彭 錞

一、 問題的提出

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》，其一改此前零散、碎片化的立法進(jìn)路，首次在法律層面系統(tǒng)確立了個(gè)人信息保護(hù)制度，(1)參見程嘯：《我國〈民法典〉個(gè)人信息保護(hù)制度的創(chuàng)新與發(fā)展》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第4期。以“適應(yīng)信息化社會的要求”。(2)張鳴起：《〈中華人民共和國民法總則〉的制定》，載《中國法學(xué)》2017年第2期。2021年11月1日，《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡稱“個(gè)人信息保護(hù)法”)生效實(shí)施。短短一年半間，民法典與個(gè)人信息保護(hù)法相繼推出，為我國的個(gè)人信息保護(hù)搭建起了法律框架。(3)本文不對“個(gè)人信息”和“個(gè)人數(shù)據(jù)”作區(qū)分。既有研究對二者作出的區(qū)分主要是理論性的，不具有實(shí)定法基礎(chǔ)。參見周斯佳：《個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)與個(gè)人信息權(quán)關(guān)系的厘清》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期。但即便有了基本框架，法學(xué)界對于個(gè)人信息的法律性質(zhì)、法律保護(hù)的強(qiáng)度以及機(jī)制仍然有爭議，就三個(gè)關(guān)鍵問題依舊是言人人殊：第一，個(gè)人信息權(quán)益的法律性質(zhì)為何？第二，對個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)給予何種強(qiáng)度的法律保護(hù)？第三，多種個(gè)人信息保護(hù)法律機(jī)制之間是何關(guān)系？這些爭議并未因民法典或個(gè)人信息保護(hù)法出臺而平息，若不從學(xué)理上予以澄清和解決，就無法確切地回答個(gè)人信息保護(hù)究竟“保護(hù)什么”“保護(hù)多少”以及“如何保護(hù)”。

針對上述問題，既有研究從部門法視角出發(fā)展開討論，形成了針鋒相對的觀點(diǎn)。然而，這些討論很大程度上是一種無謂爭論，無法有效回應(yīng)上述難題。本文從憲法視角出發(fā)，揭示部門法視角的局限與不足，并在此基礎(chǔ)上明確個(gè)人信息權(quán)益的法律性質(zhì)，分析個(gè)人信息法律保護(hù)強(qiáng)度的設(shè)定，探討多種個(gè)人信息保護(hù)法律機(jī)制的協(xié)調(diào)。

二、 個(gè)人信息權(quán)益的法律性質(zhì)

(一) 個(gè)人信息權(quán)益的公法權(quán)利和私法權(quán)利二重屬性

個(gè)人信息權(quán)益的法律性質(zhì)決定了個(gè)人信息保護(hù)法律制度的基本性質(zhì)，也影響其保護(hù)強(qiáng)度和機(jī)制。在此問題上，基于部門法視角的既有研究形成了兩種觀點(diǎn)：一是民法學(xué)者普遍主張的“排他性的私法權(quán)利說”，認(rèn)為民法典第111條規(guī)定“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)”，該條位于民法典第一編“總則”第五章“民事權(quán)利”，故個(gè)人信息屬于一種民事權(quán)利或權(quán)益殆無疑義，(4)呂炳斌：《個(gè)人信息權(quán)作為民事權(quán)利之證成：以知識產(chǎn)權(quán)為參照》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。“自然人對個(gè)人信息享有的是民事權(quán)益，而非公法上的權(quán)利”。(5)程嘯：《論我國民法典中個(gè)人信息權(quán)益的性質(zhì)》，載《政治與法律》2020年第8期。二是行政法學(xué)者提出“排他性的公法權(quán)利說”，認(rèn)為“人格權(quán)是一項(xiàng)傳統(tǒng)的民事權(quán)利”，而個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)“是隨著計(jì)算機(jī)大規(guī)模采用才出現(xiàn)的新事物”，“個(gè)人信息保護(hù)是信息時(shí)代的一項(xiàng)全新挑戰(zhàn)，個(gè)人信息控制權(quán)是需要通過個(gè)人信息保護(hù)法確立的一項(xiàng)新型公法權(quán)利”，其目的在于將“信息主體的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)樾畔⒖刂普叩南鄳?yīng)法律義務(wù)”，“違反法律義務(wù)就等于是對信息主體權(quán)利的侵犯”，從而使“信息主體對抗信息控制者信息處理行為”。擁有了作為新型公法權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，“信息主體不但可以對抗平等的民事主體，也可以對抗公權(quán)力部門，國家機(jī)關(guān)同樣要尊重和保護(hù)個(gè)人的信息控制權(quán)”。同時(shí)， “違反公法義務(wù)會導(dǎo)致公法上的法律責(zé)任，同時(shí)導(dǎo)致權(quán)利人損害的，當(dāng)然也要承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任”。(6)周漢華：《個(gè)人信息保護(hù)的法律定位》，載《法商研究》2020年第3期。個(gè)人信息保護(hù)法在第二章“個(gè)人信息處理規(guī)則”辟專節(jié)確立“國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的特別規(guī)定”，可視為肯認(rèn)個(gè)人信息的公法權(quán)利屬性。

那么，個(gè)人信息到底指向的是一種私法權(quán)利還是公法權(quán)利？歸結(jié)起來，民法學(xué)者秉持的“排他性的私法權(quán)利說”主要基于以下五點(diǎn)理由：第一，立法確認(rèn)論。如有學(xué)者指出若個(gè)人信息不是民事權(quán)利，則“立法者不可能在作為民商事領(lǐng)域基本法的《民法典》中做出規(guī)定，更不會在其總則編的‘民事權(quán)利’章中加以規(guī)定”。(7)前引⑤，程嘯文。第二，市場交易論。如有學(xué)者認(rèn)為“需要將個(gè)人信息權(quán)益規(guī)定為民事權(quán)利，只有民事權(quán)利可以遵循市場經(jīng)濟(jì)的基本法律——合同法而進(jìn)行交易”。(8)嚴(yán)鴻雁：《論個(gè)人信息權(quán)益的民事權(quán)利性質(zhì)與立法路徑——兼評〈個(gè)人信息保護(hù)法〉(專家建議稿)的不足》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2013年第4期。第三，限制公權(quán)論。如有學(xué)者批評此前發(fā)表的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法(專家建議稿)》“將個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)利定性為公法上的權(quán)利，導(dǎo)致過于強(qiáng)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)法的行政法乃至刑法規(guī)范”，主張“盡管個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的使用、收集過程中存在著行政管理部門的公法行為，但這只需要規(guī)定政府部門在信息管理過程中的職責(zé)與責(zé)任即可，個(gè)人信息保護(hù)法的核心內(nèi)容應(yīng)是民法規(guī)范，政府部門的公權(quán)在個(gè)人信息領(lǐng)域不宜膨脹，而對信息主體私法權(quán)利的承認(rèn)本身就是對公權(quán)的一種限制”。(9)前引⑧，嚴(yán)鴻雁文。第四，追責(zé)救濟(jì)論。如有學(xué)者認(rèn)為“只有民事責(zé)任是違法行為人向受害人承擔(dān)的，民事責(zé)任主要形式是賠償損失，以恢復(fù)被侵害人的權(quán)益為目的，只有民事責(zé)任能真正彌補(bǔ)信息主體的損害”。(10)前引⑧，嚴(yán)鴻雁文。第五，法律關(guān)系論。如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“個(gè)人信息的處理者主要分為兩類，一是行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)，另一類是非國家機(jī)關(guān)的其他民事主體。二者在處理目的、合法性基礎(chǔ)等方面存在不同，但不因此導(dǎo)致自然人與處理者之間關(guān)系的區(qū)別。信息處理者與自然人之間的法律地位是平等的。國家機(jī)關(guān)與非國家機(jī)關(guān)，均負(fù)有不得侵害自然人民事權(quán)益的義務(wù)。作為民事權(quán)益的個(gè)人信息權(quán)益，可以對抗來自權(quán)利主體之外的任何組織或個(gè)人的侵害和損害。在私權(quán)利保護(hù)的問題上，不存在公權(quán)力機(jī)關(guān)比非公權(quán)力機(jī)關(guān)處于更優(yōu)越地位的情況，否則違背法治國家的原則”。(11)前引⑤，程嘯文。

上述五點(diǎn)理由均難以成立。第一，立法確認(rèn)論的問題在于，雖然民法典確實(shí)把個(gè)人信息規(guī)定為一種民事權(quán)利，但這并未排除其同時(shí)作為一種公法權(quán)利。在民法典之前，早已有一系列法律將個(gè)人信息作為一項(xiàng)可以對抗國家公權(quán)力侵犯的公法權(quán)利，包括刑法(第253條)、護(hù)照法(第12條)、居民身份證法(第6條)、國家情報(bào)法(第19條)等。(12)除此之外，反恐怖主義法、反間諜法、統(tǒng)計(jì)法、出境入境管理法、《不動產(chǎn)登記暫行條例》等多部法律、法規(guī)均有類似規(guī)定。參見王秀哲：《我國個(gè)人信息立法保護(hù)實(shí)證研究》，載《東方法學(xué)》2016年第3期。民法典既不能覆蓋也不會推翻這些已經(jīng)存在的法律規(guī)定。第二，限制交易論正確指出了個(gè)人信息只有作為民事權(quán)利才能進(jìn)行市場交易，但這同樣不妨礙個(gè)人信息也同時(shí)具有公法權(quán)利的性質(zhì)。正如憲法第13條把公民的合法私有財(cái)產(chǎn)界定為公法上的基本權(quán)利，并不影響物權(quán)法第64條規(guī)定公民的私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更不會阻礙私人財(cái)產(chǎn)作為民事權(quán)利參與市場流通。第三，限制公權(quán)論誤解了公法權(quán)利，后者從學(xué)理上講本意是指“主觀公權(quán)利”，處理的是“個(gè)人在法秩序之下的‘基本位置’問題”，其出現(xiàn)恰恰反映了限制國家權(quán)力、張揚(yáng)私人權(quán)利的政治哲學(xué)。(13)參見趙宏：《主觀公權(quán)利的歷史嬗變與當(dāng)代價(jià)值》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。將個(gè)人信息界定為公法權(quán)利，非但不會帶來公權(quán)在個(gè)人信息領(lǐng)域的膨脹，反而正是為了扎牢控制公權(quán)侵犯個(gè)人信息的“籠子”。第四，追責(zé)救濟(jì)論突出了民事責(zé)任和救濟(jì)的價(jià)值，但偏廢了公法責(zé)任和救濟(jì)的功能。即便是主張個(gè)人信息僅僅是民事權(quán)利的學(xué)者，也不得不承認(rèn)“公權(quán)力機(jī)關(guān)侵害私權(quán)利，私權(quán)利主體同樣可以要求其承擔(dān)法律責(zé)任”，但并非通過民事訴訟的途徑，而是根據(jù)行政訴訟法和國家賠償法來獲得保護(hù)。(14)參見前引⑤，程嘯文。第五，法律關(guān)系論不區(qū)分公權(quán)機(jī)關(guān)和民事主體這兩種不同性質(zhì)的信息處理者，認(rèn)為所有“信息處理者與自然人之間的法律地位是平等的”，其出發(fā)點(diǎn)在于避免“公權(quán)力機(jī)關(guān)比非公權(quán)力機(jī)關(guān)處于更優(yōu)越地位的情況”。這固然無可厚非，但沒有考慮“公法遁入私法”的風(fēng)險(xiǎn)，即公權(quán)機(jī)關(guān)假借民事主體的身份來逃脫公法限制，以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)不平等。事實(shí)上，在多個(gè)領(lǐng)域，這種風(fēng)險(xiǎn)早已成為現(xiàn)實(shí)。(15)參見張力：《國家所有權(quán)遁入私法：路徑與實(shí)質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2016年第4期；胡改蓉：《論公共企業(yè)的法律屬性》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。

綜上，“排他性的私法權(quán)利說”并不成立——承認(rèn)個(gè)人信息是私法/民事權(quán)利，既不排斥其同時(shí)是公法權(quán)利，也不排除對其進(jìn)行公法保護(hù)。(16)參見丁曉東：《個(gè)人信息私法保護(hù)的困境與出路》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。但這不能導(dǎo)出行政法學(xué)者提倡的“排他性的公法權(quán)利說”就自然成立。事實(shí)上，承認(rèn)個(gè)人信息的公法權(quán)利屬性，同樣不能否定其私法權(quán)利性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為“無論以隱私權(quán)還是以財(cái)產(chǎn)權(quán)來對個(gè)人信息的使用進(jìn)行規(guī)制都使得相關(guān)方無法準(zhǔn)確計(jì)算和有效率地行使該私權(quán)，從而使得私權(quán)制度失去其功能”，對于個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)“超越私權(quán)觀念而作為公共物品加以保護(hù)和規(guī)制”。(17)吳偉光：《大數(shù)據(jù)技術(shù)下個(gè)人數(shù)據(jù)信息私權(quán)保護(hù)論批判》，載《政治與法律》2016年第7期。這一觀點(diǎn)固然揭示了傳統(tǒng)的隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)路不足以充分保障個(gè)人信息，但忽視了個(gè)人信息中的“私密個(gè)人信息”仍然具有隱私權(quán)面向(民法典第1034條)以及個(gè)人信息可以依法作為財(cái)產(chǎn)受到保護(hù)(民法典第127條)。(18)參見邢會強(qiáng)：《大數(shù)據(jù)交易背景下個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的分配與實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，載《法學(xué)評論》2019年第6期。個(gè)人信息保護(hù)法第69條規(guī)定侵害個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)益的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，便可視為個(gè)人信息私法權(quán)利性質(zhì)的體現(xiàn)。全國人大常委會法工委在《關(guān)于〈中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法(草案)〉的說明》中也承認(rèn)：“在編纂民法典中，將個(gè)人信息受法律保護(hù)作為一項(xiàng)重要民事權(quán)利作出規(guī)定?！?/p>

(二) 個(gè)人信息權(quán)益的憲法基本權(quán)利性質(zhì)

上文分析表明：個(gè)人信息既是一種公法權(quán)利，也是一種私法權(quán)利。這種二重性從何而來？追根溯源，在于個(gè)人信息權(quán)益的憲法基本權(quán)利屬性?？v觀全球，將個(gè)人信息受保護(hù)作為憲法基本權(quán)利有兩種方式：一種是憲法肯認(rèn)，另一種是憲法解釋。前者是指成文憲法直接寫明個(gè)人信息保護(hù)。目前，全球已有分布于各大洲至少三十多個(gè)國家將個(gè)人信息受保護(hù)明文列為基本權(quán)利。(19)參見孫平：《政府巨型數(shù)據(jù)庫時(shí)代的公民隱私權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)》2007年第 7 期。2020年11月12日在比較憲法項(xiàng)目數(shù)據(jù)庫以“personal data”為關(guān)鍵詞做全文檢索，可得現(xiàn)行有效憲法26部；以“personal information”做檢索，可得13部。該數(shù)據(jù)庫由美國德克薩斯大學(xué)和芝加哥大學(xué)的三位政治學(xué)、法學(xué)方向的教授聯(lián)合創(chuàng)建，目前是全球最為全面、權(quán)威的憲法文本數(shù)據(jù)庫。例如希臘憲法第9條規(guī)定：“任何人就其個(gè)人信息的收集、處理和使用，尤其是通過電子手段為之的，都受到法律保護(hù)。個(gè)人信息保護(hù)由法律規(guī)定的獨(dú)立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)?！蹦鞲鐟椃ǖ?6條規(guī)定：“所有人都享有個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，以及訪問、更正和刪除此類信息的權(quán)利，并依法享有反對公開其個(gè)人信息的權(quán)利”。阿爾及利亞憲法第46條規(guī)定：“所有人在其個(gè)人信息被處理時(shí)受到保護(hù)是法律保障的一項(xiàng)基本權(quán)利；侵犯應(yīng)受處罰。”泰國憲法第32條規(guī)定：“除非基于公共利益的必要且依據(jù)法律規(guī)定，禁止以任何方式濫用個(gè)人信息?！膘碀?jì)憲法第24條規(guī)定：“所有人享有個(gè)人隱私權(quán)，其中包括：個(gè)人信息的秘密性受保護(hù)的權(quán)利。”此外，《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條和《歐盟運(yùn)行條約》第16條也規(guī)定了“個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)”。值得注意的是，此類憲法條文基本都是21世紀(jì)后制定或修改而來。(20)主要的例外在于1976年葡萄牙憲法第35條、1988年巴西憲法第5條。參見Gloria González Fuster. “The Emergence of Personal Data Protection as a Fundamental Right of the EU”, Springer International Publishing (2014).

與上述情形不同，更多國家是借由憲法解釋來將個(gè)人信息保護(hù)納入基本權(quán)利，即憲法文本保持不變，但通過解釋使其內(nèi)涵改變以適應(yīng)社會生活的變化和要求。(21)學(xué)理上稱為“憲法變遷”。參見韓大元：《論憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)的沖突》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。典型代表如德國“第二人口普查案”確立的“信息自決權(quán)”(22)BVerfGE 65, 1.和美國在“華倫訴羅伊案”確立的“信息隱私權(quán)”。(23)Whalen v. Roe, 429 U. S. 589 (1977). 需要說明的是，一些美國學(xué)者認(rèn)為該判決只是“假設(shè)”而非系統(tǒng)證成了憲法上的信息隱私權(quán)，故在聯(lián)邦憲法層面，該項(xiàng)權(quán)利仍然是“捉摸不定的”。參見Mary D.Fan. “Constitutionalizing Informational Privacy by Assumption”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law (2012); Larry Pittman. “The Elusive Constitutional Right to Informational Privacy”, Nevada Law Journal 19， No.1 (2018). 然而，時(shí)至今日，美國多個(gè)聯(lián)邦上訴法院和州法院已經(jīng)在判決中正式肯認(rèn)了信息隱私權(quán)。Elbert Lin. “Prioritizing Privacy: A Constitutional Response to the Internet”, Berkeley Technology Law Journal 17， No.3 (2002). 美國學(xué)界也在呼吁聯(lián)邦最高法院向德國學(xué)習(xí)，正式明確該項(xiàng)權(quán)利。Timothy Azarchs. “Informational Privacy: Lessons from Across the Atlantic”, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law (2014).我國憲法雖未明文肯認(rèn)“個(gè)人信息受法律保護(hù)”，只是在第37條、第39條和第40條中確立了人身、住宅和通信的隱私權(quán)，(24)參見屠振宇：《憲法隱私權(quán)研究——一項(xiàng)未列舉基本權(quán)利的理論論證》，法律出版社2008年版，第188-227頁。但從學(xué)理上仍可論證基于憲法第38條人格尊嚴(yán)條款所蘊(yùn)含的一般人格權(quán)，個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)屬于我國憲法上的一項(xiàng)基本權(quán)利。(25)詳細(xì)論證，參見王錫鋅、彭錞：《個(gè)人信息保護(hù)法律體系的憲法基礎(chǔ)》，載《清華法學(xué)》2021年第3期。更重要的是，這一學(xué)術(shù)觀點(diǎn)已經(jīng)獲得立法者認(rèn)同。2021年8月13日，全國人大常委會法工委發(fā)言人在通報(bào)個(gè)人信息保護(hù)法草案修改情況時(shí)指出：“我國憲法規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。制定實(shí)施本法對于保障公民的人格尊嚴(yán)和其他權(quán)益具有重要意義。據(jù)此，擬在草案第一條中增加規(guī)定‘根據(jù)憲法’制定本法?！边@進(jìn)一步夯實(shí)了個(gè)人信息保護(hù)法律制度的憲法基礎(chǔ)，明確了個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的基本權(quán)利屬性?；诖嘶緳?quán)利，作為信息主體的公民可同時(shí)對抗來自公權(quán)機(jī)關(guān)和私人主體的不法侵害，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息風(fēng)險(xiǎn)源的全覆蓋。

需要說明的是，論證個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)屬于憲法基本權(quán)利，并不表示其憲(公)法權(quán)利面向可混同于其民(私)法權(quán)利面向，或后者只是前者的照搬照抄。近年來，我國學(xué)者對源自域外的“憲法的第三人效力”理論展開批評。該理論有兩種版本：一種是美式的“合憲限定解釋”，另一種是德式的“憲法導(dǎo)向性解釋”。前者意圖排除法律的違憲可能，是任何憲法體制的題中應(yīng)有之義，幾無爭議；后者試圖將憲法的價(jià)值、精神融入普遍的法律解釋，其中也包括對民法的解釋，飽受批評。批評者的核心理由在于憲法基本權(quán)利傳統(tǒng)上僅處理公民與國家之間的關(guān)系，若搬來解決公民與公民之間的關(guān)系(即所謂“第三人效力”)，不僅邏輯上有矛盾，也存在根本性的錯(cuò)配，甚至?xí)λ饺俗灾螛?gòu)成威脅，因?yàn)閼椃?quán)利和民法權(quán)利在調(diào)整對象、規(guī)范強(qiáng)度、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利目的等方面迥然相異。(26)參見李海平：《基本權(quán)利間接效力理論批判》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第4期；黃宇驍：《論憲法基本權(quán)利對第三人無效力》，載《清華法學(xué)》2018年第3期；姜峰：《民事權(quán)利與憲法權(quán)利：規(guī)范層面的解析——兼議人格權(quán)立法的相關(guān)問題》，載《浙江社會科學(xué)》2020年第2期。本文贊同這些批評，因?yàn)榘压裼靡詫箛业膽椃ɑ緳?quán)利直接適用于解決公民與公民之間的糾紛，顯然是不合適的。但本文仍然認(rèn)為憲法上的基本權(quán)利構(gòu)成一種“客觀價(jià)值秩序”，對國家課以保護(hù)義務(wù)，盡管這種保護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)容不需要也不應(yīng)當(dāng)完全遵循公法權(quán)利保護(hù)的要求，而是有賴于民主政治和立法過程來形成。(27)參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。正如有學(xué)者所指出的，“國家保護(hù)義務(wù)在某種程度上否定了第三者效力，因?yàn)樗鼒?jiān)持基本權(quán)利是約束國家，尤其是約束立法機(jī)關(guān)”，而非“在私法關(guān)系中約束私人”。(28)王鍇：《論憲法上的一般人格權(quán)及其對民法的影響》，載《中國法學(xué)》2017年第3期。以財(cái)產(chǎn)權(quán)為例，我國憲法第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)?！边@首先當(dāng)然是奠定了作為公法權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)，公民可以之對抗來自國家的侵害，比如違法征收。而物權(quán)法第66條所規(guī)定的作為私法權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)對抗的是來自私人的“侵占、哄搶、破壞”，兩者顯然不同，不可混淆。公民不能也無須以作為公法權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)為依據(jù)來主張免受其他公民的侵害。但這并不能否認(rèn)作為憲法基本權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)給國家施加了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)義務(wù)，要求國家通過制定物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法等法律來保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些法律所保護(hù)的不是用來對抗國家的作為公法權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是作為私法權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)。兩者內(nèi)容不應(yīng)也沒有混同，但都源于作為憲法基本權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)。同理，作為憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)既有公法權(quán)利面向，也有私法權(quán)利面向，兩者同源但不混同。

三、 個(gè)人信息法律保護(hù)的強(qiáng)度設(shè)定

在澄清個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)是憲法基本權(quán)利、具有私法權(quán)利和公法權(quán)利兩重屬性之后，接下來的問題是：對其應(yīng)當(dāng)給予何種強(qiáng)度的法律保護(hù)？傳統(tǒng)部門法視角下，法學(xué)界，尤其是民法學(xué)界對此長期存在爭議，主要體現(xiàn)為對個(gè)人信息到底指向權(quán)利還是法益、是人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)有不同看法。這些爭論看似是關(guān)于個(gè)人信息權(quán)益在民法上的屬性，實(shí)則指向其法律保護(hù)的強(qiáng)度，因?yàn)樵诿穹▽W(xué)者看來，不同屬性代表不同保護(hù)強(qiáng)度，確定了屬性也就能推導(dǎo)出相應(yīng)的保護(hù)強(qiáng)度。本節(jié)的分析將表明這種思路并不成立。

(一) 保護(hù)權(quán)利還是保護(hù)法益

多年來，民法學(xué)界對究竟是把個(gè)人信息作為權(quán)利還是法益來保護(hù)聚訟紛紜，出現(xiàn)了“法益說”“權(quán)利說”和“折中說”三種立場?！胺ㄒ嬲f”認(rèn)為，沿襲《民法總則》第111條的做法，民法典第111條并未明確規(guī)定“個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)”，這顯然區(qū)別于同一章前后眾多條款的表述，比如第110條規(guī)定的“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)”，第112條規(guī)定的“因婚姻家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利”以及第113條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”等。據(jù)此，有學(xué)者主張：“本條只是規(guī)定了個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，而沒有使用個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)這一表述，表明民法總則并沒有將個(gè)人信息作為一項(xiàng)具體人格權(quán)利。”(29)王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第465頁。與此不同，“權(quán)利說”則認(rèn)為民法典雖沒有在個(gè)人信息之后加上“權(quán)”或“權(quán)利”的字詞，但本質(zhì)上仍然是確立了個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，理由在于“從法律所保護(hù)的客體即個(gè)人身份信息的獨(dú)立性、社會實(shí)踐保護(hù)個(gè)人身份信息的必要性，以及從比較法的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，對于個(gè)人身份信息的保護(hù)，一是不能用法益保護(hù)方式，因?yàn)槠滹@然不如用權(quán)利保護(hù)為佳；二是不宜以隱私權(quán)保護(hù)方式予以保護(hù)，因?yàn)殡[私權(quán)保護(hù)個(gè)人身份信息確有不完全、不完善的問題”，更何況民法典第109條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”，同樣沒有使用“人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)”的表述，但恐怕沒有人會認(rèn)為這不是兩項(xiàng)重要的民事權(quán)利。(30)參見楊立新：《個(gè)人信息：法益抑或民事權(quán)利——對〈民法總則〉第111條規(guī)定的“個(gè)人信息”之解讀》，載《法學(xué)論壇》2018年第1期。“折中說”回避正面回答民法典中的個(gè)人信息從法律上講到底是權(quán)利還是法益，具體又分為兩類：一類觀點(diǎn)認(rèn)為民法典“事實(shí)上承認(rèn)”“個(gè)人信息權(quán)”這一新型權(quán)利，只不過在法律上沒有明確表述；(31)參見張文顯：《民法典的中國故事和中國法理》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期。另一類觀點(diǎn)則指出“考慮到個(gè)人信息的復(fù)雜性，(《民法總則》及其后的民法典)沒有簡單以單純民事權(quán)利特別是一種人格權(quán)的形式加以規(guī)定，而是籠統(tǒng)規(guī)定個(gè)人信息受法律保護(hù)，為未來個(gè)人信息如何在利益上兼顧財(cái)產(chǎn)化，以及與數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的關(guān)系配合預(yù)留了一定的解釋空間”。(32)龍衛(wèi)球、劉保玉：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第404頁。個(gè)人信息保護(hù)法第2條規(guī)定：“自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)，任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益?！毕噍^于民法典，在個(gè)人信息之后加上了“權(quán)益”二字，則似乎是在確認(rèn)個(gè)人信息具有權(quán)利和法益雙重屬性。

事實(shí)上，根據(jù)民法理論，無論是權(quán)利抑或法益，本質(zhì)上都指向?qū)μ囟袷吕娴姆杀Ｗo(hù)。(33)參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。之所以區(qū)分二者，是因?yàn)椤懊袷轮黧w的利益范圍具有無限多樣的特征”，單靠已經(jīng)法定化、類型化的具體、有名權(quán)利，并不足以保護(hù)所有值得法律保護(hù)的民事利益。(34)參見張馳、韓強(qiáng)：《民事權(quán)利類型及其保護(hù)》，載《法學(xué)》2001年第12期。故在法定權(quán)利之外，有必要一定程度地承認(rèn)“法律識別的正當(dāng)利益”。(35)李建華、王國柱：《論民事權(quán)益——民法保護(hù)對象的立法和司法雙重確認(rèn)》，載《法學(xué)雜志》2011年第1期。民法典第126條規(guī)定：“民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益?！庇袑W(xué)者指出，在德國民法上，“‘利益’中應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的部分，是‘法益’；具有歸屬效能、排除效能和社會典型公開性并被立法明文規(guī)定的‘法益’是權(quán)利”。(36)孫山：《民法上“法益”概念的探源與本土化》，載《河北法學(xué)》2020年第4期?？梢姡袷聶?quán)利或民事法益外觀上看存在是否法定化、類型化的差別，但實(shí)質(zhì)上沒有根本性差異，只是程度之別，即一般認(rèn)為對法益的保護(hù)總體上要弱于對權(quán)利的保護(hù)。(37)參見曹險(xiǎn)峰：《在權(quán)利與法益之間——對侵權(quán)行為客體的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第5期；葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。個(gè)人信息既已被寫入民法典，便不存在未法定化、類型化的障礙，將其界定為權(quán)利或法益，無非影響其保護(hù)程度高低。法益論者看似采用文本主義的立場反對把個(gè)人信息視為法律權(quán)利，實(shí)則是擔(dān)心把個(gè)人信息“作為客體排他性地歸屬于信息主體的做法”，會使得“個(gè)人對其一切具有識別性的個(gè)人信息(不區(qū)分重要和非重要的個(gè)人信息)的收集、處理和利用享有決定權(quán)和控制權(quán)，這無異于保護(hù)一種漫無邊際的個(gè)人意志……忽視了人類社會的存在和個(gè)人活動的展開所仰賴的信息交流這個(gè)前提”。(38)楊芳：《個(gè)人信息自決權(quán)理論及其檢討——兼論個(gè)人信息保護(hù)法之保護(hù)客體》，載《比較法研究》2015年第6期。簡言之，之所以不能把個(gè)人信息當(dāng)作權(quán)利，是防止保護(hù)過度。相反，權(quán)利論者意在強(qiáng)化對個(gè)人信息的保護(hù)，因?yàn)椤皩⑵渥鳛槊袷聶?quán)利保護(hù)，比作為隱私權(quán)的組成部分予以保護(hù)，以及用個(gè)人信息法益保護(hù)，都更為妥善和周到”。(39)前引，楊立新文。折中論者則在兩種目的之間搖擺，既希望強(qiáng)化保護(hù)，又擔(dān)心過度保護(hù)?？梢?，三種價(jià)值立場背后的真正沖突在于：何為個(gè)人信息法律保護(hù)的恰切程度？要回答這個(gè)問題，首先必須解決一個(gè)前提性的問題——判斷保護(hù)程度高低的參照系是什么？從體系解釋的角度看，民法典總則第五章和人格權(quán)編均把生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)利規(guī)定于個(gè)人信息之前，似乎是在表明兩者有區(qū)別。但民法典第1034條又明確規(guī)定“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定”，這就意味著至少有一部分個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)同作為具體人格權(quán)的隱私權(quán)受到同等保護(hù)。(40)有學(xué)者提出至少應(yīng)對“個(gè)人敏感隱私信息”提供同隱私權(quán)一樣的高強(qiáng)度保護(hù)。參見張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。同時(shí)，民法典第185條規(guī)定“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，則把英雄烈士的人格法益視作“已轉(zhuǎn)化社會公共利益”，即便其沒有近親屬或近親屬不向人民法院提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)也可依法起訴。(41)參見王葉剛：《論侵害英雄烈士等人格權(quán)益的民事責(zé)任——以〈民法總則〉第185條為中心》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第4期；羅斌：《傳播侵害公共利益維度下的“英烈條款”——〈民法總則〉第一百八十五條的理解與適用》，載《學(xué)術(shù)論壇》2018年第1期。對這種法益的保護(hù)程度既可以說比人格權(quán)利更高，因?yàn)楣駛€(gè)人的人格權(quán)利受損不會引起公益訴訟，也高于個(gè)人信息保護(hù)的程度，因?yàn)楦鶕?jù)個(gè)人信息保護(hù)法第70條的規(guī)定，“個(gè)人信息處理者違反本法規(guī)定處理個(gè)人信息，侵害眾多個(gè)人的權(quán)益的，人民檢察院、法律規(guī)定的消費(fèi)者組織和由國家網(wǎng)信部門確定的組織可以依法向人民法院提起訴訟”，這表明只有眾多個(gè)人的信息受到侵害時(shí)，方能提起公益訴訟。

上述分析表明，從實(shí)定法規(guī)范來看，對個(gè)人信息的保護(hù)程度有時(shí)等于對人格權(quán)利的保護(hù)(即涉及私密個(gè)人信息時(shí))，有時(shí)又低于對人格法益的保護(hù)(即涉及英烈人格法益時(shí))。這貌似會導(dǎo)致一種“吊詭”的局面，即個(gè)人信息的保護(hù)強(qiáng)度“忽高忽低”，但其實(shí)不存在任何矛盾或混亂，只不過是參照系調(diào)整導(dǎo)致的結(jié)果——同英烈的人格法益相比，所有個(gè)人信息的法律保護(hù)程度都較低；同隱私權(quán)利相比，私密個(gè)人信息的法律保護(hù)程度相同。因此，把個(gè)人信息放進(jìn)“權(quán)利”或者“法益”的“筐子”，并不天然地、先在地決定其保護(hù)強(qiáng)度是高還是低。(42)事實(shí)上，早有學(xué)者指出，我國既有法律體系沒有為“合法利益”提供配套的獨(dú)立保護(hù)規(guī)范。參見王成：《個(gè)人信息民法保護(hù)的模式選擇》，載《中國社會科學(xué)》2019年第6期。這就意味著區(qū)分法定權(quán)利和法定利益的保護(hù)程度更多是一種學(xué)理上的討論，實(shí)際意義并不大。真正的決定因素還在于個(gè)人信息的具體內(nèi)容及其所代表的值得法律保護(hù)的利益。這里的難點(diǎn)就在于：私密個(gè)人信息以外的個(gè)人信息到底應(yīng)當(dāng)給予何種程度的法律保護(hù)？

正是在這一點(diǎn)上，前文得出的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)是憲法基本權(quán)利的結(jié)論能夠超越傳統(tǒng)民法視角帶來新的啟發(fā)。在基本權(quán)利教義學(xué)中，德國聯(lián)邦憲法法院就憲法上一般人格權(quán)的保護(hù)程度提出了“領(lǐng)域理論”(Sph?rentheorie)。該理論將私人生活領(lǐng)域模擬為一個(gè)同心圓， 依其距離中間核心部分的遠(yuǎn)近，區(qū)分不同圈層給予不同程度的法律保護(hù)。(43)參見王毅純：《論隱私權(quán)保護(hù)范圍的界定》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(法學(xué)版)2016年第2期。具體而言，受保護(hù)的人格領(lǐng)域由里到外分為私密領(lǐng)域 (Intimsph?re)、隱私領(lǐng)域 (Geheimsph?re) 及個(gè)人領(lǐng)域 (Indivdualsph?re)。其中，私密領(lǐng)域涉及“個(gè)人內(nèi)在思想或者內(nèi)在感受的外在表現(xiàn)以及根據(jù)事物本質(zhì)應(yīng)該處于保密狀態(tài)的行為或者信息”，例如“私人信件、日記、健康信息、性生活”等，其處于“同心圓”的最核心地帶，受法律的絕對保護(hù)，任何形式的干預(yù)都當(dāng)然違法。隱私領(lǐng)域則涉及“根據(jù)社會一般觀念，只有得到當(dāng)事人的同意，第三人或者公眾才能進(jìn)入的生活領(lǐng)域，特別是個(gè)人在家居范圍內(nèi)、家庭生活中的行為”，位于“同心圓”的第二圈層，其保護(hù)強(qiáng)度要弱于私密領(lǐng)域、高于個(gè)人領(lǐng)域，如何保護(hù)取決于利益衡量。個(gè)人領(lǐng)域涉及“個(gè)人能夠在社會生活和工作中展現(xiàn)自我”，位于“同心圓”最靠外的第三圈層，其法律保護(hù)程度最低，有時(shí)候甚至不受保護(hù)。(44)參見楊芳：《德國一般人格權(quán)中的隱私保護(hù)——信息自由原則下對“自決”觀念的限制》，載《東方法學(xué)》2016年第6期。這一憲法上的領(lǐng)域理論，雖然面臨著如何準(zhǔn)確劃分不同圈層以及應(yīng)否給予私密領(lǐng)域絕對保護(hù)的實(shí)踐和理論爭議，并因此被德國憲法法院所放棄，(45)參見65 BVerfGE 1 (1984).但其區(qū)分不同性質(zhì)的人格利益并通過利益衡量給予不同程度保護(hù)的思路，對于個(gè)人信息法律保護(hù)強(qiáng)度的設(shè)定至今仍然具有重要的借鑒價(jià)值。(46)事實(shí)上，令人滿意的領(lǐng)域理論的替代者仍未出現(xiàn)，該理論也一直作為德國憲法法院思考不同程度隱私保護(hù)的背景性框架。參見Edward Eberle.“Observations on the Development of Human Dignity and Personality in German Constitutional Law: An Overview”, Liverpool Law Review (2012).相較于通過機(jī)械、簡單地把個(gè)人信息歸類為“權(quán)利”或“法益”來確定其法律保護(hù)程度，領(lǐng)域理論顯然更加靈活、精細(xì)，也更符合對隱私權(quán)益的“場景化與社群主義理解”。(47)前引，丁曉東文。事實(shí)上，早在十余年前，民法學(xué)家王澤鑒教授就已經(jīng)注意到并介紹了該理論。(48)參見王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護(hù)范圍·隱私權(quán)篇(上)》，載《比較法研究》2008年第6期。個(gè)人信息保護(hù)法沿襲了《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》，區(qū)分“敏感個(gè)人信息”和“個(gè)人信息”，對前者提供更高程度的保護(hù)，比如要求取得信息主體的單獨(dú)同意。就其內(nèi)容來看，敏感個(gè)人信息有一部分屬于私密個(gè)人信息，比如個(gè)人信息保護(hù)法第28條列舉的“醫(yī)療健康”“金融賬戶”等，也有一部分不屬于私密個(gè)人信息，但同樣要比非敏感個(gè)人信息受到更高保護(hù)。之所以如此，不是因?yàn)槊舾袀€(gè)人信息的權(quán)利屬性要強(qiáng)于法益屬性，而是因?yàn)槊舾袀€(gè)人信息位于隱私領(lǐng)域，甚至部分觸及私密領(lǐng)域?？梢姡斜匾M快平息個(gè)人信息指向權(quán)利還是法益這一很大程度沒有意義的爭論，把學(xué)術(shù)注意力引向更有價(jià)值的問題，借助憲法理論對不同場景下不同內(nèi)容的個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)行利益權(quán)衡。

(二) 保護(hù)人格權(quán)還是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)

保護(hù)人格權(quán)還是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)也是我國民法學(xué)界爭論多年的一個(gè)問題，目前形成了“人格權(quán)說”“財(cái)產(chǎn)權(quán)說”及“混合說”三種觀點(diǎn)。持人格權(quán)說的學(xué)者主張：民法典第990條第2款明確規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”，因此，可以將自然人的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)益歸入自然人基于人身自由、人格尊嚴(yán)而產(chǎn)生的其他人格權(quán)益。以此為基礎(chǔ)，民法典第993條、第1035條、第1036條、第1182條、第1183條設(shè)定了一系列保障人格權(quán)中經(jīng)濟(jì)利益的制度，“無需疊床架屋地針對個(gè)人信息的人格利益和經(jīng)濟(jì)利益分別設(shè)立單獨(dú)的人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”。(49)前引⑤，程嘯文。持財(cái)產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者則認(rèn)為，把個(gè)人信息僅僅視作一種人格權(quán)，“并不能適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)調(diào)整的需要，特別是在大數(shù)據(jù)現(xiàn)象以及數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)旋即得到前所未有的爆發(fā)之后，其局限性越加明顯”，“數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)及其數(shù)據(jù)資產(chǎn)化趨勢，推動了數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)化的發(fā)展”，故有必要把個(gè)人信息界定為“一種新型財(cái)產(chǎn)權(quán)形態(tài)”。(50)龍衛(wèi)球：《數(shù)據(jù)新型財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期。持混合說的學(xué)者試圖兼顧個(gè)人信息上的兩類利益，承認(rèn)“個(gè)人信息上承載的自然人的利益是多元的，既包括自然人的人格利益，也包括經(jīng)濟(jì)利益或財(cái)產(chǎn)利益，因此，對于自然人個(gè)人信息的人格利益，應(yīng)當(dāng)通過人格權(quán)給予保護(hù)，對于自然人個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)利益，則通過財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。若同時(shí)體現(xiàn)人格利益和財(cái)產(chǎn)利益，就給予人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重保護(hù)”。(51)劉德良：《個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。民法學(xué)者之所以會有上述分歧，背后的實(shí)質(zhì)原因在于“對這一問題的不同認(rèn)識，會直接影響對于整個(gè)個(gè)人信息保護(hù)法律架構(gòu)建立的認(rèn)識。強(qiáng)調(diào)人格利益，則勢必強(qiáng)調(diào)信息主體對于其個(gè)人信息的‘支配性’，留給信息業(yè)者‘利用’個(gè)人信息的空間就較?。环粗?，如果較為強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)利益，則勢必要在一定程度上限制信息主體對其個(gè)人信息的‘支配程度’。支配程度與利用空間之間如何平衡，會直接決定個(gè)人信息收集、處理和使用者的義務(wù)內(nèi)容”。(52)張彤：《論民法典編纂視角下的個(gè)人信息保護(hù)立法》，載《行政管理改革》2020年第2期。可見，民法學(xué)界通常將“人格權(quán)”與“強(qiáng)支配/控制”相綁定，把“財(cái)產(chǎn)權(quán)”同“弱支配/控制”相綁定，由此出現(xiàn)了個(gè)人信息定性的兩難選擇。追根溯源，這是基于傳統(tǒng)民法對于人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的劃分，即“人格權(quán)不具財(cái)產(chǎn)性(即不包含財(cái)產(chǎn)性內(nèi)容)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)也不具人格性(即不包含精神性內(nèi)容)。人格權(quán)系以人的精神利益為其保護(hù)內(nèi)容，是一種非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其不具有轉(zhuǎn)讓性和繼承性”。(53)參見王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第46、252、253頁。轉(zhuǎn)引自姜福曉：《人格權(quán)財(cái)產(chǎn)化和財(cái)產(chǎn)權(quán)人格化理論困境的剖析與破解》，載《法學(xué)家》2016年第2期。

然而，在憲法視角下，上述區(qū)別以及由此帶來的“綁定”并不成立。作為一項(xiàng)憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，如前所言，植根于憲法上的人格尊嚴(yán)條款及其所蘊(yùn)含的一般人格權(quán)，(54)參見前引，王鍇文。從來就不指向個(gè)人的絕對控制，更不代表毫無保留的法律保護(hù)。事實(shí)上，德國聯(lián)邦最高法院早已在“醫(yī)療保險(xiǎn)公司文件案”判決中指出：“由于一般人格權(quán)具有一般條款的特征，因此具有不確定性。正如人格本身具有開放性一樣，一般人格權(quán)的內(nèi)容也不可能被終局性地確定。一般人格權(quán)并沒有開啟這么一種可能性：個(gè)人的利益可以不受限制地獲得實(shí)現(xiàn)。情況也不可能如此：只要人們覺得自己的訴求和期望被他人妨礙時(shí)，就一定存在損害賠償請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)……一個(gè)人的一般人格權(quán)和他人的一般人格權(quán)具有同樣的位階，人格的自由發(fā)展正是意味著超出自身領(lǐng)域而行事，這兩點(diǎn)都表明存在沖突的可能性，此時(shí)需要?jiǎng)澏ń缦?，對于劃定界限而言，利益衡量起著決定性作用。”據(jù)此，該法院進(jìn)一步指出，信息自決權(quán)必須“建立在外界可識別的具體表現(xiàn)形式上”，且“具有應(yīng)該受到法律保護(hù)的利益”。(55)BGHZ, 24, 72.轉(zhuǎn)引自楊芳：《德國一般人格權(quán)中的隱私保護(hù)——信息自由原則下對“自決”觀念的限制》，載《東方法學(xué)》2016年第6期。上文提及的領(lǐng)域理論也并未對作為人格權(quán)的個(gè)人信息提供絕對保護(hù)。反過來，從憲法角度看，財(cái)產(chǎn)權(quán)也絕非與人格利益無關(guān)，更不存在不受限制的自由處分。比如德國聯(lián)邦憲法法院就在“漢堡洪水控制案”判決中明確指出，作為基礎(chǔ)性憲法權(quán)利之財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心，目的并不是經(jīng)濟(jì)意義上的，而在于對人格和道德性的維護(hù)；“為保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)性憲法權(quán)利之地位，必須將之置于維護(hù)個(gè)人自由的關(guān)系中進(jìn)行審視。在憲法權(quán)利的一般體系中，財(cái)產(chǎn)權(quán)的功能在于通過維護(hù)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)自由，從而實(shí)現(xiàn)其自我統(tǒng)治”。(56)[美]G. S. 亞歷山大：《財(cái)產(chǎn)權(quán)是基礎(chǔ)性權(quán)利嗎？——以德國為比較項(xiàng)》，載《公法研究》2007年刊，第426頁。德國聯(lián)邦《基本法》第14條第2款規(guī)定“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)”，即所謂“所有權(quán)的社會義務(wù)”。這種社會義務(wù)的輕重取決于財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。德國聯(lián)邦憲法法院“將憲法所保障的財(cái)產(chǎn)區(qū)分為主要體現(xiàn)個(gè)人自由的財(cái)產(chǎn)和有著較強(qiáng)社會關(guān)聯(lián)和社會功能的財(cái)產(chǎn)”，并明確指出，“如果財(cái)產(chǎn)的使用更多體現(xiàn)的是個(gè)人自由地形成自我負(fù)責(zé)的生活層面，則憲法對其的保護(hù)就更強(qiáng)；與此相對，如果財(cái)產(chǎn)有著更多的社會關(guān)聯(lián)性，承擔(dān)著更多的社會功能，則通過法律對其進(jìn)行的限制就應(yīng)該更強(qiáng)”。(57)張翔：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期；Rebecca Lubens. “The Social Obligation of Property Ownership: A Comparison of German and U.S. Law”, 24 Arizona Journal of International and Comparative Law 389 (2007).據(jù)此，若某種財(cái)產(chǎn)更多代表了人格性利益，則其法律保護(hù)程度就較高，個(gè)人自由支配、控制的空間就更大；若其更多代表了財(cái)產(chǎn)性利益，則法律保護(hù)程度較低，個(gè)人自由支配、處分的空間就更小。比如在德國，多數(shù)人依靠租賃他人所有的房屋作為住宅，立法因此對于租賃房屋作為住宅的租賃人的權(quán)利給予區(qū)別于一般租賃的特殊保護(hù)，設(shè)置了此類房屋所有權(quán)人的特別義務(wù)。這就是基于社會福利的考慮來限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，所有者的行為受到法律約束，且不會獲得補(bǔ)償。(58)參見李泠燁：《土地使用的公共限制——以德國城市規(guī)劃法為考察對象》，載《清華法學(xué)》2011年第1期。

由此可見，在憲法視野中，人格權(quán)不一定代表權(quán)利主體的“強(qiáng)支配/控制”，財(cái)產(chǎn)權(quán)也不必然指向權(quán)利主體的“弱支配/控制”，二者其實(shí)同處于一道“光譜”，權(quán)利主體本身支配或控制的強(qiáng)度取決于客體權(quán)利所代表的利益。事實(shí)上，已經(jīng)有民法學(xué)者認(rèn)識到：“人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之間在理論源頭上并不存在傳統(tǒng)的人格權(quán)非財(cái)產(chǎn)性與財(cái)產(chǎn)權(quán)非人格性理論中那樣不可逾越的天然鴻溝，二者之間并無絕對的邊界。事實(shí)上，不論是以意志者本人為作用對象的人格權(quán)，還是以外部世界為作用對象的物權(quán)和債權(quán)，其保護(hù)的利益均兼具精神利益和財(cái)產(chǎn)利益?！?59)前引，姜福曉文。在現(xiàn)實(shí)中，完全可能出現(xiàn)特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的人格利益大于特定人格權(quán)的人格利益，法律上允許的個(gè)人對前者的支配程度要小于后者；反過來，特定人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益也完全可能大于特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益，法律上允許的個(gè)人對前者的支配程度要大于后者。比如《人體器官移植條例》第3條規(guī)定“任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動”，(60)脫離人體的器官屬于財(cái)產(chǎn)，但因其牽涉重大人格利益而不得買賣。參見彭志剛、許曉娟：《人體器官的法律屬性及其權(quán)利歸屬》，載《科技與法律》2006年第3期。而民法典第993條規(guī)定“民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用”。(61)姓名、名稱、肖像屬于人格權(quán)保護(hù)對象，但法律上允許許可使用。而作為憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)，既具有人格利益，也具有財(cái)產(chǎn)利益，前者的典型代表，如公開程度較低、個(gè)人性較強(qiáng)、可以直接識別個(gè)人或者公開后會對信息主體造成不利影響的私密個(gè)人信息和敏感個(gè)人信息，比如健康、醫(yī)療信息等；后者的典型代表，如公開程度較高、社會性較強(qiáng)、只能間接識別個(gè)人的一般個(gè)人信息，比如學(xué)歷、職務(wù)信息等。(62)項(xiàng)定宜：《個(gè)人信息的類型化分析及區(qū)分保護(hù)》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會科學(xué)版)2017年第1期。信息主體對個(gè)人信息的控制程度和法律保護(hù)強(qiáng)度如何，并非簡單地由人格權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬來決定，而是端賴場景化的利益衡量來確定國家保護(hù)義務(wù)履行的方式和強(qiáng)度。在這方面，憲法上的比例原則(特別是包含目的正當(dāng)性的“四階層版本”(63)劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。)可以提供有益的思維框架和分析工具。

綜上，民法學(xué)界試圖通過明確個(gè)人信息的權(quán)利或法益、人格權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性來推導(dǎo)其法律保護(hù)強(qiáng)度的進(jìn)路，在理論和實(shí)踐上均不能成立。唯有基于個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的憲法基本權(quán)利定位，引入領(lǐng)域理論、比例原則進(jìn)行場景化的利益衡量，方能更為精細(xì)、準(zhǔn)確地設(shè)定個(gè)人信息的法律保護(hù)強(qiáng)度。

四、 個(gè)人信息法律保護(hù)的機(jī)制協(xié)調(diào)

如前所言，在民法典和個(gè)人信息保護(hù)法已經(jīng)生效的今天，我國的個(gè)人信息法律保護(hù)的基本框架已經(jīng)搭建完成。加上此前的一系列相關(guān)法律、法規(guī)，個(gè)人信息保護(hù)已經(jīng)配備了多種法律機(jī)制。近年來，關(guān)于這些不同法律機(jī)制之間的關(guān)系，基于部門法視角的既有研究形成了兩派觀點(diǎn)，可總結(jié)為民法學(xué)者支持的“民法典+”模式和行政法學(xué)者支持的“+民法典”模式。

“民法典+”模式主張民法典才是個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的基本法，其與已經(jīng)出臺的刑法相關(guān)條文、網(wǎng)絡(luò)安全法等以及即將出臺的數(shù)據(jù)安全法，特別是個(gè)人信息保護(hù)法之間屬于一般法和特別法的關(guān)系，我國的個(gè)人信息保護(hù)法律體系是由“民事基本法與行政單行法構(gòu)筑的”。(64)前引，張彤文。其理由主要有三點(diǎn)：第一，民事權(quán)利基礎(chǔ)論認(rèn)為，“從比較法上來看，德國是在憲法中首先引入了個(gè)人信息權(quán)利，然后才在私法關(guān)系中，給予個(gè)人信息以保護(hù)。而在我國，由于憲法并沒有可訴性，所以為了在私法關(guān)系中保護(hù)個(gè)人信息的相關(guān)權(quán)利，必須首先在民法中加以明確，此后，民事特別法中才能夠給予補(bǔ)充規(guī)定，這樣才能夠?yàn)閭€(gè)人信息權(quán)提供全面的保護(hù)”。(65)王利明：《論個(gè)人信息權(quán)在人格權(quán)法中的地位》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第6期?！拔覈穹ǖ淙烁駲?quán)編對個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定，并非簡單的一部法律對個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定，而是具有如同《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定相同法律地位的規(guī)定。如果民法典不對個(gè)人信息的保護(hù)作出規(guī)定，那么無論是行政法對個(gè)人信息的規(guī)制，還是刑法對侵害個(gè)人信息行為的處罰，都將因此缺乏民事權(quán)益上的正當(dāng)性基礎(chǔ)與民事基本法的依據(jù)”。(66)程嘯：《民法典編纂視野下的個(gè)人信息保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。第二，民法規(guī)定基礎(chǔ)論認(rèn)為，民法典“為后續(xù)的《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》的制定提供了基本的根據(jù)”，其“對個(gè)人信息保護(hù)的基本原則與規(guī)則(如自然人就個(gè)人信息享有的各項(xiàng)權(quán)利、收集和使用個(gè)人信息應(yīng)遵循的基本原則，侵害個(gè)人信息的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé)原則、免責(zé)事由及侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式等)作出相應(yīng)的規(guī)定，可以為《個(gè)人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律的制定提供基本的依據(jù)”。(67)前引，程嘯文。民法典關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定更為總體、抽象，而個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定則更加具體和技術(shù)化。“只有在民法典中確認(rèn)個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)之后，才能為個(gè)人信息保護(hù)的特別立法提供民事基本法依據(jù)”，“特別法應(yīng)當(dāng)在民法典規(guī)定的基礎(chǔ)上，對個(gè)人信息的保護(hù)作更具體的規(guī)定”，“個(gè)人信息保護(hù)的一些程序性和技術(shù)性的規(guī)定,可以交由單行法或者行政法規(guī)來規(guī)定”。(68)王利明：《民法人格權(quán)編(草案室內(nèi)稿)的亮點(diǎn)及改進(jìn)思路》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。第三，民事責(zé)任基礎(chǔ)論認(rèn)為，個(gè)人信息保護(hù)違法責(zé)任的基本形式由民法典規(guī)定，個(gè)人信息保護(hù)法等“行政單行法”只是在違法程度較高時(shí)介入、兜底。比如有學(xué)者就指出，個(gè)人信息保護(hù)“屬于民法范疇，當(dāng)個(gè)人信息受到侵犯時(shí)，可以通過法院起訴，以制止侵權(quán)行為或者獲得賠償。但是對個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)利侵犯嚴(yán)重到一定程度時(shí)，就構(gòu)成了對公共秩序的違反，需要行政權(quán)力介入并加以防范”。(69)馬懷德：《民法典時(shí)代：行政法的發(fā)展與完善》，載《民主法制建設(shè)》2020年第7期。

與“民法典+”模式相對，“+民法典”模式否認(rèn)個(gè)人信息保護(hù)法是民法典的特別法，而是認(rèn)為“個(gè)人信息保護(hù)法是保護(hù)個(gè)人信息的基本立法，任務(wù)是明確個(gè)人信息保護(hù)的基本原則和制度，明確實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范，然后再由相關(guān)單行立法根據(jù)不同行業(yè)領(lǐng)域的特點(diǎn)制定相應(yīng)的規(guī)定，構(gòu)成個(gè)人信息保護(hù)的完備法律體系”。(70)前引⑥，周漢華文。其主要理由也有三點(diǎn)：第一，公私權(quán)利異質(zhì)論，認(rèn)為民法典和個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定不是抽象和具體的關(guān)系，而是在處理不同性質(zhì)的問題，前者指向的人格權(quán)(隱私權(quán))保護(hù)與后者指向的個(gè)人信息保護(hù)是“根本不同的兩項(xiàng)制度”。(71)前引⑥，周漢華文。具體言之，“人格權(quán)是一項(xiàng)傳統(tǒng)的民事權(quán)利，個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)則是完全獨(dú)立的一項(xiàng)新型公法權(quán)利”，因?yàn)椤皞€(gè)人信息保護(hù)的客體是個(gè)人信息，而個(gè)人信息的范圍非常廣，通常包括任何已識別或者可識別特定個(gè)人的信息，范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)人不愿為人所知、披露后會導(dǎo)致社會評價(jià)降低的私密信息(隱私)”。(72)前引⑥，周漢華文。第二，公法規(guī)定基礎(chǔ)論提出，“個(gè)人信息保護(hù)法的義務(wù)主體具有特殊性，不是‘任何組織或者個(gè)人’這樣的一般主體，而是數(shù)據(jù)控制者、處理者這樣的特殊主體”，故應(yīng)“首先由個(gè)人信息保護(hù)法界定其權(quán)利基礎(chǔ)，再由包括民法典在內(nèi)的相關(guān)法律追究侵權(quán)行為應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任”。(73)前引⑥，周漢華文。第三，公法責(zé)任基礎(chǔ)論主張，個(gè)人信息保護(hù)不能只依賴事后損害賠償救濟(jì)，而是要求“為數(shù)據(jù)控制者規(guī)定廣泛的法律義務(wù)，并通過設(shè)立專門、獨(dú)立、權(quán)威的個(gè)人信息保護(hù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)來提供有效的保護(hù)”。因此，“個(gè)人信息保護(hù)法的義務(wù)主體、調(diào)整范圍、執(zhí)行機(jī)制等均明顯不同于民法典，不能將個(gè)人信息保護(hù)法視為民法特別法。只有違反個(gè)人信息保護(hù)法的行為造成權(quán)利人民事權(quán)益損害的，民法典才從民事責(zé)任追究方面進(jìn)行銜接”。(74)前引⑥，周漢華文。

公允地講，上述分歧并非不同部門法學(xué)者之間關(guān)于孰主孰客的門戶之爭，也不是凌空蹈虛的理論遐思，而是觸及個(gè)人信息的多種法律保護(hù)機(jī)制之間究竟如何協(xié)調(diào)的現(xiàn)實(shí)問題。沒有人會認(rèn)為個(gè)人信息的私法保護(hù)和公法保護(hù)必須擇一，真正的爭議焦點(diǎn)在于二者之間誰更為基本。然而，基于以下三點(diǎn)理由，這本身就是一個(gè)“偽問題”。

第一，民法典和個(gè)人信息保護(hù)法規(guī)定的是同一種個(gè)人信息，都能對抗“任何組織和個(gè)人”，且同時(shí)具有公法權(quán)利和私法權(quán)利屬性。比如民法典第1034條規(guī)定“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的各種信息”；個(gè)人信息保護(hù)法第4條規(guī)定“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息”。二者對個(gè)人信息的定義基本一致。(75)需要明確的是，個(gè)人信息保護(hù)法的定義由于采用“識別+關(guān)聯(lián)”標(biāo)準(zhǔn)，要略寬于采用“識別”標(biāo)準(zhǔn)的民法典定義，但二者的核心內(nèi)容相同。民法典第111條規(guī)定“任何組織或者個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息”；個(gè)人信息保護(hù)法第2條規(guī)定“任何組織、個(gè)人不得侵害自然人的個(gè)人信息權(quán)益”。民法典第1039條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”；個(gè)人信息保護(hù)法第69條規(guī)定“處理個(gè)人信息侵害個(gè)人信息權(quán)益造成損害，個(gè)人信息處理者不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任”。第二，民法典和個(gè)人信息保護(hù)法關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定在抽象程度上沒有明顯差別，而是多有交叉，并非互為基礎(chǔ)。比如民法典第1035條和個(gè)人信息保護(hù)法第5條至第9條均明確了個(gè)人信息處理基本原則，且二者的規(guī)定總體類似。第三，民法典和個(gè)人信息保護(hù)法所規(guī)定的侵犯個(gè)人信息的私法責(zé)任和公法責(zé)任之間在歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)事由以及責(zé)任承擔(dān)方式上均有不同，二者并行不悖，而非互為基礎(chǔ)。

之所以出現(xiàn)上述局面，根本原因在于前文所揭示的，個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)同時(shí)具有公法權(quán)利和私法權(quán)利兩種屬性。這意味著其所對應(yīng)的公法和私法兩種法律保護(hù)機(jī)制之間，既不能非此即彼，更無須厚此薄彼，而應(yīng)統(tǒng)合在憲法基本權(quán)利框架下，各負(fù)其責(zé)，達(dá)致合力。誠然，我國仍不允許公民個(gè)人直接提起憲法訴訟，但這并不意味著憲法基本權(quán)利就是“空中樓閣”，也不代表民法典就可以或應(yīng)當(dāng)成為其他部門法律的規(guī)范基礎(chǔ)或價(jià)值源泉。相反，民法典開宗明義就規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，在價(jià)值體系與規(guī)范體系上民法受憲法的制約，其雖“被寄寓了發(fā)揮憲法性功能的雄心，但該功能只具有限定性的內(nèi)容，可理解為一種‘準(zhǔn)憲法性’的社會建構(gòu)功能，不應(yīng)被刻意夸大”。(76)韓大元：《憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理》，載《清華法學(xué)》2016年第6期；林來梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，載《法學(xué)研究》2016年第4期。反過來，個(gè)人信息保護(hù)法也只是較為系統(tǒng)地規(guī)定相關(guān)制度的一部法律，其最終價(jià)值依憑和規(guī)范根據(jù)仍歸于憲法。(77)這也是為什么個(gè)人信息保護(hù)法第1條最終明確了“根據(jù)憲法，制定本法”。

具體而言，憲法基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，既是一種“主觀權(quán)利”，也是一種“客觀法”。(78)前引，張翔文。在“主觀權(quán)利”面向下，基本權(quán)利最主要具有防御權(quán)功能，即對抗國家侵犯，比如民法典第1039條禁止國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員非法提供個(gè)人信息、刑法修正案(七)就相應(yīng)刑事責(zé)任的規(guī)定，以及個(gè)人信息保護(hù)法第68條關(guān)于國家機(jī)關(guān)不履行本法規(guī)定的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)的，由其上級機(jī)關(guān)或者履行個(gè)人信息保護(hù)職責(zé)的部門責(zé)令改正；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分的規(guī)定，都體現(xiàn)了作為憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)對抗國家的防御權(quán)功能。這可謂國家在個(gè)人信息保護(hù)方面的消極(不作為)義務(wù)。而在“客觀法”面向下，基本權(quán)利主要具有三種功能：一是“制度性保障功能”，即“憲法所保障之各種基本權(quán)利，國家均負(fù)有使之實(shí)現(xiàn)之任務(wù)。為達(dá)成此項(xiàng)任務(wù)，國家自應(yīng)就各個(gè)權(quán)利之性質(zhì)，依照社會生活之現(xiàn)實(shí)及國家整體發(fā)展之狀況，提供適當(dāng)之制度的保障”；(79)參見臺灣地區(qū)“司法院”釋字第368號解釋(1994年12月9日)，吳庚語。二是“組織和程序保障功能”，即“設(shè)立適當(dāng)?shù)慕M織機(jī)構(gòu)和程序來落實(shí)基本權(quán)利的保障”；三是“國家保護(hù)義務(wù)功能”，即“立法建立具體制度，通過這些制度的運(yùn)行，保護(hù)個(gè)人免受第三人的侵害”。(80)于文豪：《基本權(quán)利》，江蘇人民出版社2016年版，第47-48頁。這意味著國家在個(gè)人信息保護(hù)方面負(fù)有積極(作為)義務(wù)。首先，無論是民法典，還是刑法，抑或網(wǎng)絡(luò)安全法、數(shù)據(jù)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法等，這些旨在保護(hù)個(gè)人信息免受侵害并促進(jìn)個(gè)人信息自由流通的法律，都是在落實(shí)國家對于作為憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的“制度性保障功能”。個(gè)人信息保護(hù)法第11條更是明確承諾：“國家建立健全個(gè)人信息保護(hù)制度，預(yù)防和懲治侵害個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)益的行為，加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)宣傳教育，推動形成政府、企業(yè)、相關(guān)社會組織、公眾共同參與個(gè)人信息保護(hù)的良好環(huán)境?！钡?2條規(guī)定：“國家積極參與個(gè)人信息保護(hù)國際規(guī)則的制定，促進(jìn)個(gè)人信息保護(hù)方面的國際交流與合作，推動與其他國家、地區(qū)、國際組織之間的個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)等的互認(rèn)。”其次，個(gè)人信息保護(hù)法第60條確定由“國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。國務(wù)院有關(guān)部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個(gè)人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作”。這是在履行國家對個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的“組織和程序保障功能”，個(gè)人信息保護(hù)法第六章對此作了較為詳細(xì)的規(guī)定。再次，個(gè)人信息領(lǐng)域的“國家保護(hù)義務(wù)功能”體現(xiàn)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、社會保險(xiǎn)法、地圖管理?xiàng)l例、征信管理?xiàng)l例等一系列法律、法規(guī)保護(hù)個(gè)人信息免受他人侵害的規(guī)定。(81)關(guān)于個(gè)人信息國家保護(hù)義務(wù)的詳細(xì)分析，參見王錫鋅：《個(gè)人信息國家保護(hù)義務(wù)及展開》，載《中國法學(xué)》2021年第1期；前引，王錫鋅、彭錞文；趙宏：《〈民法典〉時(shí)代個(gè)人信息權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第1期。

由此可見， “民法典+”模式和“+民法典”模式都未能完整、準(zhǔn)確地闡明諸多個(gè)人信息保護(hù)法律機(jī)制之間的關(guān)系。從根本上講，民法典和個(gè)人信息保護(hù)法不存在誰更為基礎(chǔ)的問題。民法典縱然是個(gè)人信息保護(hù)的民事法律基礎(chǔ)，但不是唯一或最根本的基礎(chǔ)，個(gè)人信息保護(hù)法亦然。在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域，二者都不是最終的基本法，而是形成和落實(shí)作為憲法基本權(quán)利的個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)的不同規(guī)范。與其討論二者哪個(gè)更根本，不如在憲法基本權(quán)利的統(tǒng)一框架下，討論如何協(xié)調(diào)二者之間可能存在的張力，(82)比如分析民法典上的私密個(gè)人信息和個(gè)人信息保護(hù)法上的敏感個(gè)人信息到底有何異同。明確二者各自發(fā)揮作用的場景，從而有效統(tǒng)合公、私法機(jī)制，為個(gè)人信息提供系統(tǒng)、整全的法律保護(hù)。

五、 結(jié) 語

“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)?！?83)馬克思：《對民主主義者萊茵區(qū)域委員會的審判》，載《馬克思恩格斯全集》(第六卷)，人民出版社1961年版，第291-292頁。在大數(shù)據(jù)、人工智能高速發(fā)展的今天，個(gè)人信息保護(hù)已是涉及經(jīng)濟(jì)、社會和文化生活方方面面的綜合性問題。與此相應(yīng)，個(gè)人信息的法律保護(hù)也無法被單一進(jìn)路、個(gè)別維度所涵蓋。這意味著個(gè)人信息保護(hù)法的本質(zhì)是一種“領(lǐng)域法”，涉及“重大社會領(lǐng)域中具有整合性、交叉性、復(fù)雜性的法律現(xiàn)象”，不能被簡單切割進(jìn)任一具體法律部門。(84)早已有學(xué)者指出：“網(wǎng)絡(luò)法不可能是從憲法、民事訴訟法、合同法以及行政法等法律中剝離出來的一部分，而是一個(gè)有機(jī)的整體。” 參見劉品新：《網(wǎng)絡(luò)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第8頁。個(gè)人信息保護(hù)法學(xué)也由此構(gòu)成一種“領(lǐng)域法學(xué)”，要求“以問題為導(dǎo)向，以特定社會領(lǐng)域內(nèi)具有共性的法律現(xiàn)象為研究對象，綜合運(yùn)用人文社會科學(xué)方法對這些領(lǐng)域法現(xiàn)象進(jìn)行歸納、解釋與預(yù)測”。(85)劉劍文：《論領(lǐng)域法學(xué)：一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學(xué)研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期。本文通過論證個(gè)人信息受保護(hù)權(quán)是一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利，且同時(shí)具有公法權(quán)利和私法權(quán)利兩種屬性，為該領(lǐng)域法奠定規(guī)范和價(jià)值基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，不論是權(quán)利屬性的厘清，還是保護(hù)強(qiáng)度的設(shè)定，抑或保護(hù)機(jī)制的協(xié)調(diào)，都應(yīng)超越部門法視角的“門戶之見”，摒棄以往關(guān)于個(gè)人信息權(quán)益是公法權(quán)利還是私法權(quán)利、是權(quán)利還是法益、是人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)以及是民法保護(hù)機(jī)制還是公法保護(hù)機(jī)制更為基本的無謂爭論，轉(zhuǎn)而在憲法視角下，采用領(lǐng)域理論、比例原則以及基本權(quán)利雙重性質(zhì)等分析框架，場景化地區(qū)分個(gè)人信息，開展利益衡量，明確不同場景下的國家消極和積極義務(wù)，協(xié)調(diào)統(tǒng)合多個(gè)法律部門，對個(gè)人信息提供更加合理、高效和全面的保護(hù)。