趙 霞

(中國政法大學(xué) 法律碩士學(xué)院，北京 100088)

金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系一直是金融法領(lǐng)域爭論不休的話題。特別是在2017年第五次全國金融工作會(huì)議以后，在防范和化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的背景下，金融監(jiān)管進(jìn)入“強(qiáng)監(jiān)管”時(shí)代，金融司法與金融監(jiān)管關(guān)系的問題更加凸顯。有實(shí)務(wù)專家認(rèn)為，基于自身的運(yùn)行機(jī)制考量，司法權(quán)不應(yīng)該盲目地跟隨監(jiān)管而動(dòng)。金融司法與金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)，不意味著金融司法與金融監(jiān)管的混同[1]。也有學(xué)者認(rèn)為，我國法院不僅是傳統(tǒng)意義上的裁判者,同時(shí)也是金融風(fēng)險(xiǎn)的重要治理者，因此主張構(gòu)建司法與監(jiān)管協(xié)同的金融風(fēng)險(xiǎn)治理機(jī)制[2]。還有學(xué)者更進(jìn)一步認(rèn)為，受制于金融立法的極度不完備性以及金融監(jiān)管的相對劣勢，金融司法借助監(jiān)管政策成為實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)的必由之路，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)金融司法監(jiān)管化[3]。本文對金融司法監(jiān)管化現(xiàn)象進(jìn)行考察，剖析造成金融司法監(jiān)管化的原因，主張應(yīng)立足于司法的制度角色，充分認(rèn)識(shí)金融司法監(jiān)管化在防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)方面的有限作用及其增加司法不確定性的可能性，從而正確理解金融司法的功能，避免司法過多介入金融監(jiān)管和當(dāng)事人意思自治，發(fā)揮好金融司法作為定分止?fàn)幒鸵?guī)范交易最后一道防線的制度功能。

一、 金融司法監(jiān)管化的表現(xiàn)：金融監(jiān)管與金融司法的協(xié)同趨向

(一) 金融司法適用行政規(guī)章趨于常態(tài)化、制度化

金融交易的本質(zhì)是合同。根據(jù)原《中華人民共和國合同法》(以下簡稱原《合同法》)第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(已失效)第4條進(jìn)一步明確，合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(已失效)第14條規(guī)定，合同法第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?？梢姡恢币詠?，合同無效的準(zhǔn)據(jù)法限定在法律和行政法規(guī)，行政規(guī)章不能作為認(rèn)定合同效力的準(zhǔn)據(jù)法。

隨著“強(qiáng)監(jiān)管”時(shí)代的來臨，以福建偉杰投資有限公司等訴福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案(以下簡稱福建偉杰案)為標(biāo)志，金融合同效力判定的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生了深刻轉(zhuǎn)變。最高人民法院在這一判決中遵循的推理路徑為：盡管《保險(xiǎn)公司股權(quán)管理辦法》屬于行政規(guī)章，但當(dāng)事人雙方的協(xié)議違反該規(guī)章造成的后果與違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定是一樣的，且損害了社會(huì)公共利益，進(jìn)而適用原《合同法》第52條第4項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定協(xié)議違反社會(huì)公共利益應(yīng)為無效。最高人民法院在此案中盡管沒有直接將行政規(guī)章作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但卻通過公共利益條款，間接地把行政規(guī)章作為認(rèn)定合同效力的準(zhǔn)據(jù)法。該判決產(chǎn)生法律適用的不確定性，引發(fā)了廣泛關(guān)注和質(zhì)疑，被學(xué)者批評(píng)為“創(chuàng)造性司法”“國家政策的法源地位借尸還魂的大通道，實(shí)則對個(gè)體自由的戕害”“人民法院在此過程中究竟應(yīng)該扮演何種角色？是糾紛解決機(jī)構(gòu)還是監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)”[4]。

如果說最高人民法院在福建偉杰案中對適用行政規(guī)章作為合同效力的準(zhǔn)據(jù)法還有所保留的話，那么2019年11月最高人民法院出臺(tái)《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)，則直接表明了適用行政規(guī)章認(rèn)定合同效力的司法態(tài)度?！毒琶窦o(jì)要》第31條規(guī)定違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效?！毒琶窦o(jì)要》第73條規(guī)定，在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件的審理中，“在確定賣方機(jī)構(gòu)適當(dāng)性義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)以……法律規(guī)定的基本原則和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件作為主要依據(jù)”，但如果“相關(guān)部門在部門規(guī)章、規(guī)范性文件中……作出的監(jiān)管規(guī)定，與法律和國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件的規(guī)定不相抵觸的，可以參照適用”。

雖然《九民紀(jì)要》是最高人民法院審判委員會(huì)通過即生效的司法文件，不需要向全國人大常委會(huì)報(bào)送備案，不屬于司法解釋，只能作為說理依據(jù)，但由于其內(nèi)容比較詳細(xì)，具備較強(qiáng)的操作性，同時(shí)上下級(jí)法院通過審級(jí)制度形成嚴(yán)格的審判業(yè)務(wù)監(jiān)督關(guān)系，使得各級(jí)法院的司法裁判活動(dòng)客觀上必須遵照執(zhí)行。因此，《九民紀(jì)要》事實(shí)上具有相當(dāng)強(qiáng)的約束力，其重要性不亞于任何民商事司法解釋，金融司法適用行政規(guī)章的常態(tài)化、制度化機(jī)制得以正式確立。(1)《九民紀(jì)要》出臺(tái)后以行政規(guī)章認(rèn)定金融合同無效的案例，參見浙商銀行股份有限公司深圳分行與深圳市沃特瑪電池有限公司、揚(yáng)州亞星客車股份有限公司票據(jù)追索權(quán)糾紛案，深圳市坪山區(qū)人民法院(2019)粵0310民初962號(hào)民事判決書；鶴壁市經(jīng)開投資擔(dān)保有限公司、鶴壁市峰安達(dá)公路工程有限公司借款合同糾紛案，河南省高級(jí)人民法院(2019)豫民終1606號(hào)民事判決書；冀中能源國際物流集團(tuán)有限公司、河北邯煌貿(mào)易有限公司確認(rèn)合同效力糾紛案，河北省邯鄲市中級(jí)人民法院(2020)冀04民終3521號(hào)民事判決書；浙商銀行股份有限公司深圳分行與深圳市沃特瑪電池有限公司、中車時(shí)代電動(dòng)汽車股份有限公司、舒城縣萬福客運(yùn)有限公司票據(jù)追索權(quán)糾紛案， 廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2021)粵03民終433-563、2348號(hào)民事判決書；福建眾望典當(dāng)有限公司、姜能炬借款合同糾紛案，福建省三明市中級(jí)人民法院(2021)閩04民終981號(hào)民事判決書。

(二) 全面推行穿透式審判

金融領(lǐng)域創(chuàng)新較為活躍，特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，層出不窮的金融創(chuàng)新產(chǎn)品不僅種類日益繁多，結(jié)構(gòu)漸趨復(fù)雜，關(guān)聯(lián)性也不斷增強(qiáng)，導(dǎo)致潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)增大。為整頓互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)，穿透式監(jiān)管理念噴薄而出。2016年4月12日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于印發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案的通知》，明確提出“按照部門職責(zé)、《指導(dǎo)意見》明確的分工和本方案要求，采取‘穿透式’監(jiān)管方法，根據(jù)業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)明確責(zé)任”。此后，穿透式監(jiān)管這一提法頻繁見諸監(jiān)管部門的各類會(huì)議、文件和報(bào)道中，并從互聯(lián)網(wǎng)金融擴(kuò)展到金融行業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域。穿透式監(jiān)管強(qiáng)調(diào)透過現(xiàn)象看本質(zhì)，按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則甄別金融業(yè)務(wù)和行為的性質(zhì)，根據(jù)產(chǎn)品功能、業(yè)務(wù)性質(zhì)和法律屬性明確監(jiān)管主體和適用規(guī)則，對金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)和行為實(shí)施全流程監(jiān)管[5]。從內(nèi)容上，穿透式監(jiān)管包括對主體的穿透、對產(chǎn)品屬性的穿透、對嵌套層級(jí)的穿透，以及對“三類股東”的穿透等[6]。運(yùn)用穿透式監(jiān)管方法可以直面金融產(chǎn)品本質(zhì)，最大程度防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。

在司法領(lǐng)域，穿透式審判的出現(xiàn)其實(shí)早于穿透式監(jiān)管，彼時(shí)的穿透式審判局限于房地產(chǎn)融資領(lǐng)域，集中在“名股實(shí)債”糾紛類型上。例如新華信托股份有限公司與諸城市江峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款合同糾紛案。(2)參見重慶市高級(jí)人民法院(2014)渝高法民初字第00010號(hào)民事判決書。隨著2017年“強(qiáng)監(jiān)管”政策的推動(dòng)，穿透式監(jiān)管對金融司法的影響不斷加大，司法機(jī)關(guān)逐漸在全部金融審判領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)穿透式審判。2017年8月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》，提出對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系確定效力和各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雖未直接提及“穿透式”概念，但這是首次在司法政策文件中確立穿透式審判的理念。《九民紀(jì)要》則明確提出要注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實(shí)意思，探求真實(shí)法律關(guān)系。值得關(guān)注的是，《九民紀(jì)要》不僅提出穿透式審判思維，而且將其適用范圍擴(kuò)大至全部民商事審判領(lǐng)域。

二、 金融司法監(jiān)管化的動(dòng)因：基于“司法功能”的分析

雖然我國國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系不同于西方國家的“三權(quán)分立”制度，但這不代表國家權(quán)力之間沒有分工。就法規(guī)范層面的行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系而言，司法機(jī)關(guān)有權(quán)對行政行為的合法性和合理性進(jìn)行審查，對行政權(quán)作出一定的制約。但從政治邏輯層面來看，我國國家制度和國家治理體系的顯著優(yōu)勢是堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，行政權(quán)與司法權(quán)都是在黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮功能。在實(shí)踐邏輯層面，各級(jí)行政機(jī)關(guān)首長在黨內(nèi)的地位高于同級(jí)的人民法院院長，并且司法機(jī)關(guān)的人員經(jīng)費(fèi)和辦公經(jīng)費(fèi)由行政機(jī)關(guān)提供和保障，組織人事權(quán)也受到來自行政機(jī)關(guān)的影響。這種獨(dú)具特色的國家權(quán)力體系安排，決定了金融監(jiān)管對金融司法具有極大的影響力。

(一) 宏觀層面：人民司法理念下的司法權(quán)

早在陜甘寧邊區(qū)政府時(shí)代，我黨就確立了人民司法的理念，其實(shí)質(zhì)是黨的群眾路線在司法領(lǐng)域的表達(dá)。司法實(shí)踐中的就地審判、巡回審判、深入調(diào)查、充分聽取群眾意見、人民參與調(diào)解等方式，實(shí)現(xiàn)了法律與民意的完美融合[7]。新中國成立以后，人民司法的理念始終是我國司法制度以及司法機(jī)關(guān)運(yùn)作所堅(jiān)持的核心理念?！八痉槊瘛薄芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中感受到公平正義”是人民司法理念在新時(shí)代的具體體現(xiàn)。該理念對于我國司法權(quán)的運(yùn)行存在以下幾個(gè)方面的深刻影響。

第一，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義是司法工作的目標(biāo)。黨的十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出“健全事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。人民司法的目的是讓人民滿意，核心是注重人民的感受、訴求，將人民群眾對審判結(jié)果的滿意程度直接視為判斷政府行為好壞、司法行為是否公正的標(biāo)準(zhǔn)[8]。這就要求司法不能片面強(qiáng)調(diào)司法程序和工作形式，不能機(jī)械地適用法律條文，而應(yīng)當(dāng)以探究案件客觀真實(shí)而非局限于法律真實(shí)作為司法目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

第二，在個(gè)案審理中不僅要關(guān)注個(gè)案本身，更要注重審判的法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。人民司法的理念要求司法機(jī)關(guān)必須從整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、發(fā)展角度來審視案件，不能僅僅將審判的后果限定于個(gè)案本身，還要在實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義的基礎(chǔ)上，維護(hù)整個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

第三，司法更具有能動(dòng)主義傾向。無論是要求司法機(jī)關(guān)把實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義作為工作目標(biāo)，還是要求司法機(jī)關(guān)在審判中必須注重法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，在具體的實(shí)現(xiàn)路徑上，都要求司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持能動(dòng)司法，積極主動(dòng)拓展司法職能，讓司法更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展[9]。

(二) 中觀層面：司法審判的公共政策法院職能定位

一直以來，在人民司法理念的引導(dǎo)下，我國司法權(quán)功能并不局限于權(quán)利救濟(jì)和定分止?fàn)?，而是被賦予更多的社會(huì)治理功能。侯猛教授在《司法的運(yùn)作過程》中提出“公共政策法院”的命題，認(rèn)為最高人民法院已成為一個(gè)制定公共政策的法院，其影響不僅局限于各級(jí)法院的審判過程，而是已經(jīng)溢出訴訟過程和法院系統(tǒng)，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生越來越大的影響[10]。這準(zhǔn)確地揭示出我國各級(jí)司法機(jī)關(guān)在國家治理中的多元作用。

司法機(jī)關(guān)遵循能動(dòng)司法的理念，積極主動(dòng)運(yùn)用司法權(quán)參與社會(huì)治理。司法機(jī)關(guān)參與社會(huì)治理主要通過兩種途徑：一是進(jìn)行司法裁判。人民法院通過對個(gè)案的審理，厘清當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)本身就是社會(huì)治理中的一環(huán)，進(jìn)而通過公開裁判文書，向社會(huì)傳遞司法對相關(guān)法律的理解，對某種事實(shí)的看法，對某種價(jià)值觀的評(píng)判，從而為社會(huì)公眾的行為提供指引。二是制定司法政策。司法機(jī)關(guān)在履行司法職能的過程中，為解釋法律法規(guī)、創(chuàng)制規(guī)則等，會(huì)形成司法解釋、批復(fù)、答復(fù)、通知、會(huì)議紀(jì)要等各類司法文件，形成一定的司法政策體系，在為各級(jí)司法機(jī)關(guān)審理案件提供法律適用指引的同時(shí)，也為社會(huì)公眾提供據(jù)以遵循的行為準(zhǔn)則。

(三) 微觀層面：防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)的政策推動(dòng)

我國一直高度重視金融安全。2017年7月，第五次全國金融工作會(huì)議明確把防范金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融工作的三大任務(wù)之一。黨的十九大把防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)作為決勝全面建成小康社會(huì)三大攻堅(jiān)戰(zhàn)之首。2019年，第十九屆中共中央政治局第十三次集體學(xué)習(xí)時(shí)，習(xí)近平總書記明確指出，防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)特別是防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，是金融工作的根本性任務(wù)。2021年3月11日，十三屆全國人大四次會(huì)議審議通過《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，更是把實(shí)施金融安全戰(zhàn)略納入國家經(jīng)濟(jì)安全保障中。

為響應(yīng)國家的政策部署，司法機(jī)關(guān)把防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)作為金融審判工作的重要目標(biāo)。2017年8月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》，提出“為充分發(fā)揮人民法院金融審判職能作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和金融良性循環(huán)、健康發(fā)展，現(xiàn)提出以下指導(dǎo)意見……”，并專門就“有效防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)維護(hù)金融安全”提出司法舉措。2017年12月21日，最高人民法院黨組會(huì)議提出，“要加強(qiáng)金融審判工作，有效防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)。緊緊圍繞服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、防控金融風(fēng)險(xiǎn)、深化金融改革三項(xiàng)任務(wù)，進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作，維護(hù)國家金融安全，打好防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)”。各地方法院也紛紛圍繞金融審判與金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)布文件、典型案例等。以2020年為例，北京、大連、青島等地法院都發(fā)布了金融審判白皮書，介紹各自在金融審判中防范金融風(fēng)險(xiǎn)方面的相關(guān)工作。為提供專業(yè)化的司法救濟(jì)，進(jìn)一步發(fā)揮司法對經(jīng)濟(jì)的保障和引領(lǐng)作用，上海、北京分別設(shè)立專門的金融法院。背負(fù)著防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)施國家金融安全戰(zhàn)略的重任，在人民司法理念的指引下，金融司法監(jiān)管化是難以回避的趨勢。

三、 金融司法監(jiān)管化面臨的理論困境：形式正義與實(shí)質(zhì)正義的選擇

金融司法監(jiān)管化面臨的困境根源于金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系問題，這決定了我們對金融司法監(jiān)管化現(xiàn)象的態(tài)度。

(一) 學(xué)界關(guān)于金融司法與金融監(jiān)管關(guān)系的不同認(rèn)知

學(xué)術(shù)界對金融司法與金融監(jiān)管關(guān)系的態(tài)度大致可以分為協(xié)同派和分立派。協(xié)同派認(rèn)為，基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的大背景和金融風(fēng)險(xiǎn)的特殊性，金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)協(xié)同才能有效應(yīng)對金融風(fēng)險(xiǎn)，理由有二：首先，現(xiàn)代金融風(fēng)險(xiǎn)治理中，金融監(jiān)管規(guī)則更為重要。傳統(tǒng)民商法規(guī)則的歸責(zé)體系無法應(yīng)對現(xiàn)代金融風(fēng)險(xiǎn)，以合同交易規(guī)則為基礎(chǔ)治理金融風(fēng)險(xiǎn)可能引發(fā)更多的金融風(fēng)險(xiǎn)。金融監(jiān)管規(guī)則對金融風(fēng)險(xiǎn)治理具有更為重要的意義。其次，金融司法與金融監(jiān)管分立式治理存在缺失情況。其一，我國制度結(jié)構(gòu)與分立式治理的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和制度背景迥然有別，分立式治理缺乏現(xiàn)實(shí)正當(dāng)?shù)闹贫然A(chǔ)。其二，在現(xiàn)代社會(huì)，金融風(fēng)險(xiǎn)分立式治理并不具備充分正當(dāng)?shù)闹亲R(shí)基礎(chǔ)。其三，分立式治理有可能導(dǎo)致金融監(jiān)管機(jī)關(guān)成為無牙的老虎，助長法律投機(jī)主義。其四，分立式治理機(jī)制將造成金融紛爭與金融風(fēng)險(xiǎn)的人為切割，不利于金融風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性治理[2]。

分立派則認(rèn)為，不應(yīng)混同金融司法與金融監(jiān)管，二者的協(xié)調(diào)銜接“必須建立在理解和尊重金融司法與金融監(jiān)管的職能區(qū)分和功能限度的基礎(chǔ)上”，“過度的強(qiáng)化金融司法的政策邏輯屬性，扮演一種‘監(jiān)管跟隨主義’的角色，無論是金融司法對金融監(jiān)管在法政策層面的回應(yīng)，還是在金融糾紛個(gè)案中的司法裁判立場的轉(zhuǎn)向，這種司法理念和立場的突然轉(zhuǎn)換，背離了司法權(quán)的本質(zhì)特征，混淆了金融司法與金融監(jiān)管在職責(zé)定位上的差異，過于強(qiáng)烈的‘政策邏輯’替代金融司法的‘法律邏輯’，使得司法立場的不自洽性更加明顯”[1]。

基于以上兩種認(rèn)識(shí)，學(xué)術(shù)界對金融司法監(jiān)管化有贊有彈。贊成者認(rèn)為，金融市場及其風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)特性，早已超越傳統(tǒng)私法的治理疆界，亟需金融法的獨(dú)特回應(yīng)。受制于金融立法的極度不完備性以及金融監(jiān)管的相對劣勢，金融司法求諸監(jiān)管政策成為實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)的必由之路[3]。反對者的理由包括：首先，行政監(jiān)管具有靈活性和針對性，而司法則追求穩(wěn)定，若司法以政策和行政規(guī)章為裁判依據(jù)，勢必會(huì)導(dǎo)致裁判依據(jù)的不可預(yù)測性，從而減損司法權(quán)威；其次，在法律制度與金融監(jiān)管政策存在不一致甚至沖突的情況下，如果金融審判過于遵從金融監(jiān)管政策，將導(dǎo)致司法與行政監(jiān)管之間區(qū)隔性不足，進(jìn)而導(dǎo)致行政權(quán)對司法權(quán)的侵蝕，破壞司法的獨(dú)立性；最后，公序良俗原則作為金融審判與金融監(jiān)管之間的聯(lián)結(jié)途徑，具有高度不確定性和模糊性，主要取決于法官的自由裁量，這對法官的說理能力和專業(yè)判斷等各方面的職業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求[11]。借道公序良俗將行業(yè)規(guī)范擴(kuò)大為合同無效的準(zhǔn)據(jù)法，公序良俗可能被泛化，回到過去輕易否定合同效力的老路上去[12]。

(二) 學(xué)理爭論觸發(fā)的理論質(zhì)疑

對金融司法與金融監(jiān)管關(guān)系的不同學(xué)理認(rèn)知觸發(fā)了金融司法監(jiān)管化所面臨的兩方面理論困境。

第一，金融司法監(jiān)管化是否意味著突破形式主義司法范式而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義司法范式。一般認(rèn)為，形式主義是根據(jù)既有的法律規(guī)范，運(yùn)用形式邏輯推理的方法進(jìn)行司法活動(dòng)的一種法律思維。馬克斯·韋伯指出，形式理性在法律上是指“實(shí)體法和程序法的運(yùn)作不是逐案處理，而是根據(jù)一般決定的方法”進(jìn)行處理；而實(shí)質(zhì)理性體現(xiàn)在法律的制定和適用中，就是“法律制定者或適用者自覺地遵循某種一般的原則，這些原則可能是宗教原則，或倫理思想的體系，或理性的觀念，或清晰的政策”[13]。韋伯認(rèn)為，西方法律的理性化過程的最高成就是達(dá)至了現(xiàn)代西方歐陸的形式理性的法律制度，在法的形式主義情形下，法律是高度形式主義的，這是現(xiàn)代社會(huì)法治的最大特征。

20世紀(jì)上半葉，隨著新思潮的興起，形式主義法律思維受到了利益法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等流派的批判。利益法學(xué)派集大成者耶林認(rèn)為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)”[14]。同時(shí)耶林主張法官應(yīng)有一定的自由裁量權(quán)，通過運(yùn)用類推而不僅僅是依靠概念、邏輯，應(yīng)根據(jù)利益對法律進(jìn)行解釋[15]。這種探究法律背后目的、價(jià)值的法律思維方式被稱為實(shí)質(zhì)主義司法。

在法律的解釋方法上，形式主義司法側(cè)重文義解釋，主張“法官是法律的嘴巴”，而實(shí)質(zhì)主義司法則更側(cè)重目的解釋。在金融司法監(jiān)管化中，金融審判推行穿透式，強(qiáng)調(diào)對于金融主體之間的法律關(guān)系不能拘泥于文字的規(guī)定，還要探究文字背后雙方的真實(shí)意圖，據(jù)此來認(rèn)定雙方真正的法律關(guān)系，這是一種目的解釋方法。因此，如果推行金融司法監(jiān)管化，則意味著在司法理念上更傾向于實(shí)質(zhì)主義司法。

第二，金融司法監(jiān)管化是否違背了契約自由原則而邁入國家干涉的重圍。契約自由原則是私法自治的核心和精髓。但隨著資本主義從自由經(jīng)濟(jì)向壟斷經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，契約自由受到質(zhì)疑，要對絕對的契約自由進(jìn)行限制。這體現(xiàn)在：其一，強(qiáng)化誠實(shí)信用、權(quán)利不得濫用、遵守公序良俗等原則的運(yùn)用，要求當(dāng)事人嚴(yán)格遵守；其二，制定一些強(qiáng)制性規(guī)范，禁止當(dāng)事人排斥這些規(guī)范的適用；其三，賦予法官對違法合同或顯失公平合同的自由裁量權(quán)，以彌補(bǔ)制定法之不足[16]。

由于金融行業(yè)具有較強(qiáng)的外部性，金融風(fēng)險(xiǎn)累積到一定程度引發(fā)金融危機(jī)后，對經(jīng)濟(jì)乃至整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定極具破壞性。為克服金融市場的缺陷，各國都十分重視對金融市場的干預(yù)，并建立強(qiáng)有力的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。不同于一般交易行為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對金融市場行為的監(jiān)管更加嚴(yán)格和深入，對交易主體、交易內(nèi)容、交易形式等進(jìn)行全方位的監(jiān)管。因此，金融領(lǐng)域的契約自由應(yīng)受到更多的國家干涉。

在金融審判中，尊重當(dāng)事人的契約自由，抑或遵循金融監(jiān)管的規(guī)定對金融交易進(jìn)行干涉，體現(xiàn)了金融司法的政策取向。而金融司法監(jiān)管化往往會(huì)采取否定合同效力的“合同效力路徑”，而非僅控制合同履行的“合同履行障礙路徑”，在認(rèn)定金融交易行為的效力時(shí)，把行政規(guī)章作為準(zhǔn)據(jù)法，擴(kuò)大行政權(quán)力對金融交易行為的影響，對金融領(lǐng)域契約自由施加更嚴(yán)格的限制。

四、 金融司法監(jiān)管化面臨的實(shí)踐困境：裁判價(jià)值的取舍

金融司法監(jiān)管化模糊了金融司法與金融監(jiān)管的界限，在實(shí)踐中會(huì)影響二者制度功能的發(fā)揮，造成金融治理的混亂，損害司法權(quán)威。

(一) 金融司法在防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)中作用的有限性

風(fēng)險(xiǎn)是金融的天然屬性。在金融風(fēng)險(xiǎn)防控方面，金融監(jiān)管的職責(zé)和作用遠(yuǎn)大于金融司法。然而一直以來，金融司法的作用都與金融監(jiān)管相提并論。以“金融司法+金融風(fēng)險(xiǎn)”為關(guān)鍵詞用百度搜索引擎進(jìn)行搜索，結(jié)果為3870萬個(gè)。根據(jù)其內(nèi)容可知，包括最高人民法院在內(nèi)的各個(gè)法院都十分重視金融司法在防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)中的作用,把二者緊緊捆綁在一起。

筆者認(rèn)為，金融司法在防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)中的作用有限。首先，司法的本質(zhì)是被動(dòng)的，奉行不告不理原則，金融司法無法主動(dòng)介入金融風(fēng)險(xiǎn)的化解和處置。因?yàn)樗痉毮軓钠洚a(chǎn)生之日起就不是以效率為目的和衡量標(biāo)準(zhǔn)的。它所追求的是公正地適用法律，裁判糾紛[17]。民事審判的主要目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，而非解決市場失靈[18]。而且對于不確定性風(fēng)險(xiǎn)之控制而言，基于不告不理的制度角色和民商法的處分原則，法院很難在僅有部分當(dāng)事人具有請求權(quán)基礎(chǔ)并參與訴訟的情況下準(zhǔn)確查明事實(shí)，從而化解風(fēng)險(xiǎn)。其次，從風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生角度來說，金融司法對于防范金融風(fēng)險(xiǎn)的作用是間接的。實(shí)踐表明，多數(shù)金融風(fēng)險(xiǎn)是由金融監(jiān)管不力造成的。例如，近年來互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸(即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)(3)中國人民銀行等十部門《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)〔2015〕221號(hào))規(guī)定，個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸(即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)是指個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。行業(yè)頻繁“暴雷”，與當(dāng)時(shí)金融監(jiān)管“重創(chuàng)新、輕監(jiān)管”有很大關(guān)系。金融司法對金融風(fēng)險(xiǎn)的防范作用更多的是通過司法裁判識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)后，再以會(huì)議紀(jì)要、司法建議等方式通報(bào)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)完善監(jiān)管規(guī)則等間接方式來實(shí)現(xiàn)。再次，從風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防、識(shí)別角度來說，進(jìn)入司法程序的涉金融風(fēng)險(xiǎn)案件屬于少數(shù)，從而使得司法識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的效果大打折扣。最后，從風(fēng)險(xiǎn)的化解、處置角度來說，金融司法的作用是輔助性的，甚至是無能為力的，而真正的風(fēng)險(xiǎn)處置仍然要更多地依靠金融監(jiān)管部門。例如2015年后對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)“暴雷”的處置就是典型。當(dāng)時(shí)大量的投資者糾紛訴至法院，但法院只能對可以明確為民間借貸關(guān)系的案件進(jìn)行處理。對于實(shí)質(zhì)上造成風(fēng)險(xiǎn)的行為，如涉嫌非法集資等犯罪行為，需要刑偵機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事司法程序，法院無法直接處理。反觀金融監(jiān)管部門，2016年4月國務(wù)院辦公廳印發(fā)《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案》，把P2P網(wǎng)絡(luò)借貸作為重點(diǎn)整治問題之一。同月，原銀監(jiān)會(huì)印發(fā)《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)整治工作實(shí)施方案》,進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)借貸專項(xiàng)整治行動(dòng)。在隨后的幾年里，金融監(jiān)管部門不斷加大對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的整治。直至2020年底，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)全部清零。有學(xué)者一針見血地指出，“強(qiáng)調(diào)司法為改革開放服務(wù)、為防范金融風(fēng)險(xiǎn)服務(wù)、為保證國民經(jīng)濟(jì)增長百分之多少服務(wù)，實(shí)際是完全摒棄了司法的制度角色，不了解司法的制度能力，包括其優(yōu)點(diǎn)和弊端”[19]。

(二) 金融司法監(jiān)管化影響司法裁判的可預(yù)期性

司法裁判的可預(yù)期性是法的安定性要求。要實(shí)現(xiàn)司法裁判的可預(yù)期性就要承認(rèn)司法功能的有限性。如果無限擴(kuò)展司法功能，將會(huì)造成司法裁判的不確定性。我國司法實(shí)踐一向偏重實(shí)質(zhì)主義，對司法的程序性和安定性不夠重視，甚至出現(xiàn)了用訴訟加強(qiáng)監(jiān)管的現(xiàn)象[20]。但在構(gòu)建社會(huì)主義法治秩序的過程中，必須承認(rèn)司法權(quán)是國家權(quán)力體系中最消極、中立和有限的權(quán)力。通過訴訟發(fā)揮辨別是非、定分止?fàn)幍姆ɡ砉δ苁撬痉ǖ幕竞凸逃泄δ?，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)氣等社會(huì)功能則是通過司法的法理功能派生出來的。通過正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?、確定的司法規(guī)則，保障司法的確定性、安定性，向社會(huì)傳遞明確的行為準(zhǔn)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而充分發(fā)揮司法裁判的規(guī)范作用。因此，追求司法的實(shí)質(zhì)主義不能等同于絕對主義，而應(yīng)當(dāng)以承認(rèn)司法功能的有限性為前提，否則會(huì)導(dǎo)致司法功能的錯(cuò)位和失序。當(dāng)下金融司法監(jiān)管化就是司法追求實(shí)質(zhì)主義的一種反映。

金融產(chǎn)品、交易結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系具有復(fù)雜性、多變性，適逢作為其因應(yīng)措施的金融監(jiān)管政策、規(guī)章可借由公序良俗通道作為裁判依據(jù)以及在實(shí)質(zhì)正義導(dǎo)向的穿透式審判模式下，使得金融司法的可預(yù)期性被嚴(yán)重弱化。即使金融監(jiān)管政策具有不弱于立法的民主性、科學(xué)性，基于金融市場的流動(dòng)性與變動(dòng)性，金融監(jiān)管規(guī)章與政策安定性的不足也將直接制約金融司法的可預(yù)期性。金融司法監(jiān)管化或可僅使得同一當(dāng)事人對審理同種交易模式的同一審判組織的評(píng)判依據(jù)與結(jié)果形成相對穩(wěn)定的預(yù)期。金融司法監(jiān)管化弱化了形式理性，增大司法的不確定性，侵損司法可預(yù)期性的根基。

肯定司法裁判的可預(yù)期性并不代表絕對排斥司法的實(shí)質(zhì)主義。面對千變?nèi)f化的金融活動(dòng)，運(yùn)用穿透式審判有助于明晰各類金融交易行為的本質(zhì)，從而準(zhǔn)確地適用法律。但在缺乏透明公開的程序或者缺乏形式理性約束的情況下，將使得金融司法所謂的實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值導(dǎo)向可能僅是相對于一方當(dāng)事人而言。司法的權(quán)威來源于其可預(yù)期性，保持司法定力要優(yōu)先于其他。否則，司法職能將混同于其他國家職能，同時(shí)其他國家職能也因此失去了必要的制衡，進(jìn)而招致嚴(yán)重后果[17]。

(三) 金融司法監(jiān)管化損害了私法自治的根基

契約自由是現(xiàn)代市民社會(huì)運(yùn)作的基本原則。盡管各國都通過國家權(quán)力的干涉來克服契約自由的缺陷，但這都是以尊重契約自由為前提的，否定意思自治要保持慎重的態(tài)度。金融業(yè)的特殊性使得應(yīng)當(dāng)對該領(lǐng)域的契約自由施加較多限制，但這種限制必須是適當(dāng)、審慎和理性的。

首先，關(guān)于金融交易行為的效力認(rèn)定問題。《民法典》第153條第2款規(guī)定違反公序良俗的民事法律行為無效，《九民紀(jì)要》第31條則是通過公序良俗的路徑實(shí)現(xiàn)形式上合法化。但公序良俗系法律原則，缺乏具體的行為模式和法律后果要件，內(nèi)涵具有極大的不確定性。而行政規(guī)章是政府機(jī)關(guān)根據(jù)其行政管理權(quán)，基于公共秩序管理的需要而制定。由于《九民紀(jì)要》具有強(qiáng)大的約束力，其第31條關(guān)于公序良俗的三種類型(金融安全、市場秩序、國家宏觀政策)加“等”字兜底的司法政策會(huì)被實(shí)際適用。失卻規(guī)范的裁量權(quán)會(huì)導(dǎo)致金融合同效力陷入極易被否定的境地。

其次，關(guān)于穿透式審判與契約自由關(guān)系的問題?！毒琶窦o(jì)要》提出穿透式審判思維，但其適用的原則、邊界，以及評(píng)判的手段方式都不甚明了。這很容易造成法官在解釋上的任意性，使各級(jí)裁判者不假思索地將該思維運(yùn)用在金融審判中[21]，隨意將行政權(quán)對私人自治的否定性評(píng)判直接代入為民商事領(lǐng)域的行為無效。最高司法機(jī)關(guān)的裁判者也認(rèn)為，“為避免公序良俗原則的濫用，可以考慮以適當(dāng)方式對其進(jìn)行類型化”[22]。筆者認(rèn)為，采取諸如《九民紀(jì)要》第31條的概念式的類型化方式，將產(chǎn)生全局性否定的嚴(yán)厲效果，難以起到準(zhǔn)確規(guī)范金融司法的作用。因?yàn)楦拍罘▽W(xué)的缺陷就在于試圖“通過概念金字塔的建構(gòu)，使得最一般的概念具有繁殖力，從而能夠解決司法實(shí)務(wù)中的難題。但這只是一個(gè)美好的幻想，因?yàn)橥ㄟ^抽象方法建構(gòu)的所謂科學(xué)體系，是以隔離法律和生活為代價(jià)的，這條鴻溝并不容易填平”[23]。不對紛繁復(fù)雜的金融主體、金融行為、金融產(chǎn)品等進(jìn)行準(zhǔn)確界定區(qū)分，只籠統(tǒng)地使用“金融安全”的概念，就不能對當(dāng)事人的意思表示和交易行為進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。而且，如果司法機(jī)關(guān)徑直以投資者遭受損失有違金融安全為由，認(rèn)定交易行為無效，將會(huì)使金融法中重要的信息披露制度失去意義。保護(hù)投資者合法權(quán)益并不意味著要保證投資者免受一切風(fēng)險(xiǎn)，無須承擔(dān)損失。這有違金融交易的本質(zhì)，不利于引導(dǎo)投資者形成理性健康的投資心態(tài)。因此，在裁判路徑上不能脫離司法的法理功能，舍法律的精確解析于不顧，轉(zhuǎn)向抽象的、不確定的概念。

(四) 金融司法監(jiān)管化不利于金融創(chuàng)新

金融業(yè)是創(chuàng)新活躍的行業(yè)，甚至可以說金融發(fā)展史就是金融創(chuàng)新史。人類從工業(yè)時(shí)代轉(zhuǎn)向信息時(shí)代以來，金融業(yè)在改革創(chuàng)新中承擔(dān)日益重要的作用，以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的金融業(yè)發(fā)展與每個(gè)人息息相關(guān)。無論是金融監(jiān)管還是金融司法，在強(qiáng)調(diào)防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也必須重視保護(hù)和促進(jìn)金融創(chuàng)新。金融治理的核心不在于消滅金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，而在于合理控制相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)[18]。金融創(chuàng)新根源于金融市場的開放和發(fā)展，是市場主體在市場競爭中創(chuàng)造出來的，甚至很多金融創(chuàng)新是在金融監(jiān)管的夾縫中產(chǎn)生的。盡管互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)很大程度上衍生于其發(fā)展初期寬松的金融監(jiān)管，以致近年來監(jiān)管部門不得不加強(qiáng)監(jiān)管，但在防控系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)、深化強(qiáng)監(jiān)管理念、完善強(qiáng)監(jiān)管舉措的同時(shí)應(yīng)審慎把握尺度，從而為金融創(chuàng)新保留一定空間。在金融司法中尊重契約自由原則，尊重市場主體的意思自治，就是為金融創(chuàng)新保留空間。隨著金融強(qiáng)監(jiān)管政策的實(shí)施，金融創(chuàng)新的空間逐漸被壓縮。如何對待金融創(chuàng)新，是司法機(jī)關(guān)必須面對的問題。金融司法監(jiān)管化使得市場主體的交易效力及可履行性陷入極大的不確定境地，司法權(quán)的錯(cuò)位運(yùn)行將限制市場主體的契約自由，導(dǎo)致金融創(chuàng)新的空間被進(jìn)一步壓縮，長此以往不利于金融業(yè)的發(fā)展。例如，2018年的“去杠桿”政策僅僅維持了幾個(gè)月，金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的態(tài)度就從“去杠桿”轉(zhuǎn)向“穩(wěn)杠桿”?；诮鹑谑袌鲎兓杆俸捅O(jiān)管的相機(jī)性特點(diǎn)，對于存在爭議的市場現(xiàn)象，金融司法尤其需要保持謙抑性，進(jìn)行中立判斷，給金融創(chuàng)新留有發(fā)展空間，避免金融司法監(jiān)管化造成法律適用前后矛盾的被動(dòng)局面。

五、 金融司法監(jiān)管化的理性調(diào)適：獨(dú)立與尊重的合理融合

目前我國資本市場總體規(guī)模已位居全球第二，在此背景下應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種什么樣的金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系？筆者認(rèn)為，通過對二者的功能定位、法理邏輯以及法治建設(shè)的客觀實(shí)際進(jìn)行考察，金融司法與金融監(jiān)管的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是相對獨(dú)立、互相尊重，協(xié)調(diào)互補(bǔ)地實(shí)現(xiàn)各自的制度目標(biāo)。

(一) 金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)保持相對獨(dú)立性

雖然金融司法與金融監(jiān)管都是在中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下國家治理體系在金融方面的重要組成部分，二者都能一定程度上發(fā)揮金融治理的功能，但二者在政治層面畢竟是兩種不同性質(zhì)的公權(quán)力，在現(xiàn)代法治體系中的基本功能也有本質(zhì)區(qū)別。只有明確各自的定位，協(xié)調(diào)互補(bǔ)不越位才能構(gòu)建一個(gè)公正、穩(wěn)定、和諧的新型社會(huì)治理體系。在金融“強(qiáng)監(jiān)管”的時(shí)代背景下，基于司法機(jī)關(guān)長期以來的公共政策法院之定位，容易產(chǎn)生強(qiáng)化審判職能的情況和盲目追隨監(jiān)管政策的沖動(dòng)。因此，在金融“強(qiáng)監(jiān)管”時(shí)代，扭轉(zhuǎn)金融司法監(jiān)管化的局面，保持金融司法相對于金融監(jiān)管的獨(dú)立性尤為重要。在利用監(jiān)管政策所提供的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)判指引時(shí)，應(yīng)獨(dú)立辨析、充分論證其介入金融裁判的可能與限度。特別需要注意的是，應(yīng)審慎甄別行政規(guī)章中的行為規(guī)范。一般來講，作為公法上的義務(wù)性規(guī)定，它們可以作為行政處罰的依據(jù)，處罰相應(yīng)的交易行為，而不能作為私法上交易方注意義務(wù)的來源，并以此作出司法裁判。金融監(jiān)管措施如果足以達(dá)到規(guī)制效果，司法裁判權(quán)就不宜直接認(rèn)定交易無效。應(yīng)保持金融司法的定力，遵循司法功能內(nèi)在邏輯的法理，在司法裁判中正確劃定市場主體自由行使民商事權(quán)利與金融監(jiān)管的邊界，拒絕盲目追隨金融監(jiān)管，更多地從發(fā)揮辨別是非、定分止?fàn)幍姆ɡ砉δ芙嵌乳_展司法審判工作。司法機(jī)關(guān)要盡力維護(hù)司法裁判尺度的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性，提高司法裁判的可預(yù)期性，保持司法的謙抑性，減少夸大司法功能的能動(dòng)司法以及絕對化地追求司法實(shí)質(zhì)主義，更加尊重當(dāng)事人意思自治，保護(hù)契約自由，重點(diǎn)關(guān)注公序良俗等法律原則在司法實(shí)踐中的規(guī)范適用，慎重運(yùn)用穿透式審判方法。

(二) 金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)互相尊重

第一，金融監(jiān)管要尊重金融司法的權(quán)威。司法權(quán)作為維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，對行政權(quán)起著監(jiān)督制約的制度作用。因此，根據(jù)金融司法在審判中對金融交易行為合法性與否、可履行性與否形成成熟穩(wěn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)驗(yàn)，監(jiān)管機(jī)關(guān)要強(qiáng)化金融監(jiān)管行政處罰的說理，并適時(shí)修改監(jiān)管規(guī)則，確保金融監(jiān)管工作依法依規(guī)進(jìn)行。第二，金融司法也要尊重金融監(jiān)管的專業(yè)判斷。司法機(jī)關(guān)要充分尊重監(jiān)管規(guī)則和交易規(guī)則，依法支持監(jiān)管機(jī)構(gòu)有效行使監(jiān)管職能[24]。因?yàn)榻鹑谳^強(qiáng)的專業(yè)性，金融監(jiān)管在金融的專業(yè)性判斷方面要強(qiáng)于金融司法。尊重金融監(jiān)管的專業(yè)性判斷包括三個(gè)方面：其一，尊重金融監(jiān)管部門對行業(yè)問題的認(rèn)定權(quán)；其二，尊重金融監(jiān)管部門的審查權(quán)；其三，尊重金融監(jiān)管部門制定的各類規(guī)則。主要表現(xiàn)為，在認(rèn)定金融商事交易主體的民事責(zé)任時(shí)，若缺乏法律、行政法規(guī)層面的具體規(guī)范，法院不宜徑直求助公序良俗等民法原則，對行為效力徹底否定，而對相應(yīng)的金融監(jiān)管規(guī)章政策視而不見，應(yīng)當(dāng)審慎參考金融監(jiān)管部門制定的各類監(jiān)管規(guī)章、規(guī)范性文件[1]。司法權(quán)的行使應(yīng)限制在合理范圍內(nèi)，防止阻礙金融監(jiān)管部門可能進(jìn)行的修整和金融創(chuàng)新。但是，這種尊重不能走向金融司法放棄專業(yè)判斷，過度依賴金融監(jiān)管的極端程度。例如2002年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》規(guī)定虛假陳述行為必須經(jīng)過證監(jiān)會(huì)作出生效行政處罰決定，否則人民法院不予受理民事賠償訴訟。但是民事侵權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)不同于行政處罰的審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成行政違法的行為不一定構(gòu)成民事侵權(quán)行為。故該限制性規(guī)定因?yàn)樗痉?quán)不當(dāng)讓位于行政權(quán)而廣為詬病。2015年12月，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》將證券民事訴訟前置程序取消。2021年7月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》發(fā)布，最終促成2022年1月《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》以司法解釋的形式正式廢除行政處罰前置程序。但是金融司法對于金融監(jiān)管的過度依賴，甚至放棄專業(yè)判斷的做法在現(xiàn)實(shí)中遠(yuǎn)未終結(jié)。在引發(fā)社會(huì)各界廣泛關(guān)注的五洋債券欺詐發(fā)行案中，(4)參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院(2020)浙01民初1691號(hào)民事判決書。司法機(jī)關(guān)將證監(jiān)會(huì)作出的行政處罰決定書直接作為民事訴訟裁判的依據(jù)就是前述現(xiàn)象的再一次典型體現(xiàn)。

(三) 金融司法與金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通

金融司法和金融監(jiān)管都是國家治理體系的重要組成部分，共同服務(wù)于黨和國家的工作大局。由于金融風(fēng)險(xiǎn)具有較強(qiáng)的外部性，司法裁判者在具體的金融糾紛中是否具有足夠的行業(yè)智識(shí)，判斷個(gè)案是否給金融市場引致風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)度等，都面臨疑問。保持金融司法與金融監(jiān)管的相對獨(dú)立性是由二者制度能力的本質(zhì)區(qū)別所決定的，但這不意味著對二者溝通的否定。恰恰相反，鑒于金融業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的重要性以及金融市場創(chuàng)新的活躍性，金融司法和金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)發(fā)揮不同的功能優(yōu)勢，就各自在履職過程中發(fā)現(xiàn)的金融市場新問題、新動(dòng)向和新情況及時(shí)溝通、交流甚至商定共同的應(yīng)對舉措。一方面，金融監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)將監(jiān)管的最新制度規(guī)則、工作重點(diǎn)以及工作中發(fā)現(xiàn)的問題及時(shí)向金融司法機(jī)關(guān)通報(bào)，以方便司法機(jī)關(guān)充分了解金融市場的最新情況，包括金融產(chǎn)品類型、結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、交易方式的最新發(fā)展，以及金融創(chuàng)新蘊(yùn)含的商業(yè)邏輯、金融理念等。另一方面，司法機(jī)關(guān)也要加強(qiáng)對金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息輸出，例如提出明確具體的司法建議書和指導(dǎo)意見。由于司法建議雖然可以實(shí)現(xiàn)具體化，但不具備強(qiáng)制約束力，而指導(dǎo)意見雖然具備事實(shí)上的約束力，又往往失于精確性。例如《九民紀(jì)要》對于剛兌條款一律無效的規(guī)定在適用中存在很多爭議。所以，更為規(guī)范有效的方式通常為及時(shí)發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例等，注重裁判文書說理的法理性，讓金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)了解司法者對金融交易規(guī)則的認(rèn)知和金融司法的準(zhǔn)確尺度等。

六、 結(jié) 語

黨的十八大以來，我國推行金融改革。在此時(shí)代背景下，以金融科技為手段的金融創(chuàng)新步伐日益加快。金融市場被世界公認(rèn)為是國民經(jīng)濟(jì)的“晴雨表”，由于金融市場的高流動(dòng)性和趨利性，易引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，對其防范和治理成為當(dāng)前事關(guān)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的一個(gè)既重要又迫切的重大課題。金融司法與金融監(jiān)管是兩種不同的治理機(jī)制，具有不同的制度角色和制度功能。金融司法應(yīng)對金融監(jiān)管起到或補(bǔ)強(qiáng)或糾偏的作用，立足于金融司法的法理功能，保護(hù)社會(huì)公眾對司法的信任利益。通過發(fā)布指導(dǎo)性案例和加強(qiáng)裁判文書說理等方式，高效有序地實(shí)現(xiàn)對公序良俗法律原則、合同效力制度及合同履行制度的規(guī)范適用，適度審慎地發(fā)揮金融司法的社會(huì)功能。按照“相對獨(dú)立、互相尊重、加強(qiáng)溝通”的原則構(gòu)建符合我國國情的金融司法與金融監(jiān)管的科學(xué)關(guān)系，引領(lǐng)二者走向互補(bǔ)、協(xié)調(diào)、互動(dòng)而非混淆、替代、等同的道路，達(dá)至治理機(jī)制與制度功能相匹配的應(yīng)然效果，發(fā)揮不同的功能優(yōu)勢，助推實(shí)現(xiàn)國家金融治理體系和治理能力現(xiàn)代化。