綦 磊

2018年國務(wù)院發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》 （以下簡稱“2018年中央一號文件”）正式提出了宅基地“三權(quán)分置”政策，重塑了宅基地的權(quán)利結(jié)構(gòu)，旨在盤活閑置的宅基地和農(nóng)房，實(shí)現(xiàn)宅基地的經(jīng)濟(jì)價值。然而，該如何協(xié)調(diào)宅基地的身份性與經(jīng)濟(jì)利用的關(guān)系？在現(xiàn)有“一物一權(quán)”、 “房地一致”的法律規(guī)則框架下，如何放活宅基地和房屋使用權(quán)？這是宅基地“三權(quán)分置”政策所必須解決的問題。

一、 “三權(quán)分置”：以經(jīng)濟(jì)利用為指向的宅基地制度重構(gòu)

為了應(yīng)對宅基地閑置和隱形流轉(zhuǎn)等問題，2018年中央一號文件提出了宅基地“三權(quán)分置”政策，以經(jīng)濟(jì)利用為指向，重構(gòu)了宅基地制度。

（一） “兩權(quán)分離”到“三權(quán)分置”：宅基地經(jīng)濟(jì)利用政策的演化

新中國成立之初，農(nóng)民享有宅基地和房屋的所有權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓自己所有的宅基地和房屋。隨著集體土地所有制的確立，宅基地所有權(quán)收歸集體，農(nóng)戶則享有宅基地使用權(quán)，由此形成了宅基地“兩權(quán)分離”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。在“兩權(quán)分離”的權(quán)利結(jié)構(gòu)中，宅基地使用權(quán)具有較強(qiáng)的身份性、保障性、福利性：一是只有本集體的農(nóng)戶才能申請與享有宅基地使用權(quán)；二是本集體的農(nóng)戶可以無償申請一處宅基地，用以保障基本的居住條件；三是宅基地使用權(quán)只能轉(zhuǎn)讓給本集體成員。 《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱 “《民法典》”）第363條規(guī)定，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓適用土地管理法和國家的相關(guān)規(guī)定。 《中華人民共和國土地管理法》 （以下簡稱“《土地管理法》”）并未允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，相關(guān)國家政策以及最高人民法院頒布的司法解釋僅允許宅基地在本集體成員之間轉(zhuǎn)讓，將宅基地轉(zhuǎn)讓給非本集體成員的合同不具有法律效力。①

“兩權(quán)分離”的宅基地制度，保障了農(nóng)戶的基本居住條件，并為鄉(xiāng)村社會和集體經(jīng)濟(jì)的形成提供了物質(zhì)基礎(chǔ)。②然而，宅基地使用權(quán)和集體成員的身份密切相連，發(fā)揮著社會保障功能，農(nóng)民雖然擁有宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，但其處置宅基地和房屋的權(quán)利受到嚴(yán)格限制。隨著改革開放的深化和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的推進(jìn)，大量農(nóng)民為了更高的收入進(jìn)城務(wù)工或者為了更優(yōu)質(zhì)的生活環(huán)境在城市買房定居，導(dǎo)致越來越多的宅基地閑置，嚴(yán)重浪費(fèi)了土地資源。這在一定程度上反映出宅基地的社會保障功能正在逐步弱化的現(xiàn)實(shí)③。此外，農(nóng)民從未放棄過對宅基地經(jīng)濟(jì)價值的追求，部分集體和農(nóng)民自發(fā)突破宅基地流轉(zhuǎn)的限制，催生出“小產(chǎn)權(quán)房”、宅基地“隱形流轉(zhuǎn)”等各種復(fù)雜的法律和社會問題。④

由于現(xiàn)行宅基地管理制度過度拘泥于宅基地的社會保障功能，壓抑了其財產(chǎn)屬性，不僅導(dǎo)致了土地資源的浪費(fèi)，也制約了鄉(xiāng)村發(fā)展。國家深諳其中矛盾，繼出臺“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”政策和承包地“三權(quán)分置”政策之后，于2018年中央一號文件中提出了宅基地“三權(quán)分置”政策，使之成為推進(jìn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實(shí)施的重要手段。而鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的目標(biāo)之一就是通過充分發(fā)揮集體財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值，引導(dǎo)城市資源流入農(nóng)村，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)型與升級，增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收益。 《中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知》 （以下簡稱“《通知》”）明確：鼓勵村集體和農(nóng)民盤活利用閑置宅基地和閑置住宅，通過自主經(jīng)營、合作經(jīng)營、委托經(jīng)營等方式，依法依規(guī)發(fā)展農(nóng)家樂、民宿、鄉(xiāng)村旅游等?？梢姡鳛閷?shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的重要手段的宅基地“三權(quán)分置”政策，是以發(fā)揮宅基地的經(jīng)濟(jì)價值為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行的制度改革。這也是我國學(xué)者的共識。有學(xué)者認(rèn)為，宅基地“三權(quán)分置”政策重在適度放活宅基地使用權(quán)，滌除使用權(quán)的身份屬性，通過市場交易方式，實(shí)現(xiàn)使用權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值。⑤也有學(xué)者認(rèn)為，宅基地“三權(quán)分置”政策強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的經(jīng)濟(jì)利用權(quán)能的制度意蘊(yùn)不言而喻。⑥

（二）宅基地“三權(quán)分置”：以經(jīng)濟(jì)利用為重心的權(quán)利結(jié)構(gòu)

集體所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán) “三權(quán)分置”，重塑了宅基地的權(quán)利結(jié)構(gòu)。在這“三權(quán)”當(dāng)中，適度放活宅基地使用權(quán)，發(fā)揮宅基地的經(jīng)濟(jì)價值，是權(quán)利結(jié)構(gòu)變革的重心。

集體所有權(quán)是宅基地制度改革的底線，宅基地制度改革不能改變其集體所有的底色，要防范農(nóng)民和集體的失地風(fēng)險，落實(shí)集體對宅基地的管理權(quán)能⑦；宅基地“三權(quán)分置”政策是在維系集體成員與宅基地的身份性關(guān)系的前提下，放活宅基地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價值。資格權(quán)維系著農(nóng)民與宅基地之間的身份性關(guān)系，旨在將身份性關(guān)系保留于集體內(nèi)部。⑧因此，在 “物權(quán)法定”和 “一物一權(quán)”原則框架內(nèi)，將宅基地資格權(quán)界定為集體成員權(quán)相較于將其定性為用益物權(quán)，更加恰當(dāng)。 “三權(quán)分置”中的宅基地使用權(quán)，不同于《民法典》與《土地管理法》中的宅基地使用權(quán)。⑨“三權(quán)分置”中的宅基地使用權(quán)不受身份屬性的限制，可用于化解宅基地流轉(zhuǎn)的法律困境，是可以通過市場交易方式獲取增值收益的經(jīng)濟(jì)性權(quán)利。⑩

宅基地是集體財產(chǎn)，是社會主義公有制財產(chǎn)的一部分，發(fā)揮宅基地的經(jīng)濟(jì)價值，必須遵循兩個前提：一是堅(jiān)持集體所有制，防范集體的失地風(fēng)險；二是維持集體成員對宅基地的身份性權(quán)利。在宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)中，集體所有權(quán)是改革的底線，資格權(quán)表達(dá)的是宅基地的身份屬性，維系集體成員與宅基地的關(guān)系，使用權(quán)表達(dá)的是宅基地的財產(chǎn)屬性。可見，宅基地“三權(quán)分置”政策重塑了宅基地的權(quán)利結(jié)構(gòu)，于傳統(tǒng)的所有權(quán)、使用權(quán)之外分離出了資格權(quán)，旨在于對外交易關(guān)系中滌除宅基地使用權(quán)的身份性，允許農(nóng)民或集體通過市場交易的形式實(shí)現(xiàn)宅基地的經(jīng)濟(jì)價值，獲取增值收益。因此，在宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)中，為實(shí)現(xiàn)宅基地的經(jīng)濟(jì)性而構(gòu)建的新型使用權(quán)是重心，集體所有權(quán)和農(nóng)戶資格權(quán)是保障。

（三）宅基地“三權(quán)分置”政策頒布之后：以經(jīng)濟(jì)利用為重心的實(shí)踐面向

隨著宅基地“三權(quán)分置”政策的頒布實(shí)施，各地紛紛以此為指針，開展了放活宅基地使用權(quán)的實(shí)踐。例如，浙江德清、廣東海豐、山東平度等地鼓勵農(nóng)戶將閑置的宅基地和農(nóng)房以合作、出租、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)給社會主體，依托當(dāng)?shù)靥厣鷳B(tài)和人文環(huán)境發(fā)展民宿、康養(yǎng)、電商、餐飲等農(nóng)村新產(chǎn)業(yè)，以顯化農(nóng)房和宅基地的財產(chǎn)價值。再如，四川瀘縣在放活宅基地和房屋使用權(quán)的過程中，允許農(nóng)戶以自身所有的宅基地使用權(quán)與社會資本合作共建房屋，雙方對建成后的房產(chǎn)權(quán)利按照協(xié)議的約定進(jìn)行共享，可以用于經(jīng)營性用途。?盡管各地的實(shí)踐路徑多樣，但毫無例外的將發(fā)掘宅基地的經(jīng)濟(jì)價值、強(qiáng)化宅基地使用權(quán)地財產(chǎn)屬性作為實(shí)踐的重心。

二、宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑之證成

宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑，不僅放活了宅基地和房屋使用權(quán)，而且在集體所有制的框架內(nèi)妥帖地定位了集體所有權(quán)和農(nóng)戶資格權(quán)，是符合農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革內(nèi)在要求的制度設(shè)計。

（一）經(jīng)營型居住權(quán)的法律依據(jù)

居住權(quán)制度起源于羅馬法，創(chuàng)設(shè)之初主要是為了保障無繼承權(quán)的家庭成員在丈夫或者家主亡故之后，不至于流離失所。?作為家長制背景下為無住宅家庭成員居住利益而設(shè)計的權(quán)利，居住權(quán)制度自創(chuàng)設(shè)伊始便被貼上了人役屬性的標(biāo)簽，不得轉(zhuǎn)讓，也不得繼承。?由于經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)與古羅馬時期已經(jīng)不盡相同，大陸法系各國在繼受居住權(quán)制度之時，并未完整地承繼居住權(quán)的人役屬性。19世紀(jì)初的法國，居住權(quán)制度經(jīng)歷了由身份性權(quán)利向契約性權(quán)利的轉(zhuǎn)變，延伸出了促進(jìn)財富流通的經(jīng)濟(jì)功能。?到了20世紀(jì)，由于《德國民法典》中的居住權(quán)制度已經(jīng)不能適應(yīng)社會需要，德國《住宅所有權(quán)及長期居住權(quán)法》規(guī)定了可轉(zhuǎn)讓、可收益的投資型居住權(quán)， “松綁”了居住權(quán)的人役屬性。?意大利創(chuàng)設(shè)了以酒店、營利性公寓為客體的居住權(quán)，突破了傳統(tǒng)居住權(quán)的人役屬性和生活保障功能。?可見，我們無需將人役屬性和生活保障功能奉為居住權(quán)的“金科玉律”，當(dāng)其無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求時，就需要從發(fā)展的視角重新定義和建構(gòu)居住權(quán)制度。

我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)制度，以滿足特定自然人的生活需要為宗旨，具有無償性和不可轉(zhuǎn)讓性，屬于社會保障型的居住權(quán)，對于貫徹“全體人民住有所居”的公共政策大有裨益。然而《民法典》居住權(quán)制度過分強(qiáng)調(diào)人役屬性，桎梏了私法自治屬性，不僅不利于實(shí)現(xiàn)用益物權(quán)的資源配置功能，也無法有效回應(yīng)自然人異地養(yǎng)老、休閑康養(yǎng)、分時度假等對房屋的多元利用需要。?所以，突破居住權(quán)的人役性，在社會性居住權(quán)之外探索新的經(jīng)營型居住權(quán)，發(fā)揮居住權(quán)制度保障功能之外的資源配置功能，在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下實(shí)屬必要。?

經(jīng)營型居住權(quán)是以獲得經(jīng)濟(jì)收益為目的，在酒店式公寓、民宿、分時度假酒店等營利性房產(chǎn)上為自然人設(shè)立的具有商業(yè)性質(zhì)的居住權(quán)。我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)，主要是社會保障性質(zhì)的居住權(quán)。然而，若通過擴(kuò)張解釋的方法進(jìn)行規(guī)則釋明，仍可探明《民法典》允許當(dāng)事人設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的法律依據(jù)：其一， 《民法典》第366條雖然將居住權(quán)的客體界定為住宅。然而，此處的“住宅”并非僅指住宅用地上的房屋。酒店、公寓等能滿足自然居住需要的建筑物都屬于《民法典》第366條所指稱的住宅的范疇?；其二， 《民法典》第366條所指稱的“生活需要”并非僅指社會保障性質(zhì)的“生活”，休閑、娛樂、康養(yǎng)等享受性的生活也可涵涉在內(nèi)；其三，無償性并非居住權(quán)的固有屬性，《民法典》第368條允許當(dāng)事人采用合同約定的形式排除無償性，有償設(shè)立居住權(quán)；其四， 《民法典》第369條允許當(dāng)事人出租居住權(quán)的客體，為以后允許居住權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度改造打開了通道。?

（二）經(jīng)營型居住權(quán)是放活宅基地和房屋使用權(quán)的適宜權(quán)利路徑

“三權(quán)分置”政策為宅基地由保障性向經(jīng)濟(jì)性的轉(zhuǎn)向提供了政策支持，而突破人役屬性束縛的經(jīng)營型居住權(quán)是放活宅基地和房屋使用權(quán)的適宜權(quán)利路徑。

1.經(jīng)營型居住權(quán)可以成為放活宅基地和房屋使用權(quán)的權(quán)利手段。宅基地“三權(quán)分置”政策并不意味著農(nóng)戶可以自由買賣或者轉(zhuǎn)讓宅基地和房屋，而是在保障農(nóng)戶資格權(quán)和房屋財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，適度放活宅基地和房屋使用權(quán)。經(jīng)營型居住權(quán)是以房屋為客體，以占有和使用房屋為主要權(quán)能的用益物權(quán)，屬于房屋使用權(quán)。農(nóng)戶在房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，是從房屋的所有權(quán)中派生出使用權(quán)并流轉(zhuǎn)給他人的行為，屬于放活房屋使用權(quán)的范疇。宅基地是用于建造房屋的土地，與房屋具有天然和法律上的牽連關(guān)系。農(nóng)戶在宅基地上的房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，突破了宅基地的保障性和身份性，允許居住權(quán)人占用和使用宅基地，放活了宅基地使用權(quán)?；诖?，經(jīng)營型居住權(quán)可以成為放活宅基地和房屋使用權(quán)的權(quán)利手段。

2.經(jīng)營型居住權(quán)可以滿足對宅基地和房屋進(jìn)行經(jīng)濟(jì)利用的政策和實(shí)踐要求。宅基地“三權(quán)分置”政策突破了宅基地和房屋的保障性，允許集體或農(nóng)戶對宅基地和房屋進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用。 《通知》等政策鼓勵集體和農(nóng)戶盤活閑置宅基地和住宅，通過多種經(jīng)營方式，依法依規(guī)發(fā)展農(nóng)家樂、民宿、鄉(xiāng)村旅游等。經(jīng)營型居住權(quán)是以營利性房產(chǎn)為客體，有償設(shè)立的居住權(quán)，可以為宅基地上的農(nóng)家樂、民宿等房屋的有償利用提供合適的權(quán)利手段。此外，經(jīng)營型居住權(quán)可以滿足宅基地制度改革地方實(shí)踐的需要。例如，在前述浙江等地允許宅基地用于建設(shè)經(jīng)營性房產(chǎn)的模式中，經(jīng)營型居住權(quán)不僅可以成為自然人占用、使用民宿、康養(yǎng)房屋的權(quán)利手段，而且可以衍生出異地養(yǎng)老、分時度假等新型經(jīng)營方式，滿足不同自然人對房屋的多元利用需要，促進(jìn)城市資源流入農(nóng)村，推動農(nóng)村經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)型與升級，助推鄉(xiāng)村戰(zhàn)略的實(shí)施。再如，在四川瀘縣農(nóng)戶與社會主體共建共享模式中，經(jīng)營型居住權(quán)可以成為社會主體共享住房財產(chǎn)權(quán)的合法手段，在維系集體和農(nóng)戶之間的宅基地歸屬和利用關(guān)系的同時，使社會主體獲取相較于債權(quán)更為穩(wěn)定長久的房屋使用權(quán)。

3.通過經(jīng)營型居住權(quán)放活宅基地和房屋使用權(quán)，可以調(diào)和身份性與經(jīng)濟(jì)性的矛盾。宅基地“三權(quán)分置”政策，是在保障成員資格權(quán)的前提下，適度放活宅基地使用權(quán)。 《通知》等中央政策仍然將宅基地轉(zhuǎn)讓的范圍限定在本集體內(nèi)部，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民購買宅基地。在農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押試點(diǎn)過程中，部門規(guī)章仍要求將抵押物的受讓人限定于特定范圍內(nèi)的集體成員。?江西銅鼓、浙江義烏、湖南瀏陽等地將宅基地使用權(quán)的受讓人限定為特定區(qū)域內(nèi)具有申請宅基地資格的農(nóng)戶。?可見，現(xiàn)行“三權(quán)分置”政策仍未改變宅基地的身份性。立足于房地的自然屬性，將房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)結(jié)合成一個交易客體，避免不動產(chǎn)權(quán)利沖突的“房地一致”規(guī)則，對宅基地和房屋也具有適用性。?基于“房地一致”規(guī)則，宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)不能分別轉(zhuǎn)讓，宅基地使用權(quán)的身份性仍會投射于房屋所有權(quán)領(lǐng)域。宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的身份性，阻礙了其經(jīng)濟(jì)價值的實(shí)現(xiàn)?；诖?，有學(xué)者提出法定租賃權(quán)方案，以宅基地的法定租賃權(quán)作為房屋所有權(quán)的正當(dāng)性權(quán)源，以此擺脫房屋所有權(quán)的身份屬性，使其能轉(zhuǎn)讓給非集體成員。?然而，一個債權(quán)性質(zhì)并不具有排他性和對世效力的宅基地租賃權(quán)，如何能夠承載一個具有完全支配力的房屋所有權(quán)？通過經(jīng)營型居住權(quán)放活宅基地和房屋使用權(quán)，可以調(diào)和宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的身份性與經(jīng)濟(jì)性的矛盾：經(jīng)營型居住權(quán)與社會保障型居住權(quán)不同，并非是為保障特定自然人居住條件的用益物權(quán)，而是以獲得收益為目的的商業(yè)性質(zhì)的居住權(quán)，沒有身份性限制。經(jīng)營型居住權(quán)屬于用益物權(quán)，農(nóng)戶在其房屋上為他人設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，仍保留了宅基地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人的身份。由此，通過經(jīng)營型居住權(quán)放活宅基地和房屋使用權(quán)，將宅基地的身份性保留在集體內(nèi)部，對外則通過沒有身份性限制的經(jīng)營型居住權(quán)放活宅基地和房屋使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)對宅基地和房屋的經(jīng)濟(jì)性利用，調(diào)和了宅基地和房屋的身份性與經(jīng)濟(jì)性的矛盾。

（三）宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑妥帖定位了集體所有權(quán)和農(nóng)戶資格權(quán)

宅基地“三權(quán)分置”政策雖然是以放活宅基地和房屋使用權(quán)為重心的制度設(shè)計，但也需保障集體所有權(quán)和農(nóng)戶資格權(quán)，在集體、農(nóng)戶、社會成員之間合理地分配宅基地權(quán)利。宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑，不僅可以滿足農(nóng)戶經(jīng)營宅基地和房屋的需要，而且可以在集體所有制的框架內(nèi)妥帖地定位集體所有權(quán)和農(nóng)戶的資格權(quán)。

1.通過集體的同意權(quán)和收益分配權(quán)，落實(shí)了集體所有權(quán)，有助于防止集體財產(chǎn)虛化和流失。我國實(shí)施土地用途管制制度，建筑物的用途應(yīng)當(dāng)與其所占用土地的性質(zhì)保持一致。?按照我國的土地管理制度，商服類土地和建筑物、住宅類土地和建筑物屬于兩類獨(dú)立的土地和建筑物類型，彼此間的功能轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過土地所有權(quán)人的同意。在宅基地上的房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，是將宅基地和房屋用于商業(yè)和服務(wù)業(yè)用途，改變了宅基地和房屋的居住保障功能。由此，在宅基地上的房屋設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過集體的同意。集體的同意權(quán)，不僅是實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)人權(quán)利的必要手段，而且具有防范集體失地風(fēng)險的功能。此外，按照土地發(fā)展權(quán)理論，土地用途變更產(chǎn)生的收益，并非產(chǎn)權(quán)人投資或勞動所得，由產(chǎn)權(quán)人獨(dú)占有違社會公平。?并且，宅基地使用權(quán)具有保障性，集體在設(shè)立宅基地使用權(quán)時，并未將收益權(quán)能授予農(nóng)戶，收益權(quán)能仍保留于所有權(quán)人之手?；谝陨蟽蓚€原因，集體有權(quán)分享農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的收益。在宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑中，通過集體的同意權(quán)和收益分配權(quán)，落實(shí)了集體所有權(quán)。

2.通過設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)利落實(shí)農(nóng)戶資格權(quán)，明確了農(nóng)戶的權(quán)利主體地位。在集體所有制的框架內(nèi)進(jìn)行宅基地制度改革，需要明確劃分集體與農(nóng)戶所享有的宅基地權(quán)利的邊界，保障農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地和房屋使用權(quán)的主體地位。宅基地“三權(quán)分置”政策中的資格權(quán)是保障宅基地身份性的權(quán)利，明確了農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)與房屋所有權(quán)的主體地位。?在宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑中，農(nóng)戶資格權(quán)首先意味著農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。其次，基于宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)人的身份，依照物權(quán)變動的一般原理，只有農(nóng)戶享有從房屋所有權(quán)中派生出經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)利。集體雖然是宅基地的所有權(quán)人，但也需受宅基地使用權(quán)的約束，僅享有同意權(quán)和參與收益分配權(quán)，不得取代農(nóng)戶的權(quán)利主體地位。由此，通過設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)利落實(shí)農(nóng)戶資格權(quán)，有助于理清集體和農(nóng)戶所享有的宅基地權(quán)利的邊界，將設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的決定權(quán)劃歸于農(nóng)戶。

三、宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑之構(gòu)建

宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑在集體所有制的框架內(nèi)發(fā)掘了宅基地的經(jīng)濟(jì)價值，是符合農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革要求的制度設(shè)計。然而，制度的可行性僅是制度設(shè)計的起點(diǎn)，宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑還需進(jìn)一步明確集體、農(nóng)戶、社會主體各自享有的權(quán)利內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)形式。

（一）集體的同意權(quán)與收益分配權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式

在宅基地上的房屋設(shè)立經(jīng)營性居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過集體的同意。然而，集體并非民事主體，沒有作出意思表示的能力，如何作出是否同意的決定？

1.同意的機(jī)關(guān)為集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會。為了應(yīng)對集體虛位的問題， 《民法典》等法律賦予了集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會特別法人資格和代表行使集體所有權(quán)的權(quán)利。由此，在宅基地上的房屋設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的，可由集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體作出是否同意的決定。

2.集體成員民主管理權(quán)之保障。集體所有權(quán)是集體成員按照法定議事規(guī)則和表決機(jī)制形成統(tǒng)一意志，共同支配集體財產(chǎn)的權(quán)利。并且，在宅基地上的房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營，在一定程度上會對集體及其成員的居住環(huán)境、鄉(xiāng)村環(huán)境、鄉(xiāng)村規(guī)劃等產(chǎn)生一定的影響，涉及到集體共同利益與成員私益。在集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會作出是否同意農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)前，須在集體內(nèi)部形成決議，以保障集體成員的民主管理權(quán)。具體而言，由農(nóng)戶提出申請，說明具體用途、居住權(quán)人的情況、占用宅基地和房屋的面積情況，集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會根據(jù)用途是否符合土地用途規(guī)劃、是否會對集體造成不利影響等情況進(jìn)行審查，并向村民會議或村民代表會議進(jìn)行說明，由其按照“一人一票”規(guī)則形成決議。然而，每一處房屋設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)都需村民會議或村民代表會議一事一議，將極大增加集體內(nèi)部決議成本和交易成本?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》等法律和政策授權(quán)村民會議或村民代表會議通過制定村規(guī)民約等集體自治規(guī)范管理集體內(nèi)部事務(wù)的權(quán)利。集體自治規(guī)范是集體成員按照法定程序和表決規(guī)則形成的統(tǒng)一意志，是集體成員民主管理權(quán)的重要實(shí)現(xiàn)形式。由此，可由村民會議或村民代表會議按照法定程序和表決規(guī)則制定相關(guān)集體內(nèi)部管理規(guī)范，規(guī)定客體范圍、權(quán)利人的范圍、設(shè)立的程序等經(jīng)營性居住權(quán)設(shè)立的基本條件，由村民委員會和村民代表會議根據(jù)集體自治規(guī)范具體決定是否同意某處宅基地上的房屋設(shè)立居住權(quán)。這樣既實(shí)現(xiàn)了集體成員的民主管理權(quán)，又降低了設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的成本。

集體可以通過集體自治規(guī)范的形式，管理農(nóng)戶在其房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的行為。那么，集體是否可以通過集體自治規(guī)范規(guī)定其參與經(jīng)營型居住權(quán)收益分配的比例與形式呢？一般而言，集體自治規(guī)范調(diào)整集體財產(chǎn)及其收益的分配關(guān)系時，只要符合法定的決議程序和規(guī)則、不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、不侵犯成員的合法權(quán)益，即可生效。而集體自治規(guī)范是否能強(qiáng)制性課以成員法律所沒有明確規(guī)定的義務(wù)，相關(guān)法律未設(shè)明文，存在較大爭議。盧梭認(rèn)為，團(tuán)體決議行為之所以對成員有效，是因?yàn)閳F(tuán)體成員已事先同意這一規(guī)則。?我國學(xué)者也借用社會契約論的觀點(diǎn)，認(rèn)為村規(guī)民約對特定成員課以處罰或者取得成員收益的前提是集體成員事先明確讓渡了這一權(quán)利。?經(jīng)營型居住權(quán)的設(shè)立主體是農(nóng)戶，集體既不是合同的當(dāng)事人，也不享有行政管理權(quán)，無權(quán)以單方意思表示的形式獲取農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的收益。農(nóng)戶在其房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)需要經(jīng)過集體同意，集體可將其獲得收益分配的比例和形式作為同意的條件，要求農(nóng)戶同意集體按照集體自治規(guī)范的規(guī)定參與收益分配。集體也可與農(nóng)戶具體協(xié)商其參與收益分配的比例與形式，并將協(xié)議作為集體同意農(nóng)戶在其房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的條件。

（二）農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)利與限制

經(jīng)營型居住權(quán)是從房屋所有權(quán)中派生出的用益物權(quán)，按照物權(quán)法的一般原理，應(yīng)由農(nóng)戶決定是否在其房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)以及設(shè)立條件。宅基地“三權(quán)分置”政策的經(jīng)營型居住權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑，將宅基地的身份性限定于集體與農(nóng)戶關(guān)系層面，在農(nóng)戶與相對人的外部關(guān)系層面，通過不具有身份性的經(jīng)營型居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)對宅基地的經(jīng)濟(jì)性利用?；诖耍擎?zhèn)居民也可以取得宅基地上的房屋的經(jīng)營型居住權(quán)，農(nóng)戶可以自由選擇對方當(dāng)事人。

然而，農(nóng)戶在其房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，會影響集體及其成員的利益，由此，農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)利，還需受到相應(yīng)的限制。

1.經(jīng)營型居住權(quán)客體的限制。中央政策允許農(nóng)戶利用合法占用的宅基地開辦農(nóng)家樂、民宿。根據(jù)《土地管理法》第62條的規(guī)定，集體成員占用的宅基地應(yīng)符合 “一戶一宅”、 “面積法定”的要求。但從實(shí)踐來看，由于宅基地制度不健全、審批程序不完善、宅基地上的房屋繼承以及集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的房屋買賣等歷史和現(xiàn)實(shí)的多方面復(fù)雜因素，導(dǎo)致農(nóng)村社會存在大量超標(biāo)占用宅基地和“一戶多宅”的情況。?那么，農(nóng)戶在宅基地上開辦的農(nóng)家樂、民宿等是否都可以設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)？第一，農(nóng)戶以其合法的宅基地與房屋獨(dú)立或聯(lián)合開設(shè)的農(nóng)家樂或民宿，經(jīng)過房屋所有權(quán)登記后，可以設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)。農(nóng)戶以其合法的宅基地與房屋獨(dú)立或聯(lián)合開設(shè)的農(nóng)家樂或民宿，不同于經(jīng)營性建設(shè)用地上的賓館，其保障性與經(jīng)營性并存，一部分用于農(nóng)戶自住，一部分用于經(jīng)營活動。居住權(quán)是保障自然人住有所居的權(quán)利，住宅的一部分只要能滿足自然人的居住需要，就可以成為居住權(quán)的客體。?按照《民法典》第368條的規(guī)定，居住權(quán)采用登記設(shè)立主義。依據(jù)連續(xù)登記規(guī)則，只有經(jīng)過所有權(quán)登記的房屋，才能設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)。由此，在合法取得的宅基地上建造的房屋，雖然農(nóng)戶可以基于合法建造行為取得房屋所有權(quán)，但未經(jīng)房屋所有權(quán)登記的，不能設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)。第二，農(nóng)戶利用超標(biāo)占用或者多占的宅基地開辦農(nóng)家樂、民宿等營利性場所能否設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)？農(nóng)戶利用超標(biāo)占用或者多占的宅基地開辦農(nóng)家樂、民宿等營利性場所，完全改變了宅基地的保障屬性，違反了“一戶一宅”和“面積法定”規(guī)則。有學(xué)者建議將這部分宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地。?這一觀點(diǎn)具有實(shí)踐依據(jù)。例如，貴州湄潭等地在經(jīng)過農(nóng)戶申請、集體與土地管理部門審查同意、補(bǔ)繳土地出讓金等程序后，將農(nóng)戶多占并用于經(jīng)營的宅基地登記為經(jīng)營性建設(shè)用地，允許農(nóng)戶通過流轉(zhuǎn)獲取收益。?宅基地是用于建設(shè)住宅的土地，與集體經(jīng)營性建設(shè)用地同屬于集體建設(shè)用地。將農(nóng)戶超標(biāo)占用或多占的宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地，是在保持集體建設(shè)用地規(guī)模不變的前提下，進(jìn)行的土地用途變更，不會破壞保護(hù)耕地的基本國策。正因如此，現(xiàn)行中央政策允許宅基地轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地。?由此，可將農(nóng)戶超標(biāo)占用或者多占的宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地，并由農(nóng)戶向集體補(bǔ)繳土地出讓金，待土地用途手續(xù)變更完成后，方能在這些農(nóng)家樂或民宿上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)。

2.集體同意權(quán)對經(jīng)營型居住權(quán)設(shè)立效力的限制。按照《民法典》第367條的規(guī)定，農(nóng)戶以其房屋設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)與相對人簽訂經(jīng)營型居住權(quán)設(shè)立合同。農(nóng)戶在其住宅上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的，需要經(jīng)過集體同意，集體的同意權(quán)是對農(nóng)戶改變宅基地保障性用途的許可，授予了宅基地使用權(quán)人原來所不享有的經(jīng)營權(quán)能與收益權(quán)能。因此，農(nóng)戶在宅基地上的房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)，未經(jīng)集體同意的，屬于無權(quán)處分行為，雖然經(jīng)營型居住權(quán)設(shè)立合同并不因此無效，但相對人并不能取得經(jīng)營型居住權(quán)。

（三）社會主體享有的經(jīng)營型居住權(quán)的權(quán)能構(gòu)造

經(jīng)營型居住權(quán)屬于房屋使用權(quán)，權(quán)利人必須享有占有和使用權(quán)能，從而滿足自己居住客體的需要。經(jīng)營型居住權(quán)不局限于滿足自然的基本生活需要，而是滿足自然人居住、休閑、康養(yǎng)、娛樂的綜合性享受性需要，具有較高的商業(yè)性，不具有身份性。?宅基地“三權(quán)分置”政策雖然沒有拋棄宅基地的身份性，然而將身份性限定在集體與農(nóng)戶的內(nèi)部關(guān)系領(lǐng)域，被放活的房屋使用權(quán)不具有身份性。作為放活房屋使用權(quán)具體路徑的經(jīng)營型居住權(quán)也不應(yīng)受身份性的限制?；谝陨蟽蓚€原因，經(jīng)營型居住權(quán)人除享有占有和使用權(quán)能外，還可通過轉(zhuǎn)讓、抵押、贈與等方式處分其居住權(quán)，通過出租等方式獲取收益。當(dāng)然，經(jīng)營型居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓其權(quán)利或者出租客體時，會對房屋所有權(quán)人的利益產(chǎn)生影響。因此，經(jīng)營型居住權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利或出租客體時須經(jīng)房屋所有權(quán)人同意。

經(jīng)營型居住權(quán)雖然不是保障自然人基本居住條件的居住權(quán)，但也應(yīng)當(dāng)具有較高的穩(wěn)定性，由此需賦予經(jīng)營型居住權(quán)人以對抗力和獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)：

1.賦予經(jīng)營型居住權(quán)人對抗集體收回、調(diào)整宅基地的權(quán)能。現(xiàn)行法律和政策尚不允許農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，因此，無需設(shè)立宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不破居住權(quán)規(guī)則。在現(xiàn)行宅基地的權(quán)利結(jié)構(gòu)中，集體享有在特定條件下，調(diào)整、收回宅基地的權(quán)利?；凇胺康匾恢隆币?guī)則，集體調(diào)整、收回宅基地，將導(dǎo)致房屋所有權(quán)的變更，從而影響經(jīng)營型居住權(quán)的穩(wěn)定性。農(nóng)戶在其宅基地上的房屋上設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)是經(jīng)過集體同意的行為，集體也可以分享農(nóng)戶設(shè)立經(jīng)營型居住權(quán)的收益。當(dāng)集體調(diào)整、收回宅基地的權(quán)利與經(jīng)營型居住權(quán)的穩(wěn)定性發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護(hù)經(jīng)營型居住權(quán)人的利益。因此，需要賦予經(jīng)營型居住權(quán)人對抗集體收回、調(diào)整宅基地的權(quán)能，集體未經(jīng)經(jīng)營型居住權(quán)人的同意，或未給予公正補(bǔ)償前，不得調(diào)整、收回宅基地。

2.賦予經(jīng)營型居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)。經(jīng)營型居住權(quán)不具有對抗國家征收行為的效力，經(jīng)營型居住權(quán)因國家征收宅基地和房屋而消滅。雖然我國法律尚未賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，有學(xué)者也反對賦予居住權(quán)人獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)。?然而，經(jīng)營型居住權(quán)是具有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值的物權(quán)，經(jīng)營型居住權(quán)人因國家的征收行為遭受到了“特別犧牲”。有必要賦予經(jīng)營型居住權(quán)人以獨(dú)立的征收補(bǔ)償請求權(quán)，當(dāng)經(jīng)營型居住權(quán)因國家征收宅基地和房屋而消滅時，權(quán)利人有權(quán)要求國家給予公正的貨幣補(bǔ)償。

注釋：

①《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀(jì)要〉的通知》規(guī)定： “將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人的合同，不具有法律效力?！?/p>

②⑥參見陳小君： 《宅基地使用權(quán)的制度困局與破解之維》， 《法學(xué)研究》2019年第3期。

③?參見高圣平： 《宅基地制度改革政策的演進(jìn)與走向》， 《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。

④?參見李鳳章： 《宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)采用“退出—出讓”模式》， 《政治與法律》2020年第9期。

⑤參見高圣平： 《農(nóng)村宅基地制度：從管制、賦權(quán)到盤活》， 《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》2019年第1期。

⑦ 參見高海： 《宅基地 “三權(quán)分置”的法律表達(dá)——以 〈德清辦法〉為主要分析樣本》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期。

⑧參見高圣平： 《宅基地制度改革與民法典物權(quán)編編纂——兼評 〈民法典物權(quán)編 （草案二次審議稿）〉》，《法學(xué)評論》2019年第4期。

⑨參見劉國棟、蔡立東:《農(nóng)村宅基地權(quán)利制度的演進(jìn)邏輯與未來走向》， 《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2020年第6期。

⑩參見韓松： 《宅基地立法政策與宅基地使用權(quán)制度改革》， 《法學(xué)研究》2019年第6期。

?參見劉守英、熊雪鋒： 《產(chǎn)權(quán)與管制——中國宅基地制度演進(jìn)與改革》， 《中國經(jīng)濟(jì)問題》2019年第6期。

?參見申衛(wèi)星： 《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。

?參見魯曉明： 《“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計》，《中國法學(xué)》2019年第3期。

?參見陶鐘太朗、楊環(huán)： 《論居住權(quán)制度在近現(xiàn)代的發(fā)展——以西歐主流民法國家為考察對象》， 《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》 （社會科學(xué)版）2011年第7期。

?參見申衛(wèi)星、楊旭： 《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)？》， 《比較法研究》2019年第6期。

?參見肖?。?《居住權(quán)的定義與性質(zhì)研究——從羅馬法到 〈民法典〉的考察》， 《暨南學(xué)報》 （哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第12期。

?參見魯曉明： 《論我國居住權(quán)立法之必要性及以物權(quán)性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權(quán)編草案居住權(quán)制度規(guī)范的建議》， 《政治與法律》2019年第3期。

??參見王利明： 《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》， 《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期。

?參見崔建遠(yuǎn)： 《民法分則物權(quán)編立法研究》， 《中國法學(xué)》2017年第2期。

?參見《農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》第12條規(guī)定。

?參見《銅鼓縣農(nóng)村宅基地有償使用、流轉(zhuǎn)、退出和取得暫行辦法》第14條； 《義烏市農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓細(xì)則（試行）》第7條； 《瀏陽市農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)管理辦法 （試行）》第8條。

?參見宋志紅： 《鄉(xiāng)村振興背景下的宅基地權(quán)利制度重構(gòu)》， 《法學(xué)研究》2019年第3期。

?參見李蕊： 《管制及其改進(jìn)：中國土地管理制度改革的邏輯進(jìn)路》， 《廣東社會科學(xué)》2020年第4期。

?參見張先貴： 《中國語境下土地開發(fā)權(quán)內(nèi)容之法理澄清——兼論土地資源上權(quán)利群與權(quán)力群配置基點(diǎn)的轉(zhuǎn)型》， 《法律科學(xué)》 （西北政法大學(xué)學(xué)報）2020年第5期。

?參見耿卓： 《宅基地“三權(quán)分置”改革的基本遵循及其貫徹》， 《法學(xué)雜志》2019年第4期。

?參見［法］盧梭： 《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第18頁。

?參見汪世榮： 《“楓橋經(jīng)驗(yàn)”視野下的基層社會治理制度供給研究》， 《中國法學(xué)》2018年第6期。

?參見管洪彥： 《宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)與立法表達(dá)》， 《政法論壇》2021年第3期。

?參見房紹坤： 《論民法典中的居住權(quán)》， 《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期。

?參見唐健、譚榮： 《農(nóng)村集體建設(shè)用地入市路徑——基于幾個試點(diǎn)地區(qū)的觀察》， 《中國人民大學(xué)學(xué)報》2019年第1期。

?《中共中央國務(wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》強(qiáng)調(diào)： “允許村集體在農(nóng)民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地入市。”

?參見汪洋： 《民法典意定居住權(quán)與居住權(quán)合同解釋論》， 《比較法研究》2020年第6期。

?參見陸劍、胡夢杰： 《〈民法典〉視域下居住權(quán)征收補(bǔ)償問題研究》， 《中國土地科學(xué)》2020年第12期。