，恣意擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)謠言治理的范圍，行侵害公民的言論自由之實(shí)并由此引發(fā)爭議，于是，對(duì)公共利益判斷的重要性便得以彰顯。實(shí)際上，如何判斷公共利益并非易事，正如我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者陳銳雄[3]所指出，何謂公共利益，因非常抽象，可能言者人殊。國家是公共利益的供給主體，也是公共利益的主要義務(wù)主體。然而，國家是由不同的職能機(jī)關(guān)所組成，究竟哪些機(jī)關(guān)具有判斷公共利益的職權(quán)？通常而言，行政機(jī)關(guān)可以進(jìn)行公共利益的判斷，但由于行政機(jī)關(guān)不僅是公共利益的代言人，還存在部門利益，當(dāng)公共利益與部門利益發(fā)生沖突時(shí)，便會(huì)妨礙公共利益的實(shí)現(xiàn)。因此，公共利益的最終判斷權(quán)應(yīng)當(dāng)交由法院，不僅因?yàn)榉ㄔ翰门惺蔷S護(hù)公共利益的重要力量，也是司法最終決定原則的重要體現(xiàn)。誠然，在判斷公共利益時(shí)，法院還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益與個(gè)人利益的平衡。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論是否構(gòu)成謠言，不能以公共利益為唯一判定標(biāo)準(zhǔn)，還要結(jié)合個(gè)人利益進(jìn)行綜合考量，這一點(diǎn)在新冠肺炎疫情背景下顯得尤為重要。

（二）逸出言論自由范圍：政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的合憲性基礎(chǔ)

根據(jù)《中華人民共和國憲法》第89條和107條的規(guī)定，國務(wù)院及縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等事務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)事務(wù)自然位列其中，這是政府作為規(guī)制主體的憲法依據(jù)。同時(shí)，言論自由是公民的基本權(quán)利，《中華人民共和國憲法》第35條就此作了明文保障，網(wǎng)絡(luò)言論是憲法所賦予的公民言論自由權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的自然延伸。一方面，需要政府保護(hù)言論自由范圍內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)言論，以實(shí)現(xiàn)多元言論的平等傳播;另一方面，也需要政府對(duì)逸出言論自由范圍的網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)多種利益的平衡。那么，網(wǎng)絡(luò)謠言是否屬于言論自由范圍呢？依據(jù)古典言論自由法理念，對(duì)不良善的言論要依賴更多更良善的言論治愈，也就是認(rèn)為豐富的信息流通，是言論自由自我防范機(jī)能最大的倚靠。但是，古典言論自由法理念于現(xiàn)代社會(huì)并不完全適用。借助于互聯(lián)網(wǎng)的開放、匿名、低門檻的特性，網(wǎng)絡(luò)謠言得以大規(guī)模、快速地在社會(huì)中傳播，尤其是在新冠肺炎疫情背景下，網(wǎng)絡(luò)謠言的肆虐更是造成信息的真假難辨，又由于“首因效應(yīng)”，使得人們往往相信首次接收的信息，事后的辟謠成本高且效果有限，不僅可能影響政府的公信力，而且也會(huì)擾亂社會(huì)秩序。一項(xiàng)權(quán)利，即使是被合法地取得，也不能夠用來滿足與其原初目的相悖的目的[4]。網(wǎng)絡(luò)謠言由于缺乏權(quán)利要素中的正當(dāng)性與合理性，其已經(jīng)逸出言論自由范圍，屬于言論自由的濫用，故言論自由不能成為也不應(yīng)當(dāng)成為政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的高墻。

（三）作為“第三條路徑”：政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)實(shí)選擇

通常而言，應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言有三條路徑：第一，放任主義路徑。即采取完全的自由主義，任由網(wǎng)絡(luò)言論的“百花齊放”，經(jīng)過大浪淘沙，最終能夠被信任的言論就是勝利者，實(shí)際上是希望通過競爭的方式達(dá)到優(yōu)勝劣汰的效果。在20世紀(jì)90年代中期互聯(lián)網(wǎng)興起之初，有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)社會(huì)不同，現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律在網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)止步，以便讓各種言論在充沛的信息融通中實(shí)現(xiàn)自動(dòng)淘汰并完成進(jìn)化[5]。以這種自由放任的方式應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言，由于過于理想化很快被理論和實(shí)踐所拋棄[6]。第二，嚴(yán)格管制主義路徑。這一路徑主要存在于20世紀(jì)90年代中后期，主張對(duì)于網(wǎng)絡(luò)言論要進(jìn)行比現(xiàn)實(shí)社會(huì)行為規(guī)范更為嚴(yán)厲的管控，不僅要事前審查，而且如果違反則要給予更為嚴(yán)厲的制裁[7]。這種嚴(yán)格管制主義與作為憲法權(quán)利的言論自由直接對(duì)立，缺乏正當(dāng)性來源，不僅不利于信息社會(huì)的發(fā)展，而且也會(huì)極大侵害公民權(quán)利。第三，中間的規(guī)制主義路徑。即在放任主義和嚴(yán)格管制主義中間尋找一條中間通道，針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)架構(gòu)和技術(shù)自身的特點(diǎn)，在言論自由、信息自由流轉(zhuǎn)與公共利益之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)。這一中間通道，可以稱為規(guī)制，它是在承認(rèn)、保護(hù)和保障的前提下進(jìn)行的調(diào)整[8]。由于第三條路徑突出平衡性，既宣示憲法層面的言論自由，也強(qiáng)調(diào)在限制基本權(quán)利時(shí)應(yīng)遵循法律保留原則和比例原則，并符合公共利益，當(dāng)眾多的權(quán)利和自由發(fā)生碰撞和沖突時(shí)，需要很好地平衡和協(xié)調(diào)。基于此，規(guī)制主義路徑符合互聯(lián)網(wǎng)本身的規(guī)律，有利于建立健康有序的互聯(lián)網(wǎng)秩序，已成為多數(shù)國家的現(xiàn)實(shí)選擇。

二、可納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍

（一）理論界對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的界定

在信息社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)成為謠言的重要組成部分與表現(xiàn)形式，界定網(wǎng)絡(luò)謠言，首先要從謠言入手。謠言作為一種社會(huì)現(xiàn)象，自古有之，但時(shí)至今日，對(duì)其概念國內(nèi)外的理論研究仍然未能達(dá)成共識(shí)。國外學(xué)者對(duì)謠言的研究起步較早，Knapp[9]認(rèn)為，謠言是與當(dāng)前時(shí)事相關(guān)，在未經(jīng)官方證實(shí)的情況下廣泛傳播的旨在使人相信的宣言，隨后又舉出一系列的例子和實(shí)驗(yàn)，但皆是關(guān)涉虛假的謠言。這一時(shí)期的定義都偏向于謠言的“未經(jīng)證實(shí)性”與“虛假性”。Morin[10]認(rèn)為，謠言是沒有任何根據(jù)，即沒有任何事實(shí)可以構(gòu)成謠言的來源或?yàn)橹{言提供依據(jù)。法國的社會(huì)學(xué)家讓-諾埃爾·卡普費(fèi)雷[11]對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了駁斥，他認(rèn)為，以未經(jīng)證實(shí)的，尤其是虛假的信息為標(biāo)準(zhǔn)定義謠言，反映了反對(duì)謠言的偏見以及勸人為善的意愿，構(gòu)成謠言內(nèi)容的特征并不在于其是否得到證實(shí)，而是它的非官方來源，所以，將謠言定義為在社會(huì)中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實(shí)或已經(jīng)被官方所辟謠的信息。相較于國外的研究，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)可“虛假性”“未經(jīng)證實(shí)性”和“無根據(jù)性”為謠言的本質(zhì)特征。雷霞[12]認(rèn)為，謠言是被廣泛傳播的、含有極大不確定性的信息。郭小安[13]認(rèn)為，謠言是無事實(shí)根據(jù)的、未經(jīng)權(quán)威渠道證實(shí)或官方明令禁止且被廣泛傳播的消息和言論。

近年來，法學(xué)界對(duì)謠言問題給予了深切的學(xué)術(shù)關(guān)懷，但研究視角主要集中在刑法對(duì)謠言的規(guī)制以及立法的完善建議上，對(duì)謠言本身的可規(guī)范性問題討論較少。實(shí)際上，能夠納入法律規(guī)制的前提是符合可規(guī)范因素，所以，通過法律加以規(guī)范的謠言盡管來源于傳統(tǒng)的謠言，但其內(nèi)涵與范圍又應(yīng)當(dāng)與之不同。周安平[14]認(rèn)為，只有基于謠言傳播者的過錯(cuò)且造成了危害后果的虛假或是沒有事實(shí)根據(jù)的傳言，才能成為受制于法律規(guī)范的謠言。如果將所有“無事實(shí)根據(jù)的信息”“虛假的信息”和“未經(jīng)證實(shí)的信息”均納入規(guī)制的范圍，恐造成相關(guān)法律法規(guī)的失范，導(dǎo)致實(shí)踐中的處理程序與處理結(jié)果出現(xiàn)極大的不穩(wěn)定性，不僅可能侵害公民的合法權(quán)益，而且會(huì)降低政府的公信力。

（二）法律文本中的疫情謠言

截至2021年4月11日，筆者在北大法寶“疫情防控專題”中輸入“謠言”進(jìn)行搜索，共查詢到1部法律（《中華人民共和國治安管理處罰法》）、2部行政法規(guī)（《重大動(dòng)物疫情應(yīng)急條例》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》）、3部地方性法規(guī)、41部規(guī)章（部門規(guī)章17部、地方政府規(guī)章24部）、201部地方規(guī)范性文件和1部黨內(nèi)法規(guī)，筆者嘗試從形式和內(nèi)容兩個(gè)方面對(duì)疫情謠言進(jìn)行分析。

⒈ 形式分析

第一，從法律文本的名稱來看，有13部地方規(guī)范性文件專門以打擊網(wǎng)絡(luò)謠言命名，如《汕頭市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、汕頭市公安局關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的通告》，這些均是針對(duì)新冠肺炎疫情期間的網(wǎng)絡(luò)謠言的頒布;其他的多以突發(fā)事件、疫情防控、復(fù)工復(fù)產(chǎn)等命名，內(nèi)容涉及謠言的規(guī)制。第二，從法規(guī)事項(xiàng)類別來看，共有36類，數(shù)量處于前三位的分別為疫情防控、突發(fā)事件和衛(wèi)生，此外還有國家安全、公安、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)政、銀行、價(jià)格、郵政電訊、農(nóng)業(yè)、工商管理、環(huán)境保護(hù)、勞動(dòng)工會(huì)、教育和交通運(yùn)輸?shù)?。這些事項(xiàng)內(nèi)容均與人民生活密切相關(guān)，可見，法律對(duì)謠言規(guī)制的覆蓋面相當(dāng)廣泛。第三，從制定主體的地域范圍來看，有31個(gè)省份有對(duì)謠言治理的規(guī)定，地域分布非常廣泛。第四，從生效時(shí)間來看，主要集中在2003年和2020年，其中，2003年生效39部，占筆者查詢到的法律文本總數(shù)的15.7%;2020年生效160部，占筆者查詢到的法律文本總數(shù)的64.3%?？梢?，相關(guān)規(guī)定的出臺(tái)跟2003年的非典疫情和2020年的新冠肺炎疫情密切相關(guān)，不僅反映出疫情是構(gòu)成謠言傳播的催化劑，而且也突出了政府規(guī)制的重要作用。第五，從立法位階來看，主要是行政規(guī)范性文件，由于筆者搜集到的法律文本多涉及疫情防控和突發(fā)事件，而此類事件通常要求行政機(jī)關(guān)快速回應(yīng)，且操作性很強(qiáng)，采用行政規(guī)范性文件方式，其制定程序相對(duì)簡單、寬松，適應(yīng)行政便利性的要求。

⒉ 內(nèi)容分析

按照搜索結(jié)果，疫情防控中的謠言在1部法律和2部行政法規(guī)中出現(xiàn)，但都沒有對(duì)謠言進(jìn)行界定，僅僅是規(guī)定了散布謠言，擾亂社會(huì)秩序等要由行政機(jī)關(guān)給予行政處罰。其他的3部地方性法規(guī)、41部規(guī)章、188部地方規(guī)范性文件（13部專門以打擊網(wǎng)絡(luò)謠言命名的地方規(guī)范性文件除外）和1部黨內(nèi)法規(guī)，對(duì)謠言的具體規(guī)定，如表1所示。

由表1可以看出，疫情防控中的相關(guān)法律文本對(duì)謠言的規(guī)定并不詳盡，有些法律文本將謠言直接作為打擊、抵制、消除或拒絕的對(duì)象，如“抵制謠言”;有些則將謠言與其帶來的法律后果一并規(guī)定，如“散布謠言，擾亂社會(huì)秩序”“傳播謠言，制造社會(huì)恐慌”等。對(duì)于謠言的內(nèi)容，從“散布”“編造”等用詞分析，其對(duì)象往往是虛假的、不真實(shí)的或有害的信息。綜合而言，疫情防控的相關(guān)法律文本對(duì)謠言范圍的界定一般為虛假的、無事實(shí)根據(jù)的和未經(jīng)證實(shí)的信息。

在新冠肺炎疫情暴發(fā)后，2020年1月至2月有13部專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的地方規(guī)范性文件出臺(tái)，在這13部行政規(guī)范性文件中，關(guān)于謠言內(nèi)容的關(guān)鍵詞有“虛假信息”“未經(jīng)證實(shí)的信息”和“非官方權(quán)威來源的信息”。結(jié)合表1可以看出，我國目前與疫情防控相關(guān)的法律文本中對(duì)謠言范圍的界定為“虛假信息”“無事實(shí)根據(jù)的信息”“非官方權(quán)威來源的信息”和“未經(jīng)證實(shí)的信息”。

（三）可納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍確定

⒈ “虛假信息”與“無事實(shí)根據(jù)的信息”可以納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍

通過對(duì)理論界和我國法律文本中疫情謠言的梳理可以發(fā)現(xiàn)，虛假性是謠言的本質(zhì)特征，這種虛假性通常有兩種表現(xiàn)：一是憑空杜撰，即全部信息均是虛假信息;二是斷章取義或夸大其詞，即部分真實(shí)、部分虛假。第一種表現(xiàn)為典型的虛假信息。例如，貴州惠水縣楊某的女朋友禹某與其鬧矛盾要求分手，楊某為報(bào)復(fù)多次撥打110報(bào)警電話，謊稱禹某從疫區(qū)返回，有疑似感染新冠肺炎的癥狀，此種情況下政府可以直接依法進(jìn)行規(guī)制。第二種表現(xiàn)則較為復(fù)雜。例如，有人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布視頻稱“看看XX小區(qū)，第一次隔離失敗了，現(xiàn)在進(jìn)入第二次隔離，整棟樓的人全部拉走，單獨(dú)隔離”。經(jīng)過調(diào)查，集中隔離醫(yī)學(xué)觀察所涉及人員為該小區(qū)確診患者林某某同單元39戶的102人。此種情況需要進(jìn)一步界分，標(biāo)準(zhǔn)主要為部分虛假信息與整體事實(shí)的關(guān)系，如果部分虛假信息對(duì)整體事實(shí)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，盡管還有部分信息真實(shí)，也構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言;反之，如果部分虛假信息對(duì)整體事實(shí)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，盡管還有部分信息不夠真實(shí)，則不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言。對(duì)“無事實(shí)根據(jù)的信息”，其可以被涵攝為虛假信息的范圍之內(nèi)可真可假，當(dāng)有人在沒有任何事實(shí)根據(jù)的情況下捏造并散布信息，可以納入虛假信息的第一種情形;當(dāng)有人選擇性地截取部分事實(shí)根據(jù)進(jìn)行加工、編造，便可以納入虛假信息的第二種情形，并由政府進(jìn)行規(guī)制。

另外，在將虛假信息與無事實(shí)根據(jù)的信息納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍中時(shí)，還要將瑕疵信息排除在外。所謂的瑕疵信息，是指客觀上雖然為虛假信息或無事實(shí)根據(jù)的信息，但信息的發(fā)布者、傳播者主觀上為善意的，或在描述客觀事實(shí)時(shí)，由于過失出現(xiàn)偏差及錯(cuò)誤，或盡管造成了一定的影響后果，但并不足以侵害社會(huì)公共利益。這類瑕疵信息由于主觀惡性小、加上社會(huì)危害性不大，將其排除在政府規(guī)制范圍之外，是基于政府規(guī)制的成本效益分析之后的理性選擇。

⒉“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”不宜直接納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍

“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”存在一個(gè)共同特點(diǎn)是真?zhèn)蔚牟淮_定性，既可能為真，也可能為假。新冠肺炎疫情與公民切身利益密切相關(guān)，社會(huì)關(guān)注度高，相應(yīng)的話題與信息自然較多，而且因?yàn)閭€(gè)人的知識(shí)背景與關(guān)注領(lǐng)域不同，導(dǎo)致信息所涉范圍廣泛，這林林總總、紛繁復(fù)雜的信息，要求全部來源于官方權(quán)威渠道，不僅會(huì)給官方發(fā)布者帶來極大壓力，而且亦無法滿足人們信息獲取的需要，這些形形色色的信息也不可能被一一證實(shí)或證偽。

疫情信息屬于風(fēng)險(xiǎn)類信息，疫情的進(jìn)展及相關(guān)情況還需要進(jìn)一步研究，故多處于不確定的狀態(tài)。此時(shí)，官方可能基于各種因素的綜合考量選擇性地予以發(fā)布或不予發(fā)布某些信息。同時(shí)，正是由于存在這種不確定性，也可能使得官方發(fā)布的信息與真實(shí)情況存在一定的偏差，進(jìn)而出現(xiàn)“官謠”現(xiàn)象。例如，武漢市衛(wèi)健委于2019年12月31日發(fā)布公告強(qiáng)調(diào)新冠病毒不存在“人傳人”現(xiàn)象。由于疫情相關(guān)信息的不確定，所以在當(dāng)時(shí)時(shí)間點(diǎn)對(duì)一些信息進(jìn)行真?zhèn)闻袛嗖⒉蝗菀?，有可能認(rèn)為是虛假的，其后又被證實(shí)是真實(shí)的;也有可能在當(dāng)時(shí)時(shí)間點(diǎn)認(rèn)為是真實(shí)的，其后被證實(shí)是虛假的。因此，正是基于“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”的不確定性，不適宜直接納入政府規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)謠言范圍。

三、政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的邊界

互聯(lián)網(wǎng)興起之初，有學(xué)者呼吁推行網(wǎng)絡(luò)自治，并不歡迎政府的介入，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間造就了現(xiàn)實(shí)空間絕對(duì)不允許的一種社會(huì)——自由而不混亂，有管理而無政府，有共識(shí)而無特權(quán)[15]。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)自治機(jī)制的失靈使得政府適度規(guī)制的重要性越來越得以凸顯。于是，網(wǎng)絡(luò)空間的自由絕非來源于政府的缺席。自由，在那里跟在別處一樣，都來源于某種形式的政府控制[15]。當(dāng)然，政府介入的必要性并不意味著政府規(guī)制的無邊界，尤其是網(wǎng)絡(luò)謠言涉及言論自由這一公民的基本權(quán)利，所以政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言必須遵循一定的原則，符合一定的限度，即使在新冠肺炎疫情背景下，這些原則同樣應(yīng)當(dāng)被恪守，否則就有可能造成公民言論自由權(quán)被徹底架空。

（一）政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)遵循的原則

⒈ 法律保留原則

行政機(jī)關(guān)對(duì)涉及公民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)的干預(yù)必須有法律的明確授權(quán)，這一要求始于19世紀(jì)，初衷是行政機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)的干預(yù)，必須得到人民代表機(jī)關(guān)以法律形式的同意[16]。其沿用至今已經(jīng)成為衡量政府干預(yù)公民基本權(quán)利正當(dāng)與否的首要標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國立法法》第8條明確規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪及限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律，第9條又進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)上述兩項(xiàng)事項(xiàng)為法律的絕對(duì)保留。網(wǎng)絡(luò)言論自由屬于公民的政治權(quán)利，所以，當(dāng)政府采用強(qiáng)制刪帖、銷號(hào)等方式規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言并對(duì)散布網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行罰款、行政拘留及其他措施時(shí)，需要有法律的明確授權(quán)，這是從權(quán)力來源角度對(duì)政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的限制。

目前，相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》和《中華人民共和國治安管理處罰法》。其中，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條將法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔⑻幹脵?quán)授權(quán)給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，具體包括立即停止傳輸該信息和采取消除等處置措施，第50條又進(jìn)一步規(guī)定國家網(wǎng)信部門和有關(guān)部門具有網(wǎng)絡(luò)信息安全監(jiān)督管理職責(zé)?！吨腥A人民共和國治安管理處罰法》第25條則對(duì)散布謠言故意擾亂公共秩序的，規(guī)定罰款和行政拘留兩種處罰措施。當(dāng)然，鑒于政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的正當(dāng)性，對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的行政處罰措施可以不限于罰款和行政拘留兩種，而是可以擴(kuò)展為所有《中華人民共和國行政處罰法》中法定的行政處罰種類。但是，對(duì)于不屬于《中華人民共和國行政處罰法》中的法定處罰種類的處罰措施，因?yàn)槌隽朔杀Ａ粼瓌t的限制，其適用便不再具有合法性。

⒉ 比例原則

比例原則濫觴于19世紀(jì)警察國家，行政法意義上的比例原則旨在調(diào)控行政自由裁量權(quán)的行使，現(xiàn)在已經(jīng)成為審查行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)是否正確合理行使的首要標(biāo)尺。比例原則的基本含義是行政機(jī)關(guān)為行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)在全面衡量公共利益與個(gè)人利益基礎(chǔ)之上，選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的方式，且不能超過必要的限度。在新冠肺炎疫情背景下，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言適用比例原則的限制主要表現(xiàn)為：第一，由于目前對(duì)新冠病毒的認(rèn)知還是未知大于已知，不能將互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、傳播的未經(jīng)證實(shí)的信息和非官方權(quán)威來源的信息一概納入網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍，政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言在認(rèn)定時(shí)應(yīng)采取謙抑性的態(tài)度，不能假借公共利益之名行侵害公民言論自由之實(shí)，需要具體區(qū)分言論發(fā)布主體、言論發(fā)布目的、內(nèi)容、社會(huì)危害程度等因素并進(jìn)行綜合判斷。第二，政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行規(guī)制時(shí)，因存在多種手段可供選擇，此時(shí)應(yīng)選取對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段。例如，對(duì)于社會(huì)危害性不大的謠言，通過公開網(wǎng)絡(luò)謠言所涉信息和強(qiáng)制刪除發(fā)言的方式能夠達(dá)到消除謠言與處罰的目的，就不必采用更為激烈的撤銷賬號(hào)、罰款甚至行政拘留措施。

⒊ 正當(dāng)法律程序原則

正當(dāng)法律程序源于英國普通法上的自然公正原則，后在美國作為一條憲法原則得以確立和保障[17]，20世紀(jì)中期以后，隨著各國行政程序立法的發(fā)展，該原則在世界許多國家得到確立并廣泛適用。正當(dāng)法律程序原則發(fā)展至今已經(jīng)成為政府一切權(quán)力行使或?qū)駲?quán)利之侵害和限制皆須遵循的法之原則[18]，政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言同樣應(yīng)當(dāng)適用該原則，其限制主要表現(xiàn)為：第一，信息公開不僅可以實(shí)現(xiàn)公民知情權(quán)，也是預(yù)防政府規(guī)制權(quán)力濫用的有效手段。政府通過公開疫情的相關(guān)信息，可以有效防止網(wǎng)絡(luò)謠言的滋生并能夠及時(shí)消除謠言;行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)公布其規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言所采取的措施和調(diào)查處理結(jié)果，保障公民知情權(quán)并接受社會(huì)監(jiān)督。第二，政府在對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的制造者或傳播者作出不利決定前，有義務(wù)給予當(dāng)事人陳述、申辯的機(jī)會(huì)，在充分考慮當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上做出合理決定，政府在作出決定時(shí)應(yīng)當(dāng)說明理由。第三，政府在做出互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)規(guī)制的公共政策或制定法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件及進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)謠言相關(guān)調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分保障公民的參與機(jī)會(huì)，并建立保障公民參與權(quán)實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)機(jī)制。

（二）政府規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言應(yīng)考量的因素

政府規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)最有效的措施是將互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)分隔開來，然而在當(dāng)今的大數(shù)據(jù)時(shí)代，這種做法無疑會(huì)讓國家、社會(huì)和公民個(gè)體都付出巨大的代價(jià)[19]。于是，人們?cè)谙硎芑ヂ?lián)網(wǎng)帶來的紅利與便捷的同時(shí)，也需要對(duì)其中一些不實(shí)的信息予以必要的容忍，政府規(guī)制的意義在于將這種容忍控制在最小的范圍內(nèi)。“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”具有相當(dāng)高的不確定性，非常容易引發(fā)爭議。而對(duì)表意人而言，其一旦對(duì)表意內(nèi)容是否會(huì)被課以法律責(zé)任尚缺乏可預(yù)見性時(shí)，極易產(chǎn)生“言論自禁”的情形[20]。故以這種高度不確定的信息作為政府規(guī)制的對(duì)象，特別是在言論自由的領(lǐng)域，出于避免引發(fā)“寒蟬效應(yīng)”的考慮，政府需要采取謙抑性的態(tài)度，在考量信息的發(fā)布主體、目的、受眾范圍、發(fā)布者與傳播者的主觀感受、社會(huì)危害程度等因素后審慎介入。

⒈ 網(wǎng)絡(luò)言論的發(fā)布主體、目的與受眾范圍

由于“非官方權(quán)威來源的信息”與“未經(jīng)證實(shí)的信息”屬于真?zhèn)尾淮_定的信息，政府在將此類信息納入網(wǎng)絡(luò)謠言范圍并介入規(guī)制時(shí)，首先，應(yīng)當(dāng)考察發(fā)布主體的身份情況，包括發(fā)布者的職業(yè)、知識(shí)背景、教育經(jīng)歷等，經(jīng)過考量后如果發(fā)現(xiàn)發(fā)布者的身份情況與其發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)言論所涉領(lǐng)域存在高度的重合性，即發(fā)布者對(duì)其發(fā)布言論所涉領(lǐng)域具有一定的專業(yè)性，就不宜直接將該類言論定性為網(wǎng)絡(luò)謠言，而是需要綜合考量其他因素后再行確定。其次，網(wǎng)絡(luò)言論本身的目的是政府是否介入規(guī)制應(yīng)考量的關(guān)鍵因素。如果言論發(fā)布是朋友之間的善意提醒，因?yàn)槠洳痪哂袗阂鈧鞑サ闹饔^心態(tài)，就不宜定性為網(wǎng)絡(luò)謠言。如果言論發(fā)布屬于商業(yè)目的，如某藥廠為了牟利借助一些公眾號(hào)發(fā)布，“XX藥對(duì)治療和預(yù)防新冠病毒有顯著療效”，民眾相信引發(fā)搶購，后經(jīng)證實(shí)并無此效果，則可以將其納入網(wǎng)絡(luò)謠言由政府介入規(guī)制。如果言論本身是一種評(píng)價(jià)性的意見，即使觀點(diǎn)有些激進(jìn)，也不適宜納入謠言范疇，因?yàn)橐庖娛侵饔^的，無法像事實(shí)一樣被證偽[21]。當(dāng)然，評(píng)價(jià)性意見不屬于網(wǎng)絡(luò)謠言范圍并不意味著其不受政府規(guī)制，倘若一些評(píng)價(jià)性意見對(duì)國家安全、國防安全、社會(huì)秩序和政府的公信力等造成重大損害，亦應(yīng)進(jìn)行規(guī)制，只是不能以網(wǎng)絡(luò)謠言的名義為之。如果言論本身是一種學(xué)術(shù)上的判斷，也不宜視為網(wǎng)絡(luò)謠言。因?yàn)閷W(xué)術(shù)研究是運(yùn)用既有的理論、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)來探索和尋求科學(xué)規(guī)律的活動(dòng)，是對(duì)未知問題的某種程度的揭示，由于研究者運(yùn)用的資料、研究的視角、自身的知識(shí)結(jié)構(gòu)等存在差異，觀點(diǎn)不一致的現(xiàn)象無法避免，而正是觀點(diǎn)的百家爭鳴才使得研究逐漸深入、社會(huì)不斷發(fā)展。因此，一種學(xué)術(shù)判斷不宜通過行政手段來處理，而只能通過學(xué)術(shù)爭鳴本身來完成。最后，政府介入規(guī)制還應(yīng)當(dāng)考量網(wǎng)絡(luò)言論的受眾范圍。受眾范圍的多寡是網(wǎng)絡(luò)言論影響范圍的直接體現(xiàn)，如果一個(gè)人把其發(fā)表的“未經(jīng)證實(shí)的信息”與“非官方權(quán)威來源的信息”控制在人數(shù)較少的網(wǎng)絡(luò)群體內(nèi)或僅僅向特定群體發(fā)布與傳播，沒有希望或放任向社會(huì)公眾傳播的主觀心理狀態(tài)，且社會(huì)危害程度較小，就不宜由政府介入規(guī)制。

⒉ 發(fā)布者與傳播者的主觀感受

政府對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言介入規(guī)制時(shí)，需要甄別言論發(fā)布者與傳播者的主觀心理狀態(tài)，政府介入規(guī)制的界限為故意制造或傳播的網(wǎng)絡(luò)謠言，即網(wǎng)絡(luò)謠言具有造謠者的故意與傳謠者的明知。如果發(fā)布者惡意發(fā)布未經(jīng)證實(shí)的信息意圖危害社會(huì)安全與秩序便可認(rèn)定為具有造謠的故意。對(duì)傳謠者的“明知”一般包括“應(yīng)知”與“可能性認(rèn)知”，“應(yīng)知”包括“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”，“知道”為實(shí)然層面的知曉，“應(yīng)當(dāng)知道”則為傳播者負(fù)有“知道”的義務(wù)?！翱赡苄哉J(rèn)知”是傳播者對(duì)于其所傳播的未經(jīng)證實(shí)的信息可能為虛假信息具有認(rèn)知能力，此時(shí)只要證明其“可能知道”即可，不要求“確信”，因?yàn)榇_信為主觀層面的認(rèn)知，無法通過客觀證據(jù)予以證明。在認(rèn)定發(fā)布者與傳播者的主觀態(tài)度時(shí)，可以通過發(fā)布的時(shí)間、發(fā)布的數(shù)量以及受眾范圍等相關(guān)數(shù)據(jù)展開分析。