武 小 鳳

(大理大學(xué) 法學(xué)院，云南 大理 671000)

雖然在懲罰與打擊特定犯罪的過程中，剝奪政治權(quán)利作為一種資格刑具有其他刑罰不可替代的特有功能。但是，一方面，由于剝奪政治權(quán)利特有的政治與法律結(jié)合的屬性不僅使其刑罰功能并不明顯，而且不可避免地引發(fā)了刑罰體系內(nèi)的一些沖突與矛盾；另一方面，剝奪政治權(quán)利也存在著與其他法律之間非必要的一些摩擦。因此，有必要對剝奪政治權(quán)利進行全面審視，并探索出相應(yīng)的修改和完善路徑。

一、剝奪政治權(quán)利刑罰的政治懲罰屬性

(一)剝奪政治權(quán)利刑罰的立法沿革

剝奪政治權(quán)利這一名稱在法律文本上的出現(xiàn)，始見于《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》。其中第7條即規(guī)定，“對于一般的反動分子，封建地主，官僚資本家，在解除其武裝消滅其特殊勢力后，仍須依法在必要時期內(nèi)剝奪他們的政治權(quán)利。但同時給以生活出路，并強迫他們在勞動中改造自己，成為新人”。 根據(jù)1950年11月28日中央法制委員會專門作出的《關(guān)于“褫奪公權(quán)”刑名的改正及其解釋》：“褫奪公權(quán)，系沿用舊名詞?，F(xiàn)在依據(jù)‘共同綱領(lǐng)’第七條的規(guī)定，為剝奪政治權(quán)利；故為統(tǒng)一名稱起見，應(yīng)依‘共同綱領(lǐng)’，決定為剝奪政治權(quán)利。”這一文件不僅第一次確定了“剝奪政治權(quán)利”的刑罰名稱，同時也明確了剝奪政治權(quán)利刑罰的憲法性依據(jù)——《共同綱領(lǐng)》。同時，通過這一文件，不僅可以得知《共同綱領(lǐng)》之前的中國憲法性文件并無政治權(quán)利的提法，而且可以得知除了“褫奪公權(quán)”以外，在刑事法律文件中也從沒有過“剝奪政治權(quán)利”的概念[1]。此后，經(jīng)過對一系列刑法草案、單行條例、司法解釋對剝奪政治權(quán)利內(nèi)容及適用的規(guī)定，1979年制定的中華人民共和國第一部刑法在第三章第七節(jié)專門對剝奪政治權(quán)利進行了總則性規(guī)定，該規(guī)定基本上確定了中國剝奪政治權(quán)利刑的模式。1997年刑法修訂時，總體上沒有顯著的變化。

(二)剝奪政治權(quán)利的立法創(chuàng)制

1．剝奪政治權(quán)利刑罰名稱的確立本身就是為了表達一種政治統(tǒng)治主張

從表面上看，剝奪政治權(quán)利名稱的確立是為了與1949年9月20日《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》的規(guī)定相統(tǒng)一而對原有的“裭奪公權(quán)”這一刑罰舊名稱的替代，但是，就《共同綱領(lǐng)》規(guī)定剝奪政治權(quán)利的背景和目的而言，根據(jù)1949年2月中共中央專門作出的《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》以及1949年4月華北人民政府發(fā)出的“茲決定廢除國民黨的《六法全書》及其一切法律，各級人民政府的司法審判，不得再援引其條文”的訓(xùn)令以及“各級人民政府，特別是司法工作者，要以蔑視與批判的態(tài)度對待國民黨《六法全書》及歐美日本資本主義國家一切反人民的法律”(1)參見《華北人民政府法行字第8號訓(xùn)令》，新華社1949年4月8日北平電，《東北日報》1949年4月11日第3版。等要求，很明顯，“裭奪公權(quán)”作為一個典型的舊法制所創(chuàng)制的刑罰名稱，它不可避免會受到挑戰(zhàn)和廢棄。因此可以認為，剝奪政治權(quán)利名稱的確立，并非只是一個刑罰名稱的變化，也并非只是使其原來所剝奪的“公權(quán)”內(nèi)容直接上升到了具有明確政治屬性的“政治權(quán)利”，它更主要是通過這一刑罰名稱的改變并將其規(guī)定為專門適用于特定反動階級的處罰和制裁手段，在一定程度上宣告了與舊時代的決裂以及對舊法制的否定，同時也充分體現(xiàn)了新政權(quán)的法律統(tǒng)治權(quán)威。對此，正如董必武的講話所言：在1949年中華人民共和國成立前后，出現(xiàn)了徹底的以革命的名義對舊制度和舊法律原則的否定，以說明一種新政權(quán)對舊政權(quán)的徹底否定并表明一種包括法律方法在內(nèi)的全新的統(tǒng)治意志[2]。由此可以認為，剝奪政治權(quán)利從其名稱確立開始即與生俱來就具有相應(yīng)的政治處罰性。

2．剝奪政治權(quán)利刑罰名稱的確立，在一定程度上受前蘇聯(lián)刑法的影響，都體現(xiàn)刑罰的階級鎮(zhèn)壓功能

中華人民共和國成立之始，蘇聯(lián)的社會制度、包括刑法制度是當(dāng)時法制構(gòu)建的模板，而蘇聯(lián)刑法立法中剝奪政治權(quán)利刑罰對當(dāng)時我國刑法立法具有直接的淵源影響。通過考察1917年到1960年期間蘇維埃政權(quán)下的刑事立法，可以發(fā)現(xiàn)，在其刑罰體系中的確有過“剝奪政治權(quán)利”的規(guī)定。如，蘇俄司法人民委員會1917年12月19日給革命法庭的指示中所規(guī)定的八種刑罰方法中就包括“剝奪犯人全部或部分政治權(quán)利”；在1953年的蘇聯(lián)刑事立法(綱要和各加盟共和國刑法典)及最高國家政權(quán)機關(guān)和管理機關(guān)的一系列其他法令所規(guī)定刑罰體系中(2)但1953年時，俄國的刑罰體系相當(dāng)復(fù)雜，不僅刑事立法規(guī)定刑罰，即綱要和各加盟共和國刑法典規(guī)定刑罰，而且蘇聯(lián)最高國家政權(quán)機關(guān)和管理機關(guān)一系列法令也可以規(guī)定刑罰。參見JI·B·巴格里 沙赫馬托夫著，韋政強、關(guān)文學(xué)、王愛儒譯：《刑事責(zé)任與刑罰》，法律出版社1984年版，第269頁。，也可見到“剝奪政治權(quán)利和某些公民權(quán)利”成為其二十四種刑罰之一[3]。因此，基于中華人民共和國成立之初相同的社會背景和歷史條件，以及相同的刑罰目的和急迫的制度建設(shè)需求，不能否定，蘇聯(lián)刑罰中醒目的“剝奪政治權(quán)利”對我國刑罰制度的創(chuàng)建會具有必然的影響。這種影響必然導(dǎo)致剝奪政治權(quán)利刑罰也具有相應(yīng)的政治處罰屬性。

3．憲法及刑法對剝奪政治權(quán)利的雙重規(guī)定，更加肯定了剝奪政治權(quán)利的政治處罰性

首先，就憲法對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定而言，從1949年作為臨時憲法的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第7條、1954年憲法第19條，至1978年憲法第18條，歷部憲法都對其作了明確的規(guī)定。以上的憲法文本對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定具有以下三個基本特性：(1)都將剝奪政治權(quán)利規(guī)定于憲法總綱之中；(2)都規(guī)定剝奪政治權(quán)利適用于特定的階級或階級分子；(3)對特定階級或階級分子適用剝奪政治權(quán)利并不以構(gòu)成犯罪為條件。這說明，由于“對政治權(quán)利的剝奪被放在總綱中規(guī)定，充分表明了憲法對敵對階級對人民民主專政政權(quán)和國家安全構(gòu)成威脅這一問題的高度重視……對敵對階級政治權(quán)利的剝奪，政治的意義大于法律的意義，主要表現(xiàn)為階級力量對比關(guān)系中的一種高調(diào)政治宣稱”[4]。而且，由于憲法不僅明確規(guī)定剝奪政治權(quán)利專門適用的階級對象，而且對其適用時并不以構(gòu)成犯罪為條件，說明憲法中的剝奪政治權(quán)利主要并不是為了對普通犯罪分子進行一般性的刑罰處罰，而主要是為了對被統(tǒng)治階級進行特別的非刑罰制裁。正是基于這些特性，以上憲法所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利歷來被視為一種專門的專政工具[5](3)具體可參見各時期的代表性觀點。如吳建利《試論“剝奪政治權(quán)利”》，載《政治與法律》1986年第1期；樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第248頁；陳貴榮《關(guān)于剝奪政治權(quán)利刑罰的適用和執(zhí)行的法律思考》，載《犯罪研究》2003年第3期，等等。。既然是一種既然是一種專政工具，那么，剝奪政治權(quán)利的政治懲罰性當(dāng)然不言自明。因為所謂專政工具，其目的和功能就是實現(xiàn)階級鎮(zhèn)壓或進行政治打擊。

其次，就刑法所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利而言，雖然它并非只適用于具有特定階級身份的對象，而是可以更加廣泛地適用于其他構(gòu)成犯罪的人，因而，它本身只是一種刑罰方法。但是一方面，正如有學(xué)者所指出：我國從1949年《共同綱領(lǐng)》到1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法，都對剝奪政治權(quán)利“作了語句有差異但基本精神完全一致的規(guī)定。根據(jù)憲法的這種規(guī)定而對敵對階級的分子采取的剝奪政治權(quán)利，是無產(chǎn)階級在奪取政權(quán)后，在一定時期內(nèi)對整個敵對階級在政治上采取的一種強制措施，是一個階級對另一個階級的專政。作為刑罰方法的剝奪政治權(quán)利，無論從其名稱、內(nèi)容和法律后果上均是這種強制措施的翻版”。另一方面，由于“我國曾在一個較長的歷史時期，政治領(lǐng)域的階級斗爭成為社會發(fā)展的主題及核心動力……因此，各類犯罪行為和刑種都被賦予了政治色彩”[6]。而且，正如1955年9月9日《司法部關(guān)于剝奪政治權(quán)利若干問題的批復(fù)》在對判處死刑為什么剝奪權(quán)利終身的解釋中指出的：“剝奪政治權(quán)利是人民政府鎮(zhèn)壓反革命分子及敵對階級分子的手段之一，它具有極大的政治壓力…… 這就是管制反革命分子并剝奪其政治權(quán)利的主要意義。”因此，剝奪政治權(quán)利從其產(chǎn)生之時起就與生俱來地包含了深刻的政治處罰性。而即使到1978年中國勝利召開了十一屆三中全會以后，盡管總體上在政治路線、思想路線上實現(xiàn)了撥亂反正，但由于當(dāng)時仍然實行計劃經(jīng)濟并強調(diào)階級斗爭，因而，1979年制定的中華人民共和國第一部刑法基于原有的政治思維慣性對刑法的定位以及通過沿襲早期單行刑法對剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，其所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利仍然保留了原有的政治處罰性。由此可見，中華人民共和國的第一部刑法對犯罪人規(guī)定的剝奪政治權(quán)利，它本身既是一種刑事處罰，同時也是一種政治性懲罰。

但是，需要特別指出的是，由于1982年的憲法不僅廢除了以往憲法在總綱中直接規(guī)定剝奪政治權(quán)利的慣例，而且除了在關(guān)于公民平等享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的條文中間接地從反面指出了“對于剝奪政治權(quán)利的人除外”，也不再對剝奪政治權(quán)利的對象、理由及條件等進行任何正面直接的規(guī)定，因此可以認為，1982年后，中國憲法中所存在剝奪政治權(quán)利，其政治性懲罰的色彩已大大降低，并幾乎可以被認為不復(fù)存在(4)如“我國1982年《憲法》逐漸取消了這一專政措施”，見樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第248頁；“全國人大在1982年通過的憲法中，就廢除了這種作為針對敵對階級分子適用的刑罰方法”，見陳貴榮《關(guān)于剝奪政治權(quán)利刑罰的適用和執(zhí)行的法律思考》，載《犯罪研究》2003年第3期。。然而，同樣需要特別指出的是，由于1982年中國憲法就剝奪政治權(quán)利的規(guī)定作出重大修改后，原本依據(jù)1978年憲法所制定的刑法并未就其中的剝奪政治權(quán)利刑罰規(guī)定作出相應(yīng)的修改，并且，即使在1997年刑法修訂時，其關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定除了適應(yīng)有關(guān)罪名的變化而略有調(diào)整外，基本保留了1979年刑法的規(guī)定。

二、對剝奪政治權(quán)利刑罰系列問題的評析

(一)關(guān)于政治權(quán)利內(nèi)容的爭議

由于刑法第1條即規(guī)定刑法的制定依據(jù)是憲法，同時，由于現(xiàn)行憲法既沒有從正面規(guī)定什么是政治權(quán)利，也未從側(cè)面對政治權(quán)利進行列舉，當(dāng)然更沒有規(guī)定哪些政治權(quán)利可以被剝奪，因此，究竟何為“政治權(quán)利”或“政治權(quán)利”究竟應(yīng)該包括哪些權(quán)利，在中國一直沒有明確的法律界定。在這一前提下，雖然中國刑法學(xué)界的通說認為，政治權(quán)利是指公民參加國家管理與政治活動的權(quán)利。但是，近年來，針對刑法所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容，理論界開始提出了眾多的質(zhì)疑。對此，正如2005年12月由中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事法律科學(xué)研究中心、憲政與行政法研究中心共同舉辦的刑法學(xué)與憲法學(xué)的對話研討會所指出的：“憲法中的公民‘政治權(quán)利’僅限于選舉權(quán)和被選舉權(quán)。而按照我國刑法第54條，無疑是對政治權(quán)利作了擴大理解……由此可見刑法中所規(guī)定的政治權(quán)利，實際上是指公民參與國家和社會管理的權(quán)利，即行使公共權(quán)力的權(quán)利。而‘公權(quán)’與‘政治權(quán)利’是有區(qū)別的，公權(quán)是相當(dāng)廣泛的權(quán)利。因此，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的范圍與憲法中有關(guān)公民政治權(quán)利的范圍不一致。”[7]關(guān)于刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的各項內(nèi)容及其問題，簡評如下。

1．關(guān)于選舉權(quán)與被選舉權(quán)

由于憲法第34條在規(guī)定公民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)時，明確規(guī)定“被剝奪政治權(quán)利的人除外”，因此，無論是中國的憲法學(xué)理論還是刑法理論，幾乎不存在爭議，普遍認為選舉權(quán)與被選舉權(quán)屬于政治權(quán)利并具有可以被剝奪的憲法依據(jù)。

2．關(guān)于“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利”及“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”

關(guān)于這兩項權(quán)利，絕大多數(shù)的人認為它們不屬于政治權(quán)利的范疇，因此，不能作為剝奪政治權(quán)利的刑罰內(nèi)容。但是就職務(wù)犯罪本身而言，鑒于職務(wù)犯罪的嚴重性及其與行使職權(quán)的關(guān)聯(lián)性，為了達到罪刑相適應(yīng)并為了提高刑罰的懲戒性，有必要對于特定的職務(wù)犯罪規(guī)定剝奪擔(dān)任特定職務(wù)權(quán)利。然而，由于現(xiàn)行刑法設(shè)置的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不可拆分適用，只能是“一經(jīng)剝奪，全部剝奪”，因此，對于職務(wù)犯罪人的剝奪政治權(quán)利而言，做不到只剝奪其任職權(quán)而保留其他權(quán)利項，最終并不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

3．關(guān)于“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”的權(quán)利

言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威六項自由，是否屬于政治權(quán)利及其能否被剝奪，在中國是一個頗有爭議的問題。雖然曾有學(xué)者們認為，對于言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的涵義，不能從廣義上解釋，而只能從狹義上理解為限于“政治性”的范圍之內(nèi)，并認為“這也是我國憲法學(xué)界的通說”(5)參見馬克昌主編《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999年第2版，第231-232頁。此外，類似觀點還可見甑樹青《論表達自由》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第58頁；王森林《剝奪政治權(quán)利芻議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第2期等。。但是，近年來的有關(guān)研究資料顯示，絕大多數(shù)人認為它們不屬于政治權(quán)利的范疇，并且缺乏可以被剝奪的憲法依據(jù)。對此，既有學(xué)者明確指出，沒有任何理由將憲法第35條規(guī)定的六項自由局限于政治性的，僅作政治性的理解，不僅沒有憲法依據(jù)，也無憲法學(xué)依據(jù)[8]。也有的學(xué)者指出，盡管我國的大部分憲法學(xué)者都自稱從事的是注釋憲法學(xué)研究，但這種理解是從刑法出發(fā)而不是真正從憲法的文本與精神出發(fā)來理解憲法上的政治權(quán)利的內(nèi)涵。實際上，在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論中，言論、出版等六大自由均納入表現(xiàn)自由(Freedom of Expression)的范疇；甚至有學(xué)者指出，將憲法上規(guī)定的言論、出版等六項自由理解為政治自由，只是為了迎合刑法關(guān)于剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容需要，并為了給刑法的規(guī)定提供合理的解釋而人為強行作的限制理解。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者就刑法規(guī)定剝奪政治權(quán)利的合憲性問題提出了質(zhì)疑。如有人認為“如果為了順應(yīng)刑法的規(guī)定將這六項自由解釋為憲法上的政治權(quán)利，則是以刑法來解釋憲法，這種由同一機關(guān)制定的下位法(刑法)對上位法(憲法)進行解釋的方式，從法律程序上來說也是欠妥當(dāng)?shù)摹盵9]；或“刑法作為根本法——憲法的子法，在沒有憲法的明確授權(quán)或明確規(guī)定之下，超越母法的規(guī)定，隨意變更憲法的規(guī)定，搞越權(quán)立法。由此，我認為刑法第54條第(二)項并無憲法依據(jù)。而僅僅是出于國家政治生活的需要”[10]。

(二)關(guān)于剝奪政治權(quán)利適用對象的問題

關(guān)于剝奪政治權(quán)利獨立適用的情況，由刑法分則加以具體規(guī)定。關(guān)于剝奪政治權(quán)利附加適用的對象，則由刑法總則予以規(guī)定，分別包括以下三種情形：危害國家安全罪的犯罪人；被判處死刑、無期徒刑的犯罪人；對于故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪人。關(guān)于剝奪政治權(quán)利的對象所存在的問題，簡述如下。

1．關(guān)于危害國家安全的犯罪人

對于危害國家安全的犯罪人附加剝奪政治權(quán)利，刑法理論界基本沒有爭議。而且，作為現(xiàn)行的危害國家安全罪前身罪名的反革命罪，從1950年開始頒布的《懲治反革命條例》開始，對反革命分子剝奪政治權(quán)利就成為不可缺乏的刑罰方法之一。也正是由于剝奪政治權(quán)利從來并且首先是必須適用于反革命犯罪分子的刑罰方法之一，因而，剝奪政治權(quán)利才具有政治性懲罰的特性。雖然1997年刑法將原反革命罪修改為危害國家安全罪，但由于這種修改僅僅只是罪名的修改，犯罪性質(zhì)并沒有實質(zhì)改變，因而在剝奪政治權(quán)利這一刑種仍然被保留的情況下，現(xiàn)行刑法對危害國家安全罪沿用前刑法關(guān)于反革命罪附加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定也就沒有什么爭議。

2．關(guān)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪人必須附加剝奪政治權(quán)利終身的問題

對于刑法的這一規(guī)定，盡管常常有人提出質(zhì)疑或表達不解，但中國傳統(tǒng)的刑法學(xué)教科書或有關(guān)刑罰的著作仍然堅持認為對被判處死刑或無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權(quán)利終身不僅是正確的，而且是必要的。其代表性理由主要有以下幾點：(1)對于死刑犯而言，所犯罪行特別嚴重，國家既然剝奪了他們的生命，就應(yīng)當(dāng)同時剝奪其政治權(quán)利，表示對其政治上的譴責(zé)和否定；(2)死刑判決從宣告經(jīng)核準到執(zhí)行須經(jīng)過一定的時間，在此期間死刑罪犯可能遇到特赦而不執(zhí)行死刑，如遇特赦而原判決未附加剝奪政治權(quán)利終身則要另作剝奪政治權(quán)利的判決；(3)罪犯的生命雖然被剝奪，但有些權(quán)利例如出版其生前著作的權(quán)利極有可能被其親屬代為行使，剝奪這類罪犯政治權(quán)利終身，就有了禁止他們的親屬代行這種權(quán)利的法律根據(jù)(6)代表觀點參見高銘暄《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第259頁；樊鳳林《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第250頁。。然而，筆者認為，這一觀點僅僅只是附合或遷就現(xiàn)行刑法的規(guī)定，或為現(xiàn)行刑法的規(guī)定尋求存在理由而作的牽強解釋，從根本上來說，對被判處死刑或無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權(quán)利終身的確沒有實際的法律意義。首先，就特赦的相關(guān)規(guī)定來說，刑法除了僅僅在有關(guān)累犯的規(guī)定中提及“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)又犯罪”為累犯外，并沒有正面確立特赦制度，而且事實上除了在建國初期對特定階級分子實行過幾次特赦之外，中國幾十年來再未有過任何關(guān)于一般罪犯的特赦， 因而，可以認為中國刑法中并沒有真正的特赦制度，也沒有對于一般犯罪人的特赦實踐。在這一背景下，既然根本就不存在特赦的前提；而即便退一步講，假設(shè)中國存在特赦制度或者將來有可能確立特赦制度，由于現(xiàn)行刑法對于死刑犯附加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定是終身剝奪，而如果對其予以特赦或假釋后，其原來的終身剝奪勢必也要隨之改變。在這種情況下，由于對其進行重新判決與對其原判決進行改判沒有實質(zhì)的區(qū)別，因而這種事先規(guī)定附加剝奪政治權(quán)利終身的規(guī)定也就失去了意義。其次，就死刑犯的著作權(quán)問題而言，一方面，現(xiàn)行刑法關(guān)于死刑犯剝奪政治權(quán)利的規(guī)定具有普遍性，即它適用于所有的被判處死刑的罪犯而非特定的罪犯。但是，從社會發(fā)展的常態(tài)來說，完成相應(yīng)的著作總是需要具備相應(yīng)的專業(yè)或文化知識，以及相應(yīng)的主客觀條件，因而并非所有的人都可能持有著作；而對于被判處死刑的罪犯而言，能夠在生前完成著作并具有出版條件的比例也就更加少而又少了。在這一前提下，為了限制極少數(shù)具有著作的罪犯死后由其親屬代行出版權(quán)而事先規(guī)定對所有的死刑罪犯剝奪政治權(quán)利，這種規(guī)定不能不說是刑罰的過剩。另一方面，就著作權(quán)本身而言，根據(jù)中國的著作權(quán)法，作者享有著作權(quán)，著作權(quán)不僅包含名譽權(quán)，更主要涉及的是作者的人身權(quán)(包括財產(chǎn)權(quán))等民事權(quán)利，其中有些權(quán)利是可以繼承的權(quán)利。因此，刑法通過規(guī)定剝奪被判處死刑罪犯的政治權(quán)利而剝奪他人的民事權(quán)利，實際上已經(jīng)構(gòu)成了刑事立法的超限。同時，由于根據(jù)中國相關(guān)的出版、發(fā)行管理規(guī)定，對于任何作品的出版、發(fā)行都有較為嚴格的審查制度。如果是反動、非法內(nèi)容的作品，即便是普通公民其作品也不可能通過正規(guī)的途徑得以出版、發(fā)行；而如果是內(nèi)容合法、健康，具有一定社會價值或?qū)W術(shù)價值的科學(xué)、文化、藝術(shù)等作品，都應(yīng)具有出版發(fā)行的價值與必要，而不能因為作者死刑犯的身份對其進行歧視對待，并以此剝奪其作品的出版等權(quán)利。因此，從這個意義上講，刑法僅僅為了防止被判處死刑罪犯的反動作品的出版發(fā)行而剝奪所有被判處死刑的罪犯的所有政治權(quán)利，這種預(yù)防的代價也過于沉重，打擊面也顯得過寬。再次，雖然就政治處罰的角度而言，對于被判處死刑的罪犯附加剝奪政治權(quán)利終身的確具有一定的政治性譴責(zé)和否定的意義，但是，僅僅為了進行一種政治上的否定宣告，而在對其已經(jīng)判處死刑的情況下再另行附加剝奪政治權(quán)利終身，使人不得不認為這種刑罰方法包含了過于濃重的政治色彩，并只能將其認為是一種政治統(tǒng)治的工具而非正常的法律方法。而且，即便是政治性的處罰，其目的也首先是為了預(yù)防犯罪。但對于被判處死刑(包括被判處無期徒刑的罪犯)來說，由于實體性的處罰已經(jīng)使其喪失了再次犯罪(包括政治性犯罪)的基本人身條件，因而，談不到對其預(yù)防再犯的問題。最后，結(jié)合當(dāng)代國際社會普遍廢除死刑、中國努力減少死刑，嚴格限制死刑的歷史發(fā)展趨勢，以及刑法越來越謙抑、刑罰越來越人道，人權(quán)觀念越來越深入人心的社會背景，對于因判處死刑或無期徒刑而已經(jīng)喪失生命或永久性人身自由的人來說，再對其附加剝奪政治權(quán)利，無異于背道而馳。因此，刑法關(guān)于對被判處死刑、無期徒刑的罪犯附加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定不僅沒有必要性，而且也缺乏正當(dāng)性。

3．關(guān)于可以附加剝奪政治權(quán)利的對象問題

刑法第56條規(guī)定，“故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利”。很明顯，刑法的這一規(guī)定對附加剝奪政治權(quán)利的對象采用了列舉加概述的方法。但是，就其中的概括規(guī)定而言，由于所謂的“等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子”這一表述過于寬泛，而且究竟何為“嚴重”，刑法也沒有設(shè)置任何標準，因而，對于可以附加剝奪政治權(quán)利的對象而言具有不確定性。而最高人民法院1997年《關(guān)于對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子能否附加剝奪政治權(quán)利問題的批復(fù)》指出，對故意傷害、盜竊等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，也可以依法附加剝奪政治權(quán)利，從而又使“等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子”前列舉的犯罪超出了原有的暴力性犯罪的范圍。由此可見，刑法關(guān)于可以附加剝奪政治權(quán)利的對象，無論是從立法上理解，還是從司法或者學(xué)理上理解，均處于一種模糊狀態(tài)。而且事實上，無論是哪一種理解或認識，又都存在著一定的問題。此外，就“可以”附加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定而言，由于它意味著既可以附加，也可以不附加，因而究竟要不要附加剝奪也具有不確定性，這難免也容易造成司法實踐中具體適用的隨意性。對此，不僅在20世紀80年代就有學(xué)者指出：“有的相似的案件，在甲地判處了附加剝奪政治權(quán)利，在乙地卻不判處?！盵11]而且同樣是近年來學(xué)者的調(diào)查，結(jié)論也大相徑庭。如有人指出：“由于我國目前嚴峻的治安形勢以及重刑觀念的影響，法院對許多普通刑事犯罪分子在判處較重主刑的同時，必然依法判處附加剝奪政治權(quán)利?！?也有人指出“各級人民法院在審判時適用剝奪政治權(quán)利刑罰較少”[12]。

4．關(guān)于獨立剝奪政治權(quán)利的對象

首先，就獨立剝奪政治權(quán)利的刑罰嚴厲性而言，一般認為，剝奪政治權(quán)利作為一種附加刑，當(dāng)其獨立適用時，它是作為一種不剝奪人身自由的輕刑而適用于較輕的犯罪，或者罪質(zhì)嚴重但情節(jié)較輕的犯罪[13]。但同時，由于剝奪政治權(quán)利所剝奪的“政治權(quán)利”的特殊內(nèi)涵及影響力與普通主刑中的人身自由沒有直接的可比性，或者說由于剝奪政治權(quán)利所剝奪的都是公民的一些十分重要的政治權(quán)利甚至基本的民主自由權(quán)利，因此，也有人認為獨立剝奪政治權(quán)利本身是一種較重的刑罰。在這一前提下，無論是輕罪或是重罪，其實都難以獨立適用剝奪政治權(quán)利，否則都構(gòu)成罪刑輕重的失衡。其次，盡管刑法分則共有23個條文對33個罪名作出了獨立適用剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，但由于其在罪名選擇標準方面沒有一個明確的標準，而是帶有一定的隨意性，比如有些犯罪根本和行使政治權(quán)利沒有什么聯(lián)系，沒有必要剝奪政治權(quán)利，如非法拘禁罪、拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪等，或者有些犯罪性質(zhì)比較嚴重，并沒有獨立適用剝奪政治權(quán)利的余地，如參加黑社會性質(zhì)組織罪和參加恐怖組織罪等，而立法者卻都對其規(guī)定可以獨立適用剝奪政治權(quán)利，因此，刑法的規(guī)定最終只是形同虛設(shè)，沒有任何實際意義。對此，正如最高人民法院刑法修改小組1993年提出的《關(guān)于刑法修改若干問題的研討和建議》所指出的：據(jù)京津二市反映和湖南省醴陵市調(diào)查，在審判實踐中，還沒有處理過單處剝奪政治權(quán)利的案件，可見實際應(yīng)用很少。我們認為，獨立適用(單處)剝奪政治權(quán)利，由于其在政治上處罰的嚴厲性，適用上應(yīng)非常謹慎，原則上應(yīng)適用于某些情節(jié)較輕、不需要關(guān)押的危害國家安全的犯罪分子。對于涉及人民內(nèi)部矛盾的犯罪，一般都不應(yīng)單處剝奪政治權(quán)利，如果必須單處，適用范圍應(yīng)嚴格限制[14]。

(三)關(guān)于剝奪政治權(quán)利與其他刑罰的期限銜接與執(zhí)行問題

盡管在刑法對各種刑罰方法的總則規(guī)定中，涉及剝奪政治權(quán)利的條文是最多的。但是，由于刑法關(guān)于附加剝奪政治權(quán)利的刑期、刑期計算以及效力、執(zhí)行等方面的規(guī)定復(fù)雜而多變，因而，最終不僅使附加剝奪政治權(quán)利在與其他主刑相互銜接方面形成了一系列細節(jié)性的立法沖突與矛盾，而且在實際執(zhí)行中也問題不斷。

1．附加剝奪政治權(quán)利與主刑期限的銜接問題

根據(jù)刑法總則的規(guī)定，附加剝奪政治權(quán)利的期限不僅涉及“附加于死刑或無期徒刑被終身剝奪、附加于管制與管制同期剝奪、附加于有期徒刑在1年以上5年以下剝奪”以及當(dāng)原判死刑或無期徒刑被減為15年以上20年以下有期徒刑后，原來附加剝奪政治權(quán)利終身也應(yīng)減為3年以上10年以下四種情形，而且其各自刑期的起算也相互不同。在此基礎(chǔ)上，由于其中的主刑刑期又涉及先期羈押的折抵、緩刑、假釋以及數(shù)罪并罰等變化，不僅導(dǎo)致附加剝奪政治權(quán)利的實際執(zhí)行期限與起算缺乏統(tǒng)一、合理的標準，而且也產(chǎn)生了如“無法與管制刑期完全同期、附加于拘役、有期徒刑時剝奪政治權(quán)利的重復(fù)執(zhí)行以及與未附加剝奪政治權(quán)利的平等”等一系列問題。對于這些問題，盡管總有人依據(jù)自己的理解和判斷進行反復(fù)細微的分析、檢測，但其結(jié)果只是進一步反映出了一種立法上的混亂與隨意。

2．關(guān)于剝奪政治權(quán)利的實際執(zhí)行問題(7)關(guān)于剝奪政治權(quán)利實際執(zhí)行中存在的問題，也涉及各個方面，但限于篇幅，本文主要就剝奪政治權(quán)利執(zhí)行價值、執(zhí)行意義等法律問題進行評析。

首先，就執(zhí)行價值與效果而言，根據(jù)有關(guān)對剝奪政治權(quán)利的罪犯進行社區(qū)矯正的試點工作考察，剝奪政治權(quán)利在矯正工作中存在著執(zhí)行困難及效果差的問題。就其原因而言，據(jù)調(diào)研者分析，除了實踐中矯正方法單一、剝奪權(quán)利的適用面過寬等外在原因外，最主要是由于被剝奪政治權(quán)利的對象大多數(shù)屬于文化層次低的一般犯罪人，剝奪政治權(quán)利對其政治懲罰的意義不大。即從被剝奪權(quán)利的罪犯個人情況來看，總體來說，大多數(shù)文化層次不高。據(jù)北京市2003年的犯罪情況統(tǒng)計，小學(xué)、初中文化程度的占76%[15]，從社區(qū)矯正的情況看，至2004年7月，北京某區(qū)剝奪政治權(quán)利的矯正對象47人，其中高中文化程度的3人，初中及以下文化程度的44人；北京某某區(qū)剝奪政治權(quán)利的矯正對象21人，其中高中文化程度的2人，初中及以下文化程度的19人(8)參見楊征軍，張景蓀《剝奪政治權(quán)利執(zhí)行難問題探討》，載《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2005年第2期。。而就剝奪政治權(quán)利刑罰處罰來說，盡管剝奪政治權(quán)利所涉及的權(quán)利內(nèi)容都是政治上非常重要的權(quán)利，因而剝奪政治權(quán)利是一種非常嚴厲的政治性處罰，但由于并不是所有的人生來都是政治人，也不是所有的人都關(guān)注或需要政治權(quán)利，或者說由于實現(xiàn)或行使這些權(quán)利往往首先需要具備一定的文化條件或其他社會條件。因此，對于文化層次較低的人來說，這些政治權(quán)利并非十分重要。在這種情況下，即使剝奪他們的政治權(quán)利，對他們而言也沒有太大的利害關(guān)系，因而，剝奪政治權(quán)利無論是其懲罰威懾的功能、還是教育改造功能自然就會大打折扣。

其次，關(guān)于執(zhí)行超限的問題。剝奪政治權(quán)利作為資格刑、非監(jiān)禁刑，最核心的特征即為不限制、更不剝奪犯罪人的人身自由。因此，嚴格來講，其執(zhí)行內(nèi)容也就只能剝奪犯罪人的政治權(quán)利，也即在剝奪政治權(quán)利期間禁止其行使刑法第54條所規(guī)定的四項權(quán)利；而執(zhí)行的限度也就應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行機關(guān)通過監(jiān)督以確保被剝奪政治權(quán)利的人沒有主動行使該四項政治權(quán)利為準。犯罪人只要達到這一標準，即可視為其執(zhí)行了剝奪政治權(quán)利的刑罰。但是，由于政治權(quán)利作為一種無形的權(quán)利，它又必須依附于相應(yīng)的人身自由和權(quán)利，而且一旦執(zhí)行，即使其方式只是相應(yīng)的監(jiān)督管理的方式，該監(jiān)督管理也必然在一定程度上與被監(jiān)督管理對象的人身自由相關(guān)聯(lián)并影響到其人身自由或其他人身權(quán)利。因此，剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行要做到絕對地不影響被執(zhí)行人的人身自由是不可能的，也是不現(xiàn)實的。就現(xiàn)行的《公安機關(guān)對被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》(1995年頒布)而言，盡管大多數(shù)為被動地要求被剝奪政治權(quán)利的罪犯遵守相關(guān)的法律、法規(guī)或監(jiān)督規(guī)定，并以此使被剝奪政治權(quán)利的罪犯消極地不行使該四項政治權(quán)利。但是，就相關(guān)具體的管理規(guī)定及實際操作而言，并不乏積極或直接限制被剝奪政治權(quán)利人人身自由或增加其人身義務(wù)的情形(9)具體可參見楊征軍、張景蓀根據(jù)北京市《社區(qū)矯正工作實施細則(試行)》《社區(qū)服刑人員分類管理分階段教育實施方案》《關(guān)于社區(qū)矯正試點工作中幾個具體問題處理意見的通知》等關(guān)于被剝奪政治權(quán)利的罪犯進行日常管理的規(guī)定及實踐分析。。

此外，實踐中也不乏為了保證被剝奪政治權(quán)利的人不行使政治權(quán)利，而對其變相監(jiān)視居住或變相軟禁的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象無疑更為嚴重地超出了剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行限度。

(四)關(guān)于剝奪政治權(quán)利后果對其他法律的立法影響

關(guān)于剝奪政治權(quán)利在其他法律領(lǐng)域的后果影響及不同結(jié)果待遇，散見于有關(guān)的法律法規(guī)或相關(guān)的法律領(lǐng)域。但主要可列舉如下。

1．對外出、遷居及出入境等人身流動自由的影響

剝奪政治權(quán)利是不剝奪、也不限制人身自由的刑罰方法。因而，被判處剝奪政治權(quán)利的犯罪人，在剝奪政治權(quán)利期間依法應(yīng)當(dāng)享有外出、遷居及出入境等流動自由和權(quán)利。就1995年《公安機關(guān)對被管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、保外就醫(yī)罪犯的監(jiān)督管理規(guī)定》來說，作為比較籠統(tǒng)的規(guī)定，它本身并沒有直接對被剝奪政治權(quán)利人的外出、遷居及出入境權(quán)利進行限制規(guī)定。但是，就其中的“被剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，在執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)遵守公安機關(guān)制定的具體監(jiān)督管理措施”以及有關(guān)出入境管理規(guī)定而言，則不能排除對其流動自由的限制。

首先，關(guān)于外出或遷居的權(quán)利問題，如果結(jié)合對剝奪政治權(quán)利的人所采取的社區(qū)矯正措施來看，根據(jù)兩高兩部《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》或《北京市社區(qū)矯正工作實施細則(試行)》等文件，被剝奪政治權(quán)利的罪犯通常未經(jīng)批準不得離開所在街道(鄉(xiāng)、鎮(zhèn))或遷居。雖然從該文件的要求來看，如果被剝奪政治權(quán)利的罪犯經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準仍然可以外出或遷居，但它畢竟是附條件的，而且如果一旦執(zhí)行機關(guān)不予批準，被剝奪政治權(quán)利的人即不可享有該項基本的人身自由。這顯然已經(jīng)超出了剝奪政治權(quán)利的處罰范圍(10)根據(jù)北京市《社區(qū)服刑人員分類管理分階段教育實施方案》(京社區(qū)矯正辦[2005]6號)文件，剝奪政治權(quán)利服刑人員不強制參加公益勞動，離開所居住的區(qū)、縣和離京，向公安機關(guān)和司法所報告即可。這些規(guī)定表明，社區(qū)矯正機關(guān)已開始注意刑罰中存在的公正問題。[16]。其次，關(guān)于出入境的權(quán)利問題，雖然單純執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容僅僅限于被剝奪者在執(zhí)行期間不得享有“政治權(quán)利”，而出入境僅僅只是公民的一項基本人身自由，但是，被剝奪政治權(quán)利的人在執(zhí)行期間其出入境的權(quán)利實際上也被一并剝奪。其依據(jù)便是《中華人民共和國公民出境入境管理法》(以下簡稱《出入境管理法》)第8條“被判處刑罰正在服刑的，不批準出境” 的規(guī)定。那么，執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的人是否應(yīng)當(dāng)被剝奪出入境的權(quán)利？對此，公安部出入境管理局作為該法規(guī)的執(zhí)行機關(guān)曾專門向最高人民法院請示。但是，最高人民法院作為法律解釋機關(guān)，對此作出了“依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第8條規(guī)定，被判處刑罰正在服刑的，不批準出境。而剝奪政治權(quán)利雖屬附加刑，仍然是我國刑法規(guī)定的一種刑罰。因而，應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述法律規(guī)定辦理”的解釋(11)參見1987年12月1日最高人民法院研究室《關(guān)于剝奪政治權(quán)利期間是否可以獲準出國定居的電話答復(fù)》。。可見，最高人民法院除了對“剝奪政治權(quán)利也是一種刑罰”這一顯而易見的常識問題進行了確認外，不僅沒有根據(jù)剝奪政治權(quán)利這一特殊刑罰的特殊內(nèi)涵而對該問題作出直接正面的解釋，而且反過來以被請示解釋的法律作為依據(jù)對其進行了循環(huán)性的答復(fù)。很顯然，公安部出入境管理局的上述請示與最高法院的循環(huán)答復(fù)所形成的模糊狀態(tài)，不僅說明《出入境管理法》關(guān)于正在服刑的人不準出境的規(guī)定是否包括正在單純執(zhí)行剝奪政治權(quán)利的人難以判定，而且也說明對于單純執(zhí)行剝奪政治權(quán)利者禁止出境本身就沒有充分的依據(jù)。

2．對職務(wù)權(quán)或從業(yè)權(quán)的影響

就立法層面而言，由于剝奪政治權(quán)利所涉及的職業(yè)禁止僅限于“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利以及擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”，而且由于犯罪人無論因犯何罪而被判處剝奪政治權(quán)利，在其剝奪政治權(quán)利執(zhí)行完畢以后，都應(yīng)該由執(zhí)行機關(guān)宣布恢復(fù)其政治權(quán)利，其中當(dāng)然包括上述職業(yè)權(quán)利。因此，曾經(jīng)被剝奪政治權(quán)利不能成為其他法律法規(guī)進行職務(wù)或從業(yè)資格禁止的立法依據(jù)。

但事實上，有相當(dāng)一部分法律法規(guī)對曾經(jīng)被剝奪政治權(quán)利者作出了進一步的禁止性或限制性從業(yè)規(guī)定。據(jù)不完全歸納，這些法律法規(guī)主要有如下幾類。(1)自1954年頒布實施(已失效)，幾經(jīng)修改直至2016年的《法院組織法》一直規(guī)定“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿23歲的公民，可以被選舉為人民法院院長，或者被任命為副院長、庭長、副庭長、審判員和助理審判員，但是被剝奪政治權(quán)利的除外”。該規(guī)定直到2018年經(jīng)修訂被修改為“法官的職責(zé)、管理和保障，依照《法官法》的規(guī)定”。而《法官法》自1995年頒布直至2019年修訂，關(guān)于法官的禁止性任職條件只規(guī)定：“(一)曾因犯罪愛過刑事處罰的；(二)曾被開除公職的?！?(2)《教師法》第14條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪，受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。”(3)《商業(yè)銀行法》第27條規(guī)定：“……被判處刑罰或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利的，不得擔(dān)任商業(yè)銀行高級管理人員。”(4)《公司法》自1993年頒布實施至2018年修訂，關(guān)于公司高管的任職資格，一直規(guī)定(2018年修訂后為第146條)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年的人不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。(5)《娛樂場所管理條例》(12)《娛樂場所管理條例》于2006年1月18日國務(wù)院第122次常務(wù)會議通過，自2006年3月1日起施行。第5條規(guī)定：“因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)?！?/p>

就以上法律法規(guī)的規(guī)定而言，僅僅因為曾經(jīng)被剝奪過政治權(quán)利而使其成為一項獨立的禁止或限制相應(yīng)職務(wù)權(quán)或從業(yè)權(quán)的理由，該理由顯然不具有合理性。首先，就2018年修改前長期適用的《法院組織法》的禁止性規(guī)定而言，如果說從審判人員的職業(yè)禁止目的出發(fā)，考慮其主持社會正義、裁判是非曲直的職務(wù)特殊性，為了維護法官形象、維護司法權(quán)威的需要而認為具有犯罪前科的人的確不宜擔(dān)當(dāng)，并以此禁止其從事法官職務(wù)而使其具有一定的合理性，那么，由于該法的禁止規(guī)定只是特別限定于曾因犯罪而被判處過剝奪政治權(quán)利的人，而非平等地適用于曾因犯罪而被判處過其他刑罰的人。因此，該規(guī)定不僅因?qū)υ?jīng)犯過罪的人存在職業(yè)歧視而有悖于從業(yè)平等的社會公正要求，而且也違背了對犯罪人平等對待的基本社會準則。由此也可以清楚地看出，該法對法官職業(yè)的禁止并非因為考慮犯罪前科對法官形象的負面影響，而是因為剝奪政治權(quán)利具有特別政治性影響。雖然該禁止性規(guī)定經(jīng)由修法而失效，但其政治意識形態(tài)方面的影響仍然存在。而就教師職業(yè)而言，如果從教師所特有的為人師表，學(xué)為人師、行為人范的職業(yè)內(nèi)涵的要求考慮，那么，暫且不論《教師法》關(guān)于限制具有犯罪記錄的人取得或保留教師資格的規(guī)定是否合法，是否具有就業(yè)歧視的嫌疑，至少其因犯罪判刑而限制職業(yè)資格的規(guī)定具有相應(yīng)的合理性和正當(dāng)性。但是，由于《教師法》在規(guī)定教師資格的限制對象時，將判處剝奪政治權(quán)利的犯罪人與因故意犯罪而被判處有期徒刑刑罰的犯罪人并列規(guī)定在一起，說明雖然在刑罰體系中，剝奪政治權(quán)利與罰金、沒收財產(chǎn)一樣都屬于較輕的附加刑，都有可能被獨立適用于較輕的犯罪或附加于主刑適用于其他嚴重的犯罪，但剝奪政治權(quán)利的法律后果卻要遠遠重于其他兩種附加刑，而在一定范圍內(nèi)與有期徒刑的后果持平。這一規(guī)定同樣也反映出了剝奪政治權(quán)利所具有的特別影響力。其次，就《商業(yè)銀行法》及《公司法》的職務(wù)禁止規(guī)定而言，既缺乏合理性，也缺乏必要性。因為，一方面，即使是剝奪政治權(quán)利，也只能是剝奪犯罪人“擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”，而就商業(yè)銀行和公司性質(zhì)而言，并不僅限于國有商業(yè)銀行或國有公司，因此，僅僅由于犯罪人曾經(jīng)被判處剝奪政治權(quán)利而在其執(zhí)行完畢以后，再次剝奪其擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的規(guī)定本身就依據(jù)不足；另一方面，犯罪人雖然被判處了剝奪政治權(quán)利，但其犯罪可能與職務(wù)無關(guān)，所以即使對其判處了剝奪政治權(quán)利，也不能對其起到職務(wù)犯罪懲罰和預(yù)防的功能。為此，《商業(yè)銀行法》及《公司法》將被判處剝奪政治權(quán)利的人與因職務(wù)犯罪而被判處刑罰的人并列規(guī)定為禁止擔(dān)任相關(guān)職務(wù)的作法，的確有些用意不明。再次，就《娛樂場所管理條例》對曾被剝奪政治權(quán)利的人所作的從業(yè)禁止規(guī)定而言，就正如有學(xué)者指出的“無論是作為《刑法》第54條第4項的具體化規(guī)定而存在，或者是作為罪犯被適用剝奪政治權(quán)利刑罰之后產(chǎn)生的附隨后果而存在，都存在著違法因素”。 因為，“開辦娛樂場所及在娛樂場所從業(yè)”的權(quán)利只是一種從事某種行業(yè)或進行某種經(jīng)濟活動的自由和權(quán)利，很明顯，無論是權(quán)利的內(nèi)涵還是性質(zhì)都與剝奪政治權(quán)利所涉及的兩項權(quán)利沒有多少包容性。而且，就行業(yè)性質(zhì)來說，從中國目前實際情況看，90%以上的娛樂場的所有權(quán)性質(zhì)或經(jīng)濟形式都屬于非國有企業(yè)，基本上屬于私人投資、私人經(jīng)營的私營企業(yè)，不屬于刑法規(guī)定的國有企業(yè)[17]。因此，將曾被剝奪政治權(quán)利設(shè)置為禁止從事娛樂業(yè)的條件沒有什么刑法上的依據(jù)，故不能將其看作是對刑法規(guī)定的執(zhí)行；同時，就剝奪政治權(quán)利與娛樂業(yè)的關(guān)聯(lián)性而言，由于《娛樂場所管理條例》關(guān)于禁止曾被剝奪政治權(quán)利的人從事娛樂業(yè)的規(guī)定，既找不到線索說明曾經(jīng)因犯罪而被剝奪政治權(quán)利的人不具有從事該職業(yè)的業(yè)務(wù)能力；也找不到依據(jù)說明曾因犯罪而被剝奪政治權(quán)利的人具有違背娛樂業(yè)規(guī)范和操守的先期主觀表現(xiàn)，因而，無論是從懲戒的目的還是從預(yù)防的目的，都不能得出結(jié)論認為曾因犯罪而被剝奪政治權(quán)利的人就不適宜從事娛樂業(yè)。說到底，《娛樂場所管理條例》禁止曾被剝奪政治權(quán)利的人從事娛樂業(yè)的規(guī)定，是毫無意義的畫蛇添足，是對普通公民正常擇業(yè)權(quán)的侵犯，也是對社會生活的過度干預(yù)。

三、關(guān)于取消剝奪政治權(quán)利刑罰而建立資格刑體系的立法建議

從總體上說，任何一種刑罰方法都是基于一定的合理性、必要性和可行性而產(chǎn)生的，并因此在一定的歷史時期內(nèi)存在并發(fā)揮其應(yīng)有及可有的作用。剝奪政治權(quán)利作為建國初期階級斗爭形勢嚴峻、政治統(tǒng)治權(quán)威極需穩(wěn)固背景下國家專門適用于特定的反動階級及特定犯罪分子的一種專政法律工具，具有既不實際剝奪其人身自由，又能對其進行深刻的政治教訓(xùn)和懲戒的功能，因而，它不僅積極地維護了新生的政權(quán)，同時又不影響當(dāng)時的社會生產(chǎn)。但是，自十一屆三中全會及國家實施改革開放政策，并將中心轉(zhuǎn)移到社會經(jīng)濟建設(shè)以后，隨著法治原則和人權(quán)理念的日益突出，剝奪政治權(quán)利作為一種具有明顯而強烈政治懲治色彩的刑罰手段，已經(jīng)不適應(yīng)新的時代要求；同時，由于剝奪政治權(quán)利與憲法、其他法律及刑罰體系內(nèi)部之間存在著一些不相諧調(diào)的矛盾，其自身在內(nèi)容及效果方面也存在一定的缺陷和問題。因而，在刑事法治改革的過程上，基于科學(xué)設(shè)置刑罰體系的需要，并為了充分、有效地實現(xiàn)刑罰的功能和價值，應(yīng)當(dāng)取消剝奪政治權(quán)利，并通過保留剝奪政治權(quán)利刑罰中合理、可行和必要的內(nèi)容、根據(jù)懲罰、預(yù)防特定犯罪的刑罰需要增加剝奪新的權(quán)利的內(nèi)容，通過對其適用對象，期限等內(nèi)容的重新組織構(gòu)架而建立真正的資格刑體系。為此，特提出以下立法建議。

(一)取消剝奪政治權(quán)利的刑罰名稱

剝奪政治權(quán)利最突出的特點就是政治懲罰性，它不僅包含于其所剝奪的具體內(nèi)容，而且更直接標榜于其名稱之中。即僅僅根據(jù)名稱，就可以認為：既然是剝奪政治權(quán)利的處罰，當(dāng)然就是進行政治懲罰的方法，哪怕它只是一種法律手段也不例外。但是，剝奪政治權(quán)利透過其名稱所具有的政治懲罰性不僅導(dǎo)致其難以實現(xiàn)法律領(lǐng)域內(nèi)的相互統(tǒng)一協(xié)調(diào)，而且也容易產(chǎn)生與政治犯罪的邏輯聯(lián)系并產(chǎn)生相應(yīng)的政治問題。具體而言，首先，從表面邏輯上講，既然是剝奪政治權(quán)利刑，那么，顧名思義它便是一種政治性刑罰，而既然是政治性刑罰，那么，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被適用于政治性犯罪，或者說被處以剝奪政治權(quán)利的犯罪當(dāng)然就會被當(dāng)作是政治性犯罪。而如果是政治犯罪，那么，根據(jù)有關(guān)政治犯不引渡的國際法原則，在涉及引渡問題時，罪犯即可以要求政治庇護。基于以上的邏輯聯(lián)系，假如一個被剝奪政治權(quán)利的人要求政治庇護，而要對其予以否認，那么，就又不得不面對這樣的質(zhì)疑：既然不是政治犯罪，為何要對其進行政治性懲罰？既然不是政治性懲罰，為何要剝奪其政治權(quán)利？總之，這個問題無法自圓其說。最終的結(jié)果是：雖然事實上，根據(jù)刑法分則對涉及剝奪政治權(quán)利的犯罪的規(guī)定及適用剝奪政治權(quán)利的司法現(xiàn)實，被剝奪政治權(quán)利的犯罪人大多并非政治性犯罪。但是，剝奪政治權(quán)利的刑罰卻為其留下了一個借口，而這一借口在特定情況下，極易被政治勢力所利用。

基于以上緣由，在修改剝奪政治權(quán)利的規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)考慮取消該刑罰名稱。事實上，關(guān)于剝奪政治權(quán)利名稱存在的問題，立法界也早就有清楚的認識，并且也曾為了淡化其名稱的政治色彩，而試圖對其進行變更。但正如最高人民法院刑法修改小組1983年3月提出的《關(guān)于刑法總則修改的若干問題(草稿)》所認為的：“剝奪政治權(quán)利的名稱已寫入我國憲法，因此，這一名稱不能改變?！比欢绻麖膽椃ㄅc刑法二者的關(guān)系來講，盡管憲法的確確認了“剝奪政治權(quán)利”這一名稱，但憲法并沒有表明剝奪政治權(quán)利就是一個刑種，而且由于憲法并沒有明確地授權(quán)或委托刑法規(guī)定剝奪政治權(quán)利，因而，刑法無需因為憲法的自行規(guī)定而在刑法中設(shè)置專門的剝奪政治權(quán)利刑罰。從這種意義上講，刑法中取消剝奪政治權(quán)利的名稱應(yīng)該是沒有障礙的。

(二)對現(xiàn)行剝奪政治權(quán)利刑罰的內(nèi)容進行合理的取舍，構(gòu)建科學(xué)的資格刑體系

1.保留剝奪政治權(quán)利中的剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)內(nèi)容，并將其作為一項獨立的資格刑規(guī)定于危害國家安全罪

首先，就保留剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)的憲法依據(jù)而言，由于憲法在公民的基本權(quán)利中，規(guī)定了選舉權(quán)和被選舉權(quán)，說明選舉權(quán)與被選舉權(quán)屬于憲法賦予公民的一項“公權(quán)”。既然是憲法所賦予的公權(quán)，而非公民天然的私權(quán)，選舉權(quán)與被選舉權(quán)當(dāng)然也就具有了可被剝奪的前提。其次，就刑罰本身的意義來講，選舉權(quán)和被選舉權(quán)作為憲法所賦予公民的一項基本公權(quán)(或政治權(quán)利)，要求公民合法正當(dāng)行使以發(fā)揮其通過參與國家事務(wù)管理而保障社會正常運行的功能，而犯罪行為，尤其是危害國家安全的犯罪，雖然并非一定表現(xiàn)為濫用選舉權(quán)和被選舉權(quán)，但它所具有的破壞社會秩序和社會穩(wěn)定的危害性本質(zhì)，在一定程度上有悖于國家所賦予的公權(quán)價值，因而，在一定條件下，對于犯罪人剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)，是實現(xiàn)刑罰功能和目的的要求之一。再次，參照各國刑法而言，大多也都規(guī)定了剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)。

綜上所述，基于憲法依據(jù)、刑罰必要性及各國刑法立法的慣例，剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)可以并且應(yīng)當(dāng)成為一種獨立的資格刑，并且首先應(yīng)當(dāng)適用于危害國家安全的犯罪。

2.保留剝奪政治權(quán)利中關(guān)于剝奪擔(dān)任一定職務(wù)權(quán)利的規(guī)定，并對其進行相應(yīng)的變通后適用于特定的職務(wù)性犯罪

首先，就剝奪犯罪人從事一定職業(yè)或擔(dān)任一定職務(wù)權(quán)利的必要性而言，由于許多犯罪本身就是利用所從事的職業(yè)或所擔(dān)任的職務(wù)便利而實施完成的，對于這樣的職務(wù)性犯罪，如果僅僅對其進行其他普通刑罰處罰，盡管仍然能夠在一定程度上實現(xiàn)刑罰的懲罰與教育改造功能，但這種刑罰功能和價值是不完整的。而一旦進行職業(yè)或職務(wù)的禁止，不僅可以更醒目地提醒特定的職務(wù)或職業(yè)犯罪人、以及使其他人認識到其職務(wù)犯罪的危害性，而且可以更有效地防止其再次犯罪的發(fā)生。因而，無論是從打擊犯罪、懲罰犯罪的刑罰需要來講，還是從刑罰的一般目的或特殊目的來講，都有必要將剝奪從事特定職業(yè)或擔(dān)任一定職務(wù)的權(quán)利作為刑罰方法加以規(guī)定。同時，就當(dāng)前的犯罪狀況而言，由于在現(xiàn)代企業(yè)制度與社會管理制度尚未完全建立的特定時代背景下，一方面經(jīng)濟犯罪、職務(wù)犯罪突出；另一方面，由于許多經(jīng)濟犯罪或職務(wù)犯罪都與特定的職業(yè)身份或職權(quán)有關(guān)。因此，如果對這種犯罪在進行有罪宣告時，同時宣告其不得從事特定職業(yè)，勢必將極大地遏制經(jīng)濟犯罪。其次，就變通現(xiàn)行刑法規(guī)定的理由而言，一方面，雖然刑法總則將剝奪擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利及剝奪擔(dān)任國家公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容予以了規(guī)定，但刑法分則并沒有對職務(wù)犯罪規(guī)定剝奪政治權(quán)利，因而，對職務(wù)犯罪人來說，除了因其犯罪極其嚴重而被判處死刑或無期徒刑，并被附加剝奪政治權(quán)利外，幾乎就沒有機會對其判處剝奪擔(dān)任一定職務(wù)的權(quán)利；另一方面，由于現(xiàn)行刑法將上述職務(wù)權(quán)的剝奪是作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容之一進行規(guī)定的，因而，為了能使其盡量地符合政治權(quán)利的屬性要求，不得不對職務(wù)的范圍限于剝奪“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利和擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的”。這樣的結(jié)果便是，對于擔(dān)任非國家機關(guān)職務(wù)的人或擔(dān)任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人，在其構(gòu)成有關(guān)職務(wù)或職業(yè)犯罪的時候，即使對其判處剝奪政治權(quán)利，一方面由于能夠被剝奪的權(quán)利與其沒有直接聯(lián)系而沒有處罰意義；另一方面，如果要對其剝奪相應(yīng)的擔(dān)任非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利卻沒有刑法依據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行刑法剝奪政治權(quán)利中狹窄的“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利及擔(dān)任國有企業(yè)、事業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”變更為“擔(dān)任相關(guān)的職務(wù)或從事相關(guān)職業(yè)的權(quán)利”，并將其規(guī)定于所有利用職務(wù)或所從事的職業(yè)構(gòu)成的犯罪。事實上，早在1950年11月28日的《法制委員會關(guān)于剝奪政治權(quán)利問題的解答》中就曾特別指出：“至若何種職業(yè)權(quán)利及特種營業(yè)權(quán)，系屬私權(quán)性質(zhì)，不在政治權(quán)利范圍之內(nèi)，也可以另行予以剝奪業(yè)務(wù)權(quán)的處罰?！薄皠儕Z政治權(quán)利和剝奪業(yè)務(wù)均可作為主刑獨立適用，也可作為附加刑適用?！倍趯?979年刑法修訂的過程中，1995年8月8日全國人大常委會法制工作委員會刑法修改小組在《中華人民共和國刑法(總則修改稿)》中，不僅在第四章“刑罰”中專門規(guī)定了“剝奪從事特定職業(yè)資格”一節(jié)，而且分別具體規(guī)定：“對于利用所從事的職業(yè)進行犯罪，情節(jié)嚴重，并有繼續(xù)利用其職業(yè)進行犯罪可能的，可以獨立適用或者附加適用剝奪從事該項職業(yè)的資格。”從以上立法過程可以看出，剝奪一定的職業(yè)或職務(wù)資格一直是刑法所確立的刑罰方法之一，而且曾與剝奪政治權(quán)利并列存在而共同構(gòu)成了資格刑的體系內(nèi)容，或作為剝奪政治權(quán)利中可以獨立適用的內(nèi)容而表明了資格刑的價值。

3.取消剝奪言論、出版等六項自由的規(guī)定

關(guān)于剝奪政治權(quán)利中剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威六項自由的規(guī)定，從1979年刑法制定之初直到現(xiàn)今，無論是在憲法研究領(lǐng)域還是在刑法研究領(lǐng)域，幾乎都或直白或婉轉(zhuǎn)地對其正當(dāng)性、適當(dāng)性以及必要性予以了否定并提議取消。可以說，對該六項自由的剝奪是剝奪政治權(quán)利最受質(zhì)疑的一個問題。事實上，早在1979年刑法制定以前，在早期的各次刑法草案中，雖然也曾在剝奪政治權(quán)利的刑罰中偶爾出現(xiàn)過剝奪該六項自由的規(guī)定，但大多數(shù)的刑法立法草案都未規(guī)定該項內(nèi)容。而且，1962年《關(guān)于對〈中華人民共和國刑法草案(初稿)的修改意見(1962年6月7日)〉的修改意見報告》針對關(guān)于“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威(以及居住、遷移)自由權(quán)利應(yīng)否作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容”的爭議，專門作出了說明：“是否增加這兩項內(nèi)容(包括另一項國家勛章、獎?wù)?、軍銜、榮譽稱號的權(quán)利)，過去也曾爭論過多次，在條文上也曾反復(fù)過多次，有時寫上有時刪去，各有各的道理。主張刪去的認為這兩項實際意義不大，不規(guī)定也不發(fā)生什么問題……就言論、出版、集會、結(jié)社……等項自由來說，考慮到出版事業(yè)完全由國家所掌握，任何人不可能隨便出版書刊；言論如果是好的，任何人都不應(yīng)予以禁止，反動言論任何人也不準其自由散播；創(chuàng)造發(fā)明，即便是勞動改造罪犯做出的，也應(yīng)當(dāng)受到重視；集會、結(jié)社、游行、示威，人民群眾都是有組織進行的，不但是被剝奪政治權(quán)利的分子，遇有某種場合可以不許參加，即便是好人，有時由于人數(shù)的限制等原因，也可能不讓參加。因此，這項自由權(quán)利，也可不必作為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容之一?！笨梢哉f，以20世紀60年代關(guān)于刪除剝奪六項自由的理由，如今事實上依然是反對現(xiàn)行刑法中該項規(guī)定的理由。比如，根據(jù)有關(guān)的《社會團體登記管理條例》以及《游行、示威、集會法》的規(guī)定，無論是結(jié)社、集會還是游行示威，公民并不能自由隨意地進行，而是要履行專門的申請及審批程序。因而，對于犯罪人來說，即使不專門剝奪這些自由，其也與其他未犯罪的公民一樣，不可能自行行使這些權(quán)利；同時，即使不專門剝奪其這些自由，犯罪人如果私自行使這些自由，在必要時仍然可以對其處以相應(yīng)的治安處罰或在達到一定的嚴重程度時以相應(yīng)的犯罪論處。而就言論與出版自由而言，同樣，如果是正常的言論或著作，即使是對犯罪人剝奪政治權(quán)利也不能對其進行實質(zhì)性的限制，而如果是反動、非法的言論或著作，即使是正常人也需要對其依法進行限制。此外，與20世紀60年代的社會條件不同，當(dāng)今社會隨著法治建設(shè)的發(fā)展，國家不僅強調(diào)依法治國，而且“國家尊重和保障人權(quán)”，在這種時代背景下，剝奪六項自由不僅受到違憲的質(zhì)疑，而且，的確“一方面不利于國內(nèi)的社會主義民主政治的發(fā)展，另一方面在國際上也不利于樹立我國的民主政治新形象”[18]。

基于以上的問題，應(yīng)該及時而徹底地將剝奪言論、出版等六項自由的規(guī)定從刑法中剔除。而如果一旦取消了這一規(guī)定，那么，實踐中為了執(zhí)行剝奪政治權(quán)利而往往不得不變相剝奪或限制人身自由的問題也可以迎刃而解。因為，剝奪政治權(quán)利雖然名為一種不剝奪、不限制人身自由的刑罰，但由于言論、出版等自由總是和基本的人身自由相聯(lián)，因而，如果既要剝奪該六項自由，又要不限制人身，二者實在不可兼顧。

四、結(jié)語

剝奪政治權(quán)利在特定的法制創(chuàng)制時期具有不可替代的、特有的刑罰功能，但是，隨著刑法及刑罰體系的逐漸完善，剝奪政治權(quán)利作為一種刑罰方法并未得到相應(yīng)的調(diào)整，致使各種具體的法律沖突非必要地存在于立法與法律執(zhí)行中。因此，從刑法完善的角度，可對其進行技術(shù)性的修改和調(diào)整。