冉 杰

一、問題的提出：對現(xiàn)有解題路徑的批判性反思

法律論證理論將立法、司法和執(zhí)法等法律決策過程看成是一個論證過程，即依照一定標(biāo)準(zhǔn)來證明法律決策的正確性的過程，這些標(biāo)準(zhǔn)既包括正義標(biāo)準(zhǔn)、自由權(quán)標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)等實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，也包括法律決策應(yīng)該遵循的程序性標(biāo)準(zhǔn)或程序正義標(biāo)準(zhǔn)。從廣義的法律論證理論角度看，西方學(xué)界主要從德性倫理學(xué)理論和人文主義兩條路徑來解決法律決策的程序正義標(biāo)準(zhǔn)問題，但都存在著一定的理論困難而令人質(zhì)疑，因而這仍然是一個需要進(jìn)一步解決的問題。

（一）德性倫理學(xué)理論有關(guān)法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的思想及缺陷

德性倫理學(xué)理論包括古典的德性倫理學(xué)理論、基于主體的德性倫理學(xué)理論和基于善的德性倫理學(xué)理論，德性倫理學(xué)理論以人性之外的共同善（包括特定社會共同體的共同善和最高的共同善）或善人為依據(jù)的立場①，可以為建立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)提供重要的啟發(fā)，但也存在著較大的缺陷。

第一，以共同善作為依據(jù)可以滿足法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的公共性要求。法律論證的公共性必然要求其程序的公共性，因而程序正義標(biāo)準(zhǔn)的建立必須以具有公共性的原則作為依據(jù)。共同善作為特定社會共同體的善或最高的共同善恰恰具備這一品格。

第二，以善或善人作為依據(jù)可能滿足法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性要求。要證明某一法律決策或評價(jià)所依據(jù)的程序標(biāo)準(zhǔn)是正確的，必須證明這一程序標(biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)?shù)?。而程序?biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性在根本意義上取決于其依據(jù)的正當(dāng)性。以善或善人作為依據(jù)可以滿足這一需求，因?yàn)樯埔馕吨?dāng)。

第三，以特定社會共同體的共同善作為依據(jù)還可以滿足法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)性需求。程序標(biāo)準(zhǔn)是為了保障實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)，但是在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)確定之后，什么樣的程序標(biāo)準(zhǔn)才能保障這些實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)得以實(shí)現(xiàn)？這不純粹是一個演繹的問題，而是需要經(jīng)驗(yàn)的支持。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)受社會現(xiàn)實(shí)中各種因素的影響，這些因素在時(shí)間和空間中變化。而特定社會共同體的共同善是特定社會共同體所確定的，它會隨著社會共同體的不同和同一社會共同體的歷史變化而變化，充分反映了特定社會的經(jīng)驗(yàn)，從而能夠滿足程序標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)性要求。

第四，德性倫理學(xué)理論存在著較大缺陷?；谥黧w的德性倫理學(xué)理論是以善人作為依據(jù)來解決法律論證問題的，但對于誰是善人、善人在面對行為人所面對的場景時(shí)會怎么做等問題沒有給出一個確定的答案，而且早期的德性倫理學(xué)理論和基于善的德性倫理學(xué)理論都沒能給出一個具有公共性的共同善，因而它們都不能滿足法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的公共性要求。

（二）人文主義的法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)及其理論困難

與德性倫理學(xué)理論依據(jù)人性之外的共同善或善人為依據(jù)建立法律論證程序正義標(biāo)準(zhǔn)的路徑不同，人文主義試圖依據(jù)人性來解決問題，雖然擺脫了神性的桎梏，將法律論證標(biāo)準(zhǔn)的公共性建立在人性的普遍性之上，但它一開始就面臨著以下理論困難：從人性的事實(shí)推導(dǎo)出價(jià)值意義上的“應(yīng)該”是否符合邏輯？人性的多樣性及其相互之間的矛盾如何能夠確保我們的選擇沒有爭議從而滿足法律論證的公共性需求？這些困難會在其具體理論形態(tài)中一一呈現(xiàn)出來。

第一，功利主義不能證立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。從邊沁開始，功利主義者試圖建構(gòu)其程序正義標(biāo)準(zhǔn)。功利主義者根據(jù)不同行動方案給社會帶來的利益或減少的不利的量來決定行為選擇：給社會大多數(shù)人帶來的利益越多的行動方案是正確的，反之則是錯的。功利主義雖十分契合人們趨利避害的本性，但是功利主義存在著難以解決的理論難題，其最大的難題是計(jì)算問題。因?yàn)椋鞓泛屯纯喽际侨说男睦砀惺?，精確的量化是不可能的；功利主義對快樂和痛苦的計(jì)算是為行為決策提供依據(jù)的，因而是預(yù)測性的計(jì)算，但是由于受預(yù)測范圍、未知因素的限制，這樣的預(yù)測性計(jì)算是很不準(zhǔn)確的。另外，功利主義的最大多數(shù)人的最大幸福概念無疑會犧牲少數(shù)人的利益，正因?yàn)槿绱?，羅爾斯認(rèn)為功利主義是不正義的。②因而從本質(zhì)上說，盡管功利主義能夠確立起以效益為核心的程序標(biāo)準(zhǔn)，但它不能證立這些標(biāo)準(zhǔn)。

第二，社會契約論不能證立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。社會契約論認(rèn)為，社會中的公民之間或者公民與政府之間存在著一種契約，社會是一個爭取共同利益的集體協(xié)議的結(jié)果，個人放棄其自然權(quán)利的一部分或全部，以換得組建一個能夠?yàn)樗麄兊臋?quán)利提供安全性、穩(wěn)定性和保護(hù)的中央政府，或作為其一部分。例如，盧梭認(rèn)為通過社會契約創(chuàng)建的是一種能以全部共同的力量來維護(hù)和保障每個結(jié)合者人身和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合形式，使每個人在這種結(jié)合形式下與全體相聯(lián)合的人所服從的只不過是他本人，而且同以往一樣自由。③社會契約論實(shí)際上是一種人文主義的程序正義理論，它以人是理性的自我利益最大化者和每個人都是自主的為理論基礎(chǔ)，力圖建構(gòu)起具有普遍性的法律決策的程序正義標(biāo)準(zhǔn)：每個人平等的參與；提出自己的想法；在自愿的基礎(chǔ)上形成合意。

但是社會契約論存在著如下幾個困難：其一，認(rèn)為過去存在真實(shí)契約的社會契約論者需要說明，為什么那些契約對現(xiàn)在的人們還有約束力？其二，認(rèn)為社會契約只是假想的學(xué)者則可能面臨著更為艱巨的問題——為什么人人都要遵守這種“假想的同意” （尤其是一群想象中的人的“假想的同意”）？④其三，即使真的存在這種契約，人們通過契約達(dá)成的合意一定是正確的嗎？這些問題的存在表明，社會契約論可能是誤導(dǎo)性的。⑤

第三，商談理論不能證立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。商談理論基于人的交往理性。哈貝馬斯認(rèn)為合理性問題是哲學(xué)研究的傳統(tǒng)主題⑥，一切合理性問題都可以依據(jù)交往理性得到解決。交往理性概念的核心內(nèi)涵是通過商談（論證）達(dá)成共識⑦，商談的進(jìn)行必須遵循一系列話語倫理規(guī)則⑧。阿列克西據(jù)此建立起了法律論證的一般性程序規(guī)則：一是基本規(guī)則，要求參與論辯的言談?wù)呔坏米韵嗝?，意思表示要真?shí)⑨；二是理性規(guī)則，要求賦予參與論辯的言談?wù)咂降?、自愿參與論辯的權(quán)利，同時(shí)也必須承擔(dān)理性論辯的義務(wù)⑩；三是論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，要求參與論辯的言談?wù)叱袚?dān)為自己的主張進(jìn)行論證的義務(wù)?；四是要求參與者的論證要符合邏輯形式?；五是證立規(guī)則，任何人提出的規(guī)范性命題所預(yù)設(shè)的規(guī)則必須具有普遍性，能夠被所有人接受，并且能經(jīng)得起批判的和歷史的檢驗(yàn)，而且自己也接受該規(guī)則的約束?；六是過渡規(guī)則，論辯領(lǐng)域沒有限制，任何人在任何時(shí)候都能夠轉(zhuǎn)入不同領(lǐng)域的論辯?。

阿列克西精心設(shè)計(jì)的程序性規(guī)則肯定了平等、自由和理性的價(jià)值，對于通過論辯形成有效共識有重要的參考價(jià)值，但也存在著較大缺陷：首先，一般的語用—論辯規(guī)則不能應(yīng)用于法律過程?。在法律爭論中，一方或雙方當(dāng)事人不愿意根據(jù)理性討論的要求去行為。?如果讓當(dāng)事人來決定是否遵守規(guī)則，那將會阻礙爭議的理性解決。因此，決定當(dāng)事人是否應(yīng)遵守什么程序規(guī)則那是法官的事。?其次，商談理論的論辯程序規(guī)則都是純形式的，一個純形式的程序規(guī)則如何能夠確保得出內(nèi)容正確的結(jié)論？

第四，綜合性程序正義理論不能證立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。在致力于法律程序正義標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的理論中，有的學(xué)者并不是僅僅立足于某一種理論，而是試圖綜合各種理論來為其正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)提供支持。綜合性程序正義理論吸取各方思想建立了評價(jià)法律程序正確與否的三個標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)濟(jì)效益標(biāo)準(zhǔn)、道德收益標(biāo)準(zhǔn)、過程價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?。根據(jù)這三大標(biāo)準(zhǔn)，綜合性程序正義理論提出了自己的正當(dāng)程序規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)：無偏私；獲取聽審的機(jī)會?；提供裁判理由?；形式正義，包括一致性、遵循先例和遵從規(guī)則等。

綜合性正當(dāng)程序理論融合了英美20世紀(jì)60年代以來的相關(guān)學(xué)說，吸取了各學(xué)說的優(yōu)長并將其置于一個融貫的理論體系中，有較大影響。但是，其本身仍然存在著以下缺陷：首先，其關(guān)注的主要是司法程序，對立法程序等法律程序關(guān)注不夠。其次，建立起來的正當(dāng)程序規(guī)則依據(jù)的理論有功利主義理論、社會契約論和商談理論，而正如前文所分析的，這些理論本身具有缺陷，這也使得其正當(dāng)程序規(guī)則一開始就建立在不太牢固的基礎(chǔ)上，這無疑降低了其理論和實(shí)踐價(jià)值。

二、德性法律論證理論的基本立場

德性法律論證理論對德性倫理學(xué)理論稍加改造，以人類繁榮作為最高的共同善并以此為依據(jù)來確證法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)，一方面試圖解決現(xiàn)有德性倫理學(xué)理論的公共性問題，另一方面力圖避免人文主義從事實(shí)推出應(yīng)該的邏輯困難和人性的多樣性問題，企圖為解決法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)問題提供一個新的方案。

（一）價(jià)值選擇行為由事實(shí)、價(jià)值規(guī)范和共同善構(gòu)成

德性法律論證理論堅(jiān)持基于善的德性倫理學(xué)的立場，認(rèn)為人類價(jià)值選擇行為由事實(shí)、價(jià)值規(guī)范（德性）和共同善三部分構(gòu)成，力圖避免人文主義的理論困難。

事實(shí)判斷陳述事實(shí)，是客觀的，可以被經(jīng)驗(yàn)證實(shí)或否證。而價(jià)值判斷引導(dǎo)我們的感情、態(tài)度和行為，是主觀的、有歧義的和不能被感覺證實(shí)的。?二者存在著本質(zhì)的差別，不能相互直接推導(dǎo)。很多學(xué)者從不同角度具體地分析了從事實(shí)判斷推出價(jià)值判斷的錯誤。例如，圖爾敏認(rèn)為，有人將善看成是客觀事實(shí)屬性或?qū)⑸婆c人的主觀情感聯(lián)系起來，這兩種具體的錯誤有一個共同的淵源：將善或正當(dāng)看成是客體的屬性或主體的反應(yīng)，這都是事實(shí)問題，不需要理由，即善沒有理由。?

德性法律論證理論不從事實(shí)判斷推出價(jià)值判斷，而是從共同善推出價(jià)值規(guī)范（判斷），克服了人文主義從 “是”直接推出 “應(yīng)該”的錯誤。因?yàn)?，善包括共同善本身就是價(jià)值選擇的結(jié)果，就是“應(yīng)該”，不是能夠?yàn)槿藗兯餐兄慕?jīng)驗(yàn)存在物或其屬性，因而它不是事實(shí)。它是實(shí)踐的目的，反映了人們的欲求或希冀?，體現(xiàn)了人類的自由本性，是人們自由選擇的結(jié)果，是人們基于生活經(jīng)驗(yàn)設(shè)定的遠(yuǎn)離、高于生活經(jīng)驗(yàn)的生活理想。正因?yàn)槿绱?，亞里士多德認(rèn)為基于善或共同善的道德德性（價(jià)值規(guī)范）在我們身上的養(yǎng)成既不是反乎自然，也不是出自于自然的。?

（二）人類繁榮是法律論證的最高依據(jù)

德性法律論證理論認(rèn)為必須存在最高的共同善作為法律論證的最后依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為存在生命、知識、游戲、審美體驗(yàn)、交往、實(shí)踐合理性和宗教等并列的基本共同善，而不存在更高的、可以統(tǒng)攝它們的善。?就個體而言，這樣說也許是對的，但就社會公共生活而言，這樣說就不正確了。因?yàn)檫@些善并不總是相互協(xié)調(diào)一致的，比如知識與宗教之間就有沖突；而且，由于資源等因素的限制，這些善可能無法同時(shí)得到滿足，或滿足的程度會有差異。這時(shí)，如果沒有一個最高的善，那么這些善之間的沖突就無法解決，而這就會使公共的生活成為不可能。所以，在共同的善中必須存在著一個最高的共同善。

這個最高的共同善是什么？不同于現(xiàn)有德性倫理學(xué)思想將最高的共同善界定為幸福、生活得好等的立場，德性法律論證理論將最高的共同善確定為人類的繁榮，以滿足法律論證的正當(dāng)性和公共性需求，運(yùn)用語義場分析方法可以對這一最高的共同善作出如下界定：

第一，繁榮是一種生存活動。繁榮的同義概念包括興旺、昌盛、榮盛等，而反義概念包括蕭條、萎頓等，這些概念的共同之處在于它們描述的都是處于特定狀態(tài)的人或物的生存活動，因而繁榮的上位（義）概念（即屬加種差定義方法中的屬）是生存活動，也就是說繁榮可以被界定為一種生存活動。

第二，繁榮是多而富有生氣的生存活動?！胺薄笔嵌嗟囊馑肌Ｈ?《淮南子·氾論訓(xùn)》有云：“齊人有盜金者，當(dāng)市繁之時(shí)，至掇而走?！?而“榮”本意是指草木開花 （綻放），如 《桃花源詩》中的“草榮識節(jié)和”，后來引申為生機(jī)勃勃的存在，如《歸去來辭》中的“木欣欣以向榮”。?在英文中，表述繁榮的詞有 “prosperity”和 “flourishing”，不過，作為與亞里士多德的“eudaimonia”對應(yīng)的英文表達(dá)，學(xué)界一般使用的是“flourishing”，因?yàn)樗膭用~特征符合“eudaimonia”的動名詞特征?！癴lourishing”的動詞含義是 “to bloom”、 “to grow luxuriantly”，也就是 “開花、綻放”、 “繁茂地生長”的意思，與漢語中“繁榮”的意思是一致的。?由此，可以看到，繁榮與興旺、昌盛近義，但也有差異。興旺偏重于描述生機(jī)，而昌盛著力于多。與此不同，繁榮與蕭條、萎頓、破敗是反義關(guān)系，后面的幾個詞反映的是一種少而缺乏生氣的生存活動。根據(jù)繁榮與這些同位概念的差別，可以將它界定為多而富有生氣的生存活動。

第三，繁榮包括自然的繁榮和人類的繁榮，也包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的繁榮。這些是繁榮的下位概念，是繁榮的外延，是繁榮的具體表現(xiàn)形式。

第四，可以由此將人類的繁榮界定為人類多而富有生氣的生存活動。它主要包括政治繁榮、經(jīng)濟(jì)繁榮、文化繁榮等形式。

要完全準(zhǔn)確地理解人類繁榮這一概念還需要準(zhǔn)確把握其成為可能的條件。在這里，對于人類繁榮的充分條件是什么的問題，人們似乎難得有清楚而一致的觀點(diǎn)。不過，這并不意味著人類繁榮不可把握，如果從它的必要條件著手的話。

（三）人類繁榮有其必要條件和客觀要求

第一，人類繁榮首先意味著許多人的健康存在，因?yàn)橹挥性谠S多人健康存在的條件下，人類的存在才可能是很多人有生氣的存在。因此人類繁榮需要以作為類的人的健康存在為必要條件，而這必然要求尊重人的生命健康權(quán)。

其實(shí)，人類很早就意識到有著健康生命的人的存在對于人類社會的重要性。古巴比倫的《漢莫拉比法典》中規(guī)定了侵犯人身的犯罪，禁止非法侵犯人的生命健康權(quán)。?我國夏朝立法規(guī)定：與其殺不辜，寧失不經(jīng)。懼失善也。?這反映了我國早期立法者就認(rèn)識到了生命的價(jià)值。西周時(shí)期的刑法規(guī)定：凡殺人者，踣諸市，肆之三日。?這是通過嚴(yán)刑峻法來抑制殺人行為，同樣表達(dá)了對生命的敬重。

到了近代，生命健康權(quán)被西方學(xué)者看成是一種天賦人權(quán)，為許多國家作為立法的依據(jù)并在法律實(shí)踐中加以保護(hù)。例如美國的《獨(dú)立宣言》宣稱：所有人被造物主賦予了不可剝奪的權(quán)利，其中包括生命權(quán)。?我國當(dāng)今法律制度也有很多專門用于保護(hù)生命健康權(quán)的規(guī)定，如刑法中規(guī)定的殺人罪、傷害罪、綁架罪、放火罪等就是旨在保護(hù)生命健康權(quán)。

正是充分認(rèn)識到生命健康權(quán)對人類社會的價(jià)值， 《世界人權(quán)宣言》第三條規(guī)定：人人享有生命、自由和人身安全權(quán)。由此可以看到，對于生命健康權(quán)的尊重已經(jīng)成為國際社會、人類整體的共識。

第二，從人類繁榮的概念可以推出它需要以人與人之間的和諧關(guān)系為條件，要求建立和維護(hù)和諧的人際關(guān)系。因?yàn)椋瑳]有人與人之間的和諧關(guān)系，各種沖突特別是戰(zhàn)爭就會嚴(yán)重威脅人們的生命健康，損害財(cái)產(chǎn)安全，影響人們致力于社會建設(shè)，從而阻礙人類社會的繁榮。人類和諧關(guān)系的重要性可以通過法學(xué)家和法律制度對人類和平的重要性的認(rèn)識和肯定來加以說明。

在近代，西方學(xué)者將人類和平上升到自然法則的高度。例如，霍布斯指出：自然法的第一或基本規(guī)則，即追求和平、維護(hù)和平。?格老秀斯也指出：人類的顯著特征是向往和平且井然有序的社會生活。?

我國憲法也充分肯定了和平的重要性。憲法序言中指出，我國在國內(nèi)實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)，對外，堅(jiān)持獨(dú)立自主的對外政策，堅(jiān)持和平共處五項(xiàng)原則，堅(jiān)持反對帝國主義、霸權(quán)主義、殖民主義，為維護(hù)世界和平和促進(jìn)人類進(jìn)步事業(yè)而努力。也正是看到了人類和平的價(jià)值， 《聯(lián)合國憲章》第33條規(guī)定：任何爭端之當(dāng)事國，于爭端之繼續(xù)存在足以危及國際和平與安全之維持時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇和平方法，求得解決。

第三，人類繁榮也要以人與自然的和諧關(guān)系為條件，要求建立和維護(hù)和諧的人與自然的關(guān)系。因?yàn)椋祟惿婧桶l(fā)展的物質(zhì)條件是自然提供的，只有人與自然之間的和諧關(guān)系才能保證人類的持續(xù)發(fā)展和繁榮。

對于建立和維護(hù)人與自然之間的和諧關(guān)系，中國的先民早就有清楚的認(rèn)識，夏朝時(shí)期就有了相應(yīng)的法律制度：春三月，山林不登斧，以成草木之長。夏三月，川澤不入網(wǎng)罟，以成魚鱉之長。且以并農(nóng)力執(zhí)，成男女之功。夫然，則有生而不失其宜，萬物不失其性，人不失其事，天不失其時(shí)，以成萬財(cái)。?我國當(dāng)今憲法也規(guī)定：國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害。國家組織和鼓勵植樹造林，保護(hù)林木。

保護(hù)環(huán)境，建立和維護(hù)人與自然的和諧關(guān)系，現(xiàn)今已經(jīng)成為國際社會的共識，為此出現(xiàn)了一系列有關(guān)自然環(huán)境保護(hù)的國際條約，包括《控制危險(xiǎn)廢物越境公約》 《生物多樣性公約》 《聯(lián)合國氣候變化框架公約》等。這些條約反映了人們對自然環(huán)境惡化的認(rèn)識和對良好生態(tài)環(huán)境的追求。

第四，人類繁榮還需要以社會生活機(jī)會的開放為條件，要求不得不合理地限制生活機(jī)會向社會所有人開放。因?yàn)?，繁榮在邏輯上要求以人們釋放其活力為前提，而要做到這一點(diǎn)，必須為人們提供釋放活力的空間，這就要求社會在不違反公共利益的情況下，向所有人開放所有的生活機(jī)會，賦予人們滿足自己的欲求、追逐自己的夢想的自由權(quán)。

開放社會生活機(jī)會、賦予人們自由權(quán)對人類的價(jià)值，為許多思想家所認(rèn)識到。例如，斯賓諾莎認(rèn)為自由對于科學(xué)與藝術(shù)是絕對必須的，因?yàn)槿羰且粋€人判斷事物時(shí)不能完全自由，受到約束，則從事于科學(xué)與藝術(shù)就不會有什么收獲。?洛克也認(rèn)為法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。?不僅如此，開放社會機(jī)會、賦予人們自由權(quán)對人類繁榮的價(jià)值也為大量實(shí)踐所證明，我國改革開放所取得的成就就是一個很好的例證。也正因?yàn)槿绱耍?《世界人權(quán)宣言》才將自由權(quán)看成是人人應(yīng)該享有的基本權(quán)利。

三、德性法律論證理論能夠解決法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)問題

由上文關(guān)于德性法律論證理論基本立場的闡述可知，德性法律論證理論解決問題的框架仍然是德性倫理學(xué)理論的框架，只是將人類繁榮作為最高的共同善，以克服人文主義和現(xiàn)有德性倫理理論的邏輯困難和公共性問題，并以此為依據(jù)來解決法律論證理論問題。

（一）依據(jù)人類繁榮能夠確立程序正義標(biāo)準(zhǔn)

德性法律論證理論從人類繁榮推出德性，即從既有的價(jià)值立場推出“應(yīng)該”，具有邏輯的必然性。的確，無論是從人們追求快樂而逃避痛苦的本性，還是從人的理性、情感、自由或其他的人性因素事實(shí)，都不能直接推出“應(yīng)該”。但是德性倫理學(xué)與此不同，從德性倫理學(xué)的善可以合邏輯地、必然地推出德性（“應(yīng)該”）。因?yàn)椋滦詡惱韺W(xué)的善是合乎德性的（優(yōu)秀的）社會角色活動，德性是善的內(nèi)在而且必要的屬性。只要善存在，相應(yīng)的德性必然存在；只要關(guān)于善的命題成立，相應(yīng)的，關(guān)于其德性的命題一定成立。德性和善之間的這種關(guān)系也為麥金太爾所認(rèn)識到。他說，在德性倫理學(xué)那里，德性與善之間的確是一種目的和手段的關(guān)系，但是這種目的和手段的關(guān)系不同于功利主義的目的和手段之間的關(guān)系。功利主義的目的和手段之間是偶然關(guān)系，一個目的可以有多個手段來實(shí)現(xiàn)，一個手段也可以用來實(shí)現(xiàn)多個目的。而德性與善之間的關(guān)系不是這種偶然關(guān)系，而是一種必然的、內(nèi)在的關(guān)系。德性的踐行是人類善的生活的必要的和核心的部分，而不僅僅是實(shí)現(xiàn)這種生活的準(zhǔn)備性活動。因此在亞里士多德的框架內(nèi)，說沒有德性的踐行也還有其他獲得善的手段是毫無意義的。?善與德性的這種必然關(guān)系意味著知道了善就知道德性是什么，因此可以說依據(jù)人類繁榮能夠確立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)。

（二）依據(jù)人類繁榮所確立的程序正義標(biāo)準(zhǔn)具有公共性

最高的善可分為宗教的最高善和世俗的最高善。宗教的最高善不能成為法律論證的依據(jù)，因?yàn)樗粚哂刑囟ㄗ诮绦叛龅娜擞屑s束力，不具有公共性。因而，能夠作為法律論證依據(jù)的最高善只能在世俗的善中尋找。世俗的最高善包括幸福、生活得好和人類的繁榮等。根據(jù)上面的分析可知，人類繁榮具有一系列客觀要求。客觀的就意味著不是因人、因時(shí)、因地而異的，即是普遍的，而普遍的當(dāng)然就是公共的。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，人類繁榮相比其他世俗的最高善而言具有比較優(yōu)勢。

第一，相對于幸福的優(yōu)勢。歷史上，除宗教將神作為最高的善之外，將幸福作為最高的善的立場在世俗生活中有十分巨大的影響力。但是，將幸福作為最高的善有很大的缺陷。首先，現(xiàn)實(shí)生活中，幸福是一個主觀性極強(qiáng)的概念，人們之間分歧甚大。對此，Rosalind Hursthouse說道：就 “幸福”而言，基于對它的未受到古典式作者影響的當(dāng)代理解，其麻煩是它包含著主觀的東西。宣布我是否幸福，或我的整個一生是否是幸福的一生，這是我的事，而不是你的事。而且，也許除了自欺和受到?jīng)]有意識到的神秘力量的控制的情形，如果我認(rèn)為我是幸福的，那么我就是——它是某種我不可能弄錯的事情。?為了克服這一困難，她提出了所謂“真正的幸?！被颉爸档脫碛械男腋！钡挠^念?，可是這看上去并不比幸福概念好多少。其次，功利主義的幸福并不能消除人們之間的爭議。因?yàn)椋畲笮腋８拍钍且粋€計(jì)算概念，而在一個充滿未知因素的世界里，要準(zhǔn)確地計(jì)算結(jié)果是不可能的。再次，亞里士多德將幸福界定為沉思，但沉思真的是所有人都應(yīng)該追求的最高的善嗎？它難道不是亞里士多德這樣的哲學(xué)家的個人偏好嗎？總之，對于什么是幸福，人們充滿分歧，這顯然不能滿足法律論證標(biāo)準(zhǔn)的公共性要求。與此不同，如果將人類繁榮作為最高的共同善的話，就不會出現(xiàn)這一困難。而且，繁榮本身包含幸福，因?yàn)榉睒s能使人感到幸福。另外，從用語的準(zhǔn)確性來說，亞里士多德所說的“Eudaimonia”不是一種情感體驗(yàn)而是一種活動，所以繁榮一詞比幸福更好。

第二，人類的繁榮相對于生活得好的優(yōu)勢。亞里士多德本人將“Eudaimonia”理解為生活得好。?前面也說過，繁榮的近義詞如興旺就表示生活得好或生存得好。那么，這里為什么不將生活得好作為最高的共同的善？首先，Rosalind Hursthouse說它的缺點(diǎn)在于它不是一個日常用語，而且它還缺少相應(yīng)的形容詞，這帶來了一些不方便。?其次，好的存在（或生活）在漢語中的俗成意義一般是指生活的物質(zhì)方面，然而亞里士多德的原意是指人的肉體與靈魂活動的圓滿的實(shí)現(xiàn)，尤其是指人的靈魂的最好的思想活動的圓滿實(shí)現(xiàn)。?因而，使用這一概念無疑會使人對德性法律論證理論產(chǎn)生誤解。再次，既然生活得好有上述缺陷，而繁榮又是它的近義詞，那么，用語義相對確定的繁榮來代替它就不僅不存在缺憾，而且還會有更多優(yōu)點(diǎn)。

第三，人類的繁榮可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所說的生命、知識、游戲、審美體驗(yàn)、交往、實(shí)踐合理性和宗教等七種基本的善，也可以包括亞里士多德的沉思。因?yàn)檫@些善對人類繁榮都是有利的，或者是它的內(nèi)在要求。例如，生命就是人類繁榮的內(nèi)在要求。

（三）依據(jù)人類繁榮所確立的程序正義標(biāo)準(zhǔn)具有正當(dāng)性

依據(jù)人類的繁榮，德性法律論證理論能夠證立其所確立的程序正義標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。以人性為依據(jù)的諸路徑都不可能從特定的人性事實(shí)必然地推出價(jià)值選擇意義上的應(yīng)該或正當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)楹虾跞诵缘牟灰欢ㄊ菓?yīng)該的、正當(dāng)?shù)模?，而如上所述，德性法律論證理論能夠從善必然地推出正當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)，如果這里的“善”確實(shí)是善的，那么由它推出來的諸規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性就能夠得到保證。

這里的問題是：人類繁榮真是一種善嗎？在德性倫理學(xué)理論視域中，善是社會角色優(yōu)秀的活動。如果人類繁榮是一種善，那么它就是人類這一群體性主體的優(yōu)秀活動。如前所述，人類的繁榮被界定為人類多而富有生氣的生存活動，這樣一種活動的優(yōu)秀品質(zhì)很容易被直觀把握和經(jīng)驗(yàn)證明，而且能夠在與其他生命種群的生存狀況比較的境況下被清楚地認(rèn)知。因此，人類繁榮是一種善，除非有人能夠有充分的理由證明它不是一種善。

的確可能存在一種反對的聲音，認(rèn)為人類的繁榮會損害個人的利益、導(dǎo)致個人的枯萎。對此詰難的辯護(hù)是：其一，人類的繁榮能夠與個人的繁榮并存。個體利益能夠與集體利益協(xié)調(diào)起來，而且從人類繁榮的客觀要求可知，它尊重個人的生存和發(fā)展空間，而這正是個人繁榮的條件。其二，人類繁榮的確反對只顧自己而不顧他人的個人繁榮，確實(shí)會損害這種個人的利益、導(dǎo)致這種人的枯萎。但是，在社會中限制和排除損人利己的人或行為是一種惡嗎？

四、德性法律論證理論確立的程序正義標(biāo)準(zhǔn)?

如果關(guān)于德性法律論證理論能夠確證法律論證的程序性正義標(biāo)準(zhǔn)的上述論證能夠成立，那么以人類繁榮作為最高的依據(jù)，遵照其內(nèi)在的客觀要求進(jìn)行推衍，確立法律論證的程序正義標(biāo)準(zhǔn)也許是值得嘗試的。

（一）德性法律論證理論確立的立法程序標(biāo)準(zhǔn)

在當(dāng)代各國擁有豐富的立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、業(yè)已制定了系統(tǒng)的立法程序規(guī)則和立法活動具有鮮明的現(xiàn)實(shí)指向的大背景下，基于社會現(xiàn)實(shí)?，依據(jù)人類繁榮來確立法律論證的立法程序標(biāo)準(zhǔn)，就必須處理好立法程序規(guī)則與立法結(jié)果之間的關(guān)系、人類繁榮的規(guī)范性要求與現(xiàn)有立法程序規(guī)則的關(guān)系。

第一，立法程序規(guī)則與立法決策結(jié)果之間關(guān)系的處理。二者存在工具—目的關(guān)系，立法程序規(guī)則必須具有產(chǎn)生正確的法律制度的可能性。因?yàn)?，立法程序?guī)則是為立法行為服務(wù)的，它必須以立法行為所追尋的結(jié)果為目的。如果失去與立法結(jié)果的關(guān)聯(lián)，立法程序規(guī)則將喪失其法律性質(zhì)，從而不可能作為法律論證的程序標(biāo)準(zhǔn)。對于這一點(diǎn)，無論是主張程序本身就能帶來正確結(jié)果的程序本位主義理論還是主張程序?yàn)檎_的決策結(jié)果服務(wù)的程序工具主義理論，都將之納入其基本立場。

第二，人類繁榮的規(guī)范性要求與現(xiàn)有立法程序關(guān)系的協(xié)調(diào)?，F(xiàn)有立法程序規(guī)則是人們在長期的法律實(shí)踐過程中生成和發(fā)展起來的，是人類的智慧成果，將之棄置一旁而另起爐灶是對人類文化資源的巨大浪費(fèi)，因而應(yīng)該優(yōu)先適用。但是，現(xiàn)有立法程序規(guī)則的確存在不完善之處，所以需要依據(jù)人類繁榮的客觀要求進(jìn)行系統(tǒng)的審視。也就是說，現(xiàn)有立法程序規(guī)則必須符合人類繁榮的一般性實(shí)踐要求。根據(jù)本文前面關(guān)于人類繁榮客觀要求的演繹分析及其經(jīng)驗(yàn)證明，從立法程序規(guī)則角度看，這些一般性要求包括：一是根據(jù)人類繁榮追求和平而內(nèi)在包含的人人平等的要求，可以合乎邏輯地推導(dǎo)出——除被依法剝奪政治權(quán)利的人之外，所有人都享有立法權(quán)，而且在參與立法的過程中具有與他人平等的表達(dá)意見、論辯和表決等權(quán)利；二是根據(jù)人類繁榮的人與自然和諧關(guān)系建構(gòu)的內(nèi)在要求，可以推出——立法程序規(guī)則的安排必須符合節(jié)約利用資源、合理利用資源的要求；三是根據(jù)人類繁榮的開放生活機(jī)會、賦予人們自由權(quán)的普遍性要求，人們有選擇參與和不參與立法的自由權(quán)，在參與立法的過程中有自由表達(dá)意見、進(jìn)行論辯和表決的權(quán)利。

第三，無論是更改還是新增立法程序規(guī)則，都必須符合人類繁榮的要求，至少不會漠視人類的生命健康權(quán)，破壞人與人之間、人與自然之間的和諧關(guān)系，限制現(xiàn)有生活機(jī)會向所有人開放。因?yàn)?，德性法律論證理論將人類繁榮作為最高的也是最后的依據(jù)，其必要條件和客觀要求是人類的生命健康得到保障、人際關(guān)系和人與自然關(guān)系的和諧、社會生活機(jī)會向所有人開放，這是正確行為的底線。

根據(jù)上述分析，一個立法行為在程序上是正確的，當(dāng)且僅當(dāng)：

A.從它適用的程序規(guī)則導(dǎo)引出正確的立法結(jié)果具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

B.它優(yōu)先適用的程序規(guī)則是其社會共同體的決策者所確定的現(xiàn)有程序規(guī)則。

C.它優(yōu)先適用的由其社會共同體的決策者所確定的現(xiàn)有程序規(guī)則必須符合以下一般性要求： （a）除被依法剝奪政治權(quán)利的人之外，所有人都享有立法權(quán)，而且在參與立法的過程中具有與他人平等的表達(dá)意見、論辯和表決等權(quán)利； （b）立法程序規(guī)則的安排必須符合節(jié)約利用資源、合理利用資源的要求； （c）人們有選擇參與和不參與立法的自由權(quán)，在參與立法的過程中有自由表達(dá)意見、進(jìn)行論辯和表決的權(quán)利。

D.更改或新增立法程序規(guī)則得有助于人類的繁榮，或至少不會： （a）漠視人類的生命和健康；（b）破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系；（c）限制現(xiàn)有的生活機(jī)會向所有人開放。

（二）德性法律論證理論的司法程序標(biāo)準(zhǔn)

第一，司法程序規(guī)則與司法決策結(jié)果之間關(guān)系的處理。司法程序規(guī)則與裁判結(jié)果之間具有工具—目的關(guān)系，必須具有導(dǎo)引出正確的司法裁判的現(xiàn)實(shí)可能性。理由同以上關(guān)于立法程序的論述。

第二，人類繁榮的規(guī)范性要求與現(xiàn)有司法程序規(guī)則之間關(guān)系的協(xié)調(diào)?；谂c立法程序相同的理由，一方面要尊重人類司法實(shí)踐成果，充分利用現(xiàn)有司法程序規(guī)則，另一方面要依據(jù)人類繁榮的規(guī)范性要求對現(xiàn)有司法程序規(guī)則進(jìn)行檢視。這些規(guī)范性要求包括：一是要尊重司法過程當(dāng)事人的生命健康權(quán)。對刑事司法而言，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁刑訊逼供，這是人類繁榮所要求的尊重人們的生命健康權(quán)規(guī)范的邏輯推衍。二是人們具有平等的參與司法過程的權(quán)利。在司法過程中，參與人具有平等的提出請求、表達(dá)意見、論辯和申述的權(quán)利，司法人員（法官）要平等對待案件當(dāng)事人。這是和諧和平人際關(guān)系建構(gòu)所要求的人人平等規(guī)范的內(nèi)涵。三是司法程序規(guī)則的設(shè)計(jì)要符合節(jié)約利用資源、合理利用資源的要求。這是建立和諧的人與自然關(guān)系的一般性要求。四是除刑事公訴案件和強(qiáng)制執(zhí)行外，人們有參與或不參與司法程序的自由權(quán)，在司法過程中有自由表達(dá)意見、論辯和申述的權(quán)利。這符合機(jī)會開放的實(shí)踐要求。

第三，對現(xiàn)有司法程序規(guī)則進(jìn)行修改或新增規(guī)則，要有利于人類的繁榮，至少不得漠視人類的生命健康權(quán)，破壞人與人之間、人與自然之間的和諧關(guān)系，限制現(xiàn)有生活機(jī)會向所有人開放。理由可參見以上關(guān)于立法程序的論述。

據(jù)此，一個司法決策在程序上是正確的，當(dāng)且僅當(dāng)：

A.從它所使用的司法程序規(guī)則引導(dǎo)出正確的司法裁判具有現(xiàn)實(shí)的可能性。

B.它優(yōu)先適用的司法程序規(guī)則是法官（司法人員）適用或發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)有法律所確認(rèn)的。

C.它優(yōu)先適用的由法官（司法人員）適用或發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)有法律所確認(rèn)的程序規(guī)則必須符合以下一般性要求： （a）尊重司法過程當(dāng)事人的生命健康權(quán)，對刑事司法而言，嚴(yán)禁刑訊逼供； （b）人們具有平等的參與司法過程的權(quán)利，在司法過程中，參與人具有平等的提出請求、表達(dá)意見、論辯和申述的權(quán)利，司法人員（法官）要公平對待案件當(dāng)事人；（c）符合節(jié)約利用資源、合理利用資源的要求；（d）除刑事公訴案件和強(qiáng)制執(zhí)行外，人們有參與或不參與司法程序的自由權(quán)，在司法過程中有自由表達(dá)意見、論辯和申述的權(quán)利。

D.對現(xiàn)有司法程序規(guī)則的修改或新增得有助于人類的繁榮，或至少不會： （a）漠視人類的生命和健康， （b）破壞人類之間和人類與自然之間的和諧關(guān)系， （c）限制現(xiàn)有的生活機(jī)會向所有人開放。

E.對C和D的援引必須以法律或有效的司法解釋為依據(jù)。

注釋：

①現(xiàn)代德性倫理學(xué)也被稱為新亞里士多德主義。Michael Slote認(rèn)為，德性倫理學(xué)與關(guān)于德性的理論的最大區(qū)別在于將德性看成是理解其他倫理概念或道德本身意義的核心，除早期亞里士多德為代表的倫理理論外，它包括基于主體的德性倫理學(xué)理論和基于善的德性倫理理論。本文的立場與Michael Slote一致，并因此認(rèn)為：其一，蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德、阿奎那的倫理學(xué)是德性倫理學(xué)，因?yàn)樗麄兊膫惱韺W(xué)正是以德性為其倫理學(xué)的核心概念的。這也合乎學(xué)界的主流看法。其二，關(guān)于德性的理論不是德性倫理學(xué)，不納入本文的考察范圍內(nèi)。其三，關(guān)涉法律論證的德性倫理學(xué)的各種理論都可以被看成是一種法律論證理論。

②John Rawls,A Theory of Justice(Revised Edition),Cambridge,Massachusetts:The Belknap Press of Harvard University Press,1999,p.23.

③［法］盧梭： 《社會契約論》，李平漚譯，商務(wù)印書館2011年版，第18—19頁。

④⑤［美］布賴恩·H·比克斯： 《牛津法律理論辭典》，邱昭繼等譯，法律出版社2007年版，第221、221頁。

⑥⑦［德］尤爾根·哈貝馬斯： 《交往行為理論》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第1、10頁。

⑧轉(zhuǎn)引自章國峰： 《關(guān)于一個公正世界的“烏托邦”構(gòu)想》，山東人民出版社2001年版，第152頁。

⑨⑩????［德］羅伯特·阿列克西： 《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國法制出版社2002年版，第234—235、239—241、244—246、247—250、252—255、256頁。

???Eveline T.Feteris,A Dialogical Theory of Legal Discussions:Pragma-Dialectical Analysis and Evaluation of Legal Argumentation,Artificial Intelligence and Law,2000,8,p.129,p.129,p.130.

???［美］邁克爾·D·貝勒斯： 《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第32、51、103頁。

??Kurt Baier,The Moral Point of View:A Rational Basis of Ethics,New York:Cornell University Press,1958,p.65,p.44.

???［古希臘］亞里士多德： 《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2006年版，第3—4、36、9頁。

?John Finnis,Natural Law And Natural Rights,Oxford:Clarendon Press,1980,pp.86-90.

??夏征農(nóng)主編： 《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第3373—3374、4625頁。

?《錢伯斯英語詞典（The Chambers Dictionary）》（英文原文版），現(xiàn)代出版社1995年版，第643頁。

?何勤華、李秀清主編： 《外國法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第13頁。

???浦堅(jiān)編著： 《中國古代法制業(yè)鈔》，光明日報(bào)出版社2001年版，第12、63、13頁。

?The Declaration of Independence & The Constitution of the United States,New York:Bantam Dell,2008,p.53.

?［英］霍布斯（Thomas Hobbes）： 《利維坦（Leviathan）》 （影印本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第91—92頁。

?轉(zhuǎn)引自［愛爾蘭］約翰·莫里斯凱利： 《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第193頁。

?［荷］斯賓諾莎： 《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，商務(wù)印書館1982年版，第274頁。

?［英］約翰·洛克： 《政府論》下篇，葉啟方、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第36頁。

?Alasdair MacIntyre,After Virtues,After Virtue:A Study in Moral Theory,Notre Dame,Ind.:University of Notre Dame Press,1984,pp.139-140.

???Rosalind Hursthouse,On Virtue Ethics,New York:Oxford University Press,1999,pp.9-10,p.10,p.10.

?這是廖申白的理解。見［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2006年版，第9頁注①。

?法律論證的程序標(biāo)準(zhǔn)包括立法、司法和執(zhí)法程序標(biāo)準(zhǔn)，由于執(zhí)法程序標(biāo)準(zhǔn)與司法程序標(biāo)準(zhǔn)大體一致，所以本文僅現(xiàn)有討論立法和司法程序標(biāo)準(zhǔn)。

?趙中源： 《新時(shí)代社會主要矛盾的本質(zhì)屬性與形態(tài)特征》， 《政治學(xué)研究》2018年第2期。