●錢葉芳

事實勞動關(guān)系是我國勞動法理論和實踐中研究、規(guī)制和裁決的重點對象之一。然而，作為一個產(chǎn)生于勞動爭議處理實踐中的法學(xué)概念，對它的通行認(rèn)識是否符合法教義學(xué)和勞動者的根本利益？它的理論依據(jù)是什么？它與不斷進化的勞動合同立法之間有沒有悖逆？是否應(yīng)當(dāng)重新界定事實勞動關(guān)系？對這些問題的研究關(guān)乎我國勞動合同立法的科學(xué)性和未來調(diào)整的方向。為了免于混淆，本文將在勞動法理論和實踐中形成通說的欠缺書面形式的勞動關(guān)系稱為“形式事實勞動關(guān)系”，將承載事實勞動關(guān)系本相和應(yīng)然運作機理的概念稱為“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”。在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）發(fā)布前的10年時間里，勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院以有無簽訂書面勞動合同作為是否屬于勞動爭議的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在規(guī)范層面的“有效”的“形式事實勞動關(guān)系”，在勞動爭議裁審實踐中被歸于“無效”。同時，《勞動合同法》對欠缺實質(zhì)要件的勞動合同的處理，在“無效”“可撤銷”“解除”等后果設(shè)計上陷于在法理上難以解釋的失調(diào)中。本文通過重點闡釋“形式事實勞動關(guān)系”研究中的理論誤區(qū)，重述作為“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”理論依據(jù)的事實契約理論，探討“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”的概念及其法律調(diào)整機制。

一、事實勞動關(guān)系規(guī)范和理論溯源

在規(guī)范層面，自1992年起，中央勞動主管部門在相關(guān)文件中提到和規(guī)范的事實勞動關(guān)系，所指均為“未簽訂書面勞動合同的、有效的勞動關(guān)系”，在處理方式上偏重保護勞動者的色彩也逐步濃厚（參見表1）。

表1 事實勞動關(guān)系規(guī)范溯源

在理論層面，1987年即有文獻認(rèn)為，“所謂事實上的勞動關(guān)系是指無勞動合同，而事實上又存在的勞動關(guān)系”，且“我國現(xiàn)行勞動法規(guī)對其也是加以保護的”?！?〕上海市總工會勞動工資部組織編寫：《勞動合同與勞動爭議》，上海人民出版社1987年版，第70-71頁。但在《勞動法》實施后，學(xué)界對事實勞動關(guān)系又進行了多元解讀，形成了“欠缺書面形式說”“欠缺生效要件說”“欠缺書面形式或生效要件說”三種代表性觀點（參見表2）。

表2 事實勞動關(guān)系理論溯源

對照可見，規(guī)范層面將事實勞動關(guān)系定位于有效的、僅缺少書面形式的勞動關(guān)系，將欠缺實質(zhì)要件的勞動合同歸于無效制度范疇。理論層面的事實勞動關(guān)系更加多元，在非書面形式勞動關(guān)系之外納入了欠缺實質(zhì)有效要件的勞動關(guān)系，效力方面呈無效、相對無效、有效等不同解讀。這種多元解讀不同程度地影響到規(guī)范執(zhí)行層面。從1994年《勞動法》出臺到勞社部發(fā)〔2005〕12號文件頒布后的約十年間，未簽訂書面合同的勞動關(guān)系被排除在勞動監(jiān)察和勞動爭議受理范圍之外。2005年后，理論界也未能從法教義學(xué)角度進行充分的學(xué)術(shù)調(diào)整，各地紛紛制定事實勞動關(guān)系的裁審規(guī)則和適用意見，裁審不一和司法混亂現(xiàn)象十分嚴(yán)重?！秳趧雍贤ā返耐ㄟ^使得“形式事實勞動關(guān)系”概念正式終止其歷史使命，明確了形成勞動法律關(guān)系的法律事實是“用工”行為，而不是書面合同簽訂行為，非書面形式的勞動關(guān)系已經(jīng)法定為勞動法律關(guān)系而不再需要轉(zhuǎn)化。從立法論上來研究應(yīng)然意義上的事實勞動關(guān)系概念、理論依據(jù)以及如何改進既有的調(diào)整規(guī)范已顯必要。

二、事實契約理論下的事實勞動關(guān)系

探討事實勞動關(guān)系理論依據(jù)的國內(nèi)文獻寥寥無幾，而且基本上將德國學(xué)者豪普特（Gunter Haupt）于1941年提出的事實契約理論引為“形式事實勞動關(guān)系”的理論依據(jù)?！?3〕豪普特（Gunter Haupt）于1941年發(fā)表了一篇專題演說——論事實上的契約關(guān)系，“基于事實利用行為即可成立契約”的事實契約理論使得傳統(tǒng)契約理論受到極大的挑戰(zhàn)。本章中有關(guān)事實契約理論的介紹，除另有標(biāo)注外，均引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第83-97頁。然而，事實契約理論與“形式事實勞動關(guān)系”之間存在根本性的矛盾。

（一）事實契約理論所描述的事實勞動關(guān)系

豪普特教授將事實上契約關(guān)系分為三種基本類型：一是基于社會接觸，如締約過失；二是基于團體關(guān)系，如事實上的合伙或事實上的勞動關(guān)系；三是基于社會給付義務(wù)，如電氣、瓦斯、自來水、電車等給付。他指出，合伙或勞動契約在實施或履行后，發(fā)現(xiàn)其為無效或因瑕疵致被撤銷時，依德國民法一般原則，當(dāng)事人所受領(lǐng)之給付，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，負(fù)返還義務(wù)，然如此勢必導(dǎo)致“復(fù)雜繁難”之結(jié)果?；诖?，應(yīng)有勇氣面對現(xiàn)實，承認(rèn)一項新理論，合伙和勞動契約在無效和撤銷前，合伙關(guān)系和勞動關(guān)系業(yè)已存在之事實，在法律上不能視若無睹，雖欠缺有效之契約基礎(chǔ)，仍應(yīng)承認(rèn)其為事實上的合伙和勞動關(guān)系，視為有效。

筆者認(rèn)為，這里有三個要點不能忽視：（1）在團體關(guān)系領(lǐng)域，提出事實契約之目的并未否定傳統(tǒng)契約理論，只是為了避免依民法之一般原則處理此類關(guān)系導(dǎo)致的“復(fù)雜繁難”。（2）與其他兩類事實契約不同，合伙和勞動契約在無效和撤銷前基于“合意”而成立。豪普特意欲解決的是合伙和勞動契約被確認(rèn)無效或被撤銷后，當(dāng)事人已經(jīng)履行的事實關(guān)系的效力問題，也即如何處理“合意”被法律否定后的事實關(guān)系。（3）豪普特認(rèn)為，這種“合意被否定”之事實關(guān)系雖欠缺有效之契約基礎(chǔ)，仍應(yīng)視為有效。結(jié)合以上三點，可以得出的結(jié)論是：豪普特所主張的事實合伙關(guān)系和事實勞動關(guān)系是因欠缺有效之契約基礎(chǔ)而應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效或被撤銷的關(guān)系。國內(nèi)有文獻同樣認(rèn)為，結(jié)合德國勞動合同非書面要式規(guī)定和德國法的無效和可撤銷事由規(guī)定可推定，豪普特所認(rèn)為的事實上的勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人履行違反實質(zhì)性有效條件的勞動合同而形成的事實上的勞動關(guān)系，不包括未簽訂書面合同的實際用工關(guān)系。〔14〕參見盧修敏、懷曉紅：《事實勞動關(guān)系的再認(rèn)識》，載《法律適用》2008年第11期，第74-78頁。

（二）事實契約的“去合意化”與“形式事實勞動關(guān)系”的矛盾

根據(jù)傳統(tǒng)的契約理論，契約是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。豪普特教授則認(rèn)為，由于存在強制締約制度以及標(biāo)準(zhǔn)合同的普遍使用，在很多情況下，契約關(guān)系的成立不必采用締約方式，由此得出在若干情形下，契約關(guān)系得因事實過程而成立，非必依締約方式不可，故當(dāng)事人之意思如何可不必問的結(jié)論。事實契約訂立過程中的“去合意化”是對傳統(tǒng)契約理論的極大反叛，因而招致了諸多批評和質(zhì)疑。相反，欠缺書面形式的勞動關(guān)系基本上是“合意”之產(chǎn)物，“我們往往過分強調(diào)了通過簽訂書面勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)別。實際上兩者的差別并不大，均體現(xiàn)了勞動者與用人單位在確立勞動關(guān)系方面的所達成的合意?！薄?5〕董保華：《論事實上的契約關(guān)系——對第三法域的探索》，載《南京大學(xué)法律評論》2000年秋季號，第41-47頁。在我國語境中，事實勞動契約幾乎都是以口頭形式達成的合意，推定合意極為少見，這與事實契約理論之中心論點大相徑庭。

綜上，欠缺書面形式的勞動關(guān)系乃口頭或推定“合意”之結(jié)果，并且我國立法對“形式事實勞動關(guān)系”未做無效或可撤銷之處理。此兩點均與豪普特所主張的合意被認(rèn)定無效或被撤銷后，基于事實過程形成的事實勞動契約不符。

（三）事實契約理論重述

“《勞動合同法》實質(zhì)上是把原先實踐中普遍存在的絕大部分事實勞動關(guān)系直接確認(rèn)為合法有效的勞動關(guān)系……大大縮小了原先處于模糊地帶的所謂事實勞動關(guān)系的范圍?！薄?6〕許建宇：《“用工”法律問題初探》，載《北方法學(xué)》2009年第3期，第102-110頁。然而，目前主流觀點仍然認(rèn)為，“事實勞動關(guān)系是應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同而未訂立的一種狀態(tài)”。〔17〕董保華：《無固定期限勞動合同的法律適用》，載《中國人力資源開發(fā)》2009年第6期，第81-83頁。持“欠缺實質(zhì)要件說”的學(xué)者寥寥無幾，〔18〕囿于資料，僅見如下文獻：王全興、侯玲玲：《事實勞動關(guān)系的法律定義重構(gòu)》，載《中國勞動》2006年第1期，第16-18頁；盧修敏、懷曉紅：《事實勞動關(guān)系的再認(rèn)識》，載《法律適用》 2008年第11期，第74-78頁；錢葉芳：《〈勞動合同法〉地方指導(dǎo)意見評述——關(guān)于勞動爭議當(dāng)事人和勞動關(guān)系的認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期，184-193頁。推動事實勞動關(guān)系的應(yīng)然認(rèn)定和規(guī)范需要更多的參與和論證。筆者認(rèn)為，首先仍然要祭起事實契約理論的大旗。

事實契約理論甫一出，便受到批評與攻擊。如德國學(xué)者Nipperdey認(rèn)為：“豪普特之整個理論結(jié)構(gòu)，違背現(xiàn)行法規(guī)定，與實際生活觀念既不相符，在實務(wù)上尤無必要，其所提出之問題，依傳統(tǒng)之理論，盡可獲得合理之解決?！蓖鯘设b先生也認(rèn)為，兩個平等主體之間“基于事實利用行為即可成立契約”通常說來只是一種默示表示，這仍可用傳統(tǒng)契約理論進行解釋?！?9〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），中國政法大學(xué)1998年版，第108-110頁。1956年，德國聯(lián)邦最高法院采納事實契約理論審理了首例停車場案，認(rèn)為當(dāng)汽車停放在該停車場時，事實上的契約關(guān)系即已發(fā)生，盡管個別人可能強烈表示了相反的意圖，但這并不影響事實契約關(guān)系的成立。〔20〕《德國聯(lián)邦最高法院民事判決匯編》，第21卷，第319頁。但法院并未沿著這條路線繼續(xù)發(fā)展下去。也有持贊成態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，事實契約理論能夠面對現(xiàn)實，將法律解釋從擬制中脫離開來，有利于實際問題的妥當(dāng)解決。最有影響力的是，拉倫茨（Larenz）教授針對“基于社會給付義務(wù)而發(fā)生的事實上的契約關(guān)系”提出了“社會典型行為之理論”，認(rèn)為事實上之提供給付及事實上之利用行為，取代了意思表示……事實上合致的行為，產(chǎn)生了與法律行為相同之法律效果?！?1〕轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第88頁。但其在《德國民法總論》第4版（慕尼黑，1977）與第7版（慕尼黑，1989）之間觀點有了變化，〔22〕參見［德］羅伯特?霍恩：《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1996年版，第85頁。轉(zhuǎn)而認(rèn)為該類行為是法律行為，提出“只要有行為意思和相應(yīng)的實現(xiàn)意思的行為就足夠了”，并承認(rèn)“這與通行觀點相去不遠(yuǎn)了”〔23〕［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第746頁。。整體來看，在有關(guān)事實契約理論的爭議中，批評者在很大程度上或者是基于傳統(tǒng)契約理論情結(jié)而情緒化地對待事實契約理論，〔24〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第410頁?；蛘呶茨軐κ聦嵠跫s三個類型分別進行辨識和探究。

1.事實契約理論之初衷是補足傳統(tǒng)契約理論

豪普特教授通過考量標(biāo)準(zhǔn)（格式）合同和一般條款興起的社會背景，并觀察法律交易之實際活動，認(rèn)為傳統(tǒng)契約理論在解釋群體契約等契約類型時已顯牽強，為了迎合“法律行為必包含意思表示”的見解，它經(jīng)常不得不依靠默示推定，甚至擬制來確認(rèn)當(dāng)事人意思表示之存在。在團體契約領(lǐng)域，勞動契約或合伙在進入履行階段后，始發(fā)現(xiàn)其無效、不生效力或被撤銷時，勞務(wù)若已為一部或全部的給付，合伙的共同事業(yè)若已實施，無論在內(nèi)部或外部，均已發(fā)生一定的法律關(guān)系。依民法一般原則，當(dāng)事人所受領(lǐng)的給付，失其法律上的依據(jù)，應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定負(fù)返還義務(wù)。然此勢必導(dǎo)致復(fù)雜的結(jié)果。為此，豪普特認(rèn)為企業(yè)或合伙乃具有團體性的組織，當(dāng)事人既已納入其內(nèi)，則基此事實即應(yīng)成立契約，并依此事實上勞動關(guān)系或事實上合伙處理彼此間所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)。〔25〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第215頁。并且深信此項理論遠(yuǎn)較傳統(tǒng)體系符合實際生活，對于合理處理實際問題，尤多裨益?？梢姡榔仗亟淌趯⑵淅碚摼窒拊谌舾梢纻鹘y(tǒng)契約不能有效便捷處理的情節(jié)，充分表現(xiàn)了私法制度社會功能的演變，〔26〕Vgl. Simitis, S. 217ff.; Tasche, JheringJb. 90, S.101ff.; Esser, AeP 172, 12f.; Gierke. ZHR109, 265f.實現(xiàn)了其與擬制合意類同的節(jié)約交易成本和周全保護當(dāng)事人之功能。而且，豪普特教授強調(diào)事實上契約關(guān)系不是類似契約的法律關(guān)系，而是確具契約內(nèi)容的實質(zhì)，其與傳統(tǒng)契約觀念不同之處僅在其成立方式而已，從而關(guān)于其內(nèi)容，契約法的規(guī)定得全部適用?！?7〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第213-214頁?？梢姡瑑深惼跫s唯成立方式有“合意”和“事實過程”之分，實質(zhì)內(nèi)容和履行規(guī)則并無差異，后者只是前者之補充。有關(guān)爭論要點之一為“契約關(guān)系，系指一種基于意思合致而成立之法律關(guān)系，故所謂事實上契約關(guān)系者，系一個自相矛盾之概念”。若此論點成立，則擬制契約亦是自相矛盾之概念，其同樣缺少合意基礎(chǔ)，以事實過程取代合意與虛構(gòu)一個合意，在邏輯上并無不同。另外，據(jù)豪普特教授之說明，事實契約甚難歸攝在統(tǒng)一的法律要件之下，僅能就其典型情況而為認(rèn)識，依其構(gòu)成因素分為三個基本類型。由此產(chǎn)生的爭論要點為，三個基本類型在內(nèi)容上彼此迥異，僅在消極方面具有相同之特征，即欠缺一個無瑕疵、完全有效之契約為其法律關(guān)系之基礎(chǔ)；此種概念之組成，無法明確區(qū)分各種類型之要件，失諸籠統(tǒng)，有害法律適用之安定性?！?8〕參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第22頁。王澤鑒先生認(rèn)為上述批評“確屬有據(jù)”，〔29〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第87頁。但筆者認(rèn)為過于武斷。法律適用之安定性從來就是一個相對的問題，在法律終極目標(biāo)的統(tǒng)攝下，不同社會形態(tài)和階段所承載的社會要求均在不同程度上沖擊著法律適用之安定性。僅就傳統(tǒng)契約而言，其變動不居孰能否認(rèn)？比如，私法的現(xiàn)代化，國家權(quán)力侵入契約自由領(lǐng)地，傳統(tǒng)私法亦不得不受。再如，法律擬制是“一種法律上不容反駁的決斷性虛構(gòu)……試圖表達或推斷那些無法被純粹科學(xué)所證明的東西”〔30〕盧鵬：《擬制問題研究》，上海人民出版社2009年版，第241、245頁。，這豈非是對法律適用之安定性的更強沖擊？

王澤鑒教授稱事實契約理論為“革命性的理論……在許多重要觀點上，使現(xiàn)代民法法律行為的理論更為充實，更為豐富”，同時他也宣稱，“在Larenz教授揚棄其典型社會行為理論之后，事實上契約關(guān)系說終告沒落?！薄?1〕王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第123、216頁。確實，正如論者所言，基于社會接觸所產(chǎn)生的事實契約可以由締約過失理論作出解釋，基于社會給付義務(wù)所產(chǎn)生的事實契約也可借助于意思實現(xiàn)理論及合同的解釋在傳統(tǒng)契約框架中自圓其說。〔32〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第415-416頁。豪普特教授并未否定傳統(tǒng)契約理論的解釋力，他所要解決的問題是傳統(tǒng)契約理論在解釋和處理新興私法關(guān)系上的迂回和繁難。而對基于納入團體關(guān)系所形成的事實契約關(guān)系，質(zhì)疑者認(rèn)為可以被“有瑕疵的合伙”或“有瑕疵的勞動關(guān)系”理論所替代，〔33〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2版），北京大學(xué)出版社2013年版，第215-216頁。這值得商榷?？梢哉f，在有關(guān)身份的領(lǐng)域，尤其是在傳統(tǒng)契約之效力原理無法解釋的空間，事實契約理論是不可替代的。

2.團體事實契約的特殊性

有德國學(xué)者主張，應(yīng)就豪普特所提出之三種類型，分別審究其內(nèi)容，評定其價值與功能，〔34〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第411頁。對此筆者深以為然?；诩{入團體關(guān)系所形成的事實契約（以下簡稱團體事實契約）與其他兩類事實契約在法律性質(zhì)、成立要件、調(diào)整手段等方面都有差異。

（1）團體事實契約具有身份屬性

勞動關(guān)系之人身性和財產(chǎn)性兼容之特性自不待言。合伙是典型的基于相互信賴而成立的團體，“具有合伙協(xié)議與合伙組織體的雙重屬性，前者是對合伙人有拘束力的內(nèi)部合同關(guān)系，后者是由全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式?！薄?5〕王利明：《論合伙協(xié)議與合伙組織體的相互關(guān)系》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期，第59-68頁。舉凡與人身有涉之關(guān)系，皆有與純粹財產(chǎn)關(guān)系不同的法理解釋和調(diào)整規(guī)則。

（2）團體事實契約因“合意”而成立

事實契約關(guān)系的共同特征為“關(guān)系人未有法律行為意思，或未有無瑕疵之法律行為意思”?！?6〕黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁。分類來看，基于社會接觸而成立的事實契約以當(dāng)事人在為締約而接觸的過程當(dāng)中產(chǎn)生的照顧、通知、保護等義務(wù)為內(nèi)容，客觀上存在一方或雙方當(dāng)事人的要約邀請或邀約，只因某方未盡注意義務(wù)（德國法稱之為先契約義務(wù)，被視為一種準(zhǔn)法律行為上的債權(quán)關(guān)系〔37〕參見李中原：《締約過失責(zé)任之獨立性質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2008年第7期，第132-144頁。）而導(dǎo)致對方受損，此種情形下可擬制適用一般合同理論而追究其過失責(zé)任。同樣，社會給付行為本身就是明示或默示的法律行為，縱使行為人提供的是格式合同，但相對人接受服務(wù)之事實并不因其自治空間受到限制而改變其法律行為之性質(zhì)。在訂立大量契約領(lǐng)域，這種意志受限因節(jié)省交易成本之社會要求而具有了正當(dāng)性，唯有通過規(guī)制格式合同和市場壟斷行為而盡量擴大相對人之意思自由。與社會接觸中存在某種要約邀請或邀約不同，與社會典型行為中一方表意不自由不同，豪普特教授將團體事實契約之存在空間限制在“合伙或勞動契約在實施或履行之后，始發(fā)現(xiàn)其為無效或因瑕疵致被撤銷時”。此類契約本因“合意”而成立，但是原合意因欠缺生效要件而被法律所否定，成為純粹的事實行為。

（3）“有瑕疵的合伙”或“有瑕疵的勞動關(guān)系”之悖論

對于被宣告無效或因瑕疵致被撤銷的合伙或勞動契約，民法學(xué)者認(rèn)為可視為“有瑕疵的合同”或“有瑕疵的勞動關(guān)系”，適用合同的效力規(guī)則。但是，正如論者所言，在此種情形，若徑適用自始無效之原則，不免產(chǎn)生疑難，即①合伙契約既然自始無效，在內(nèi)外關(guān)系勢必肇致繁雜之結(jié)果。②倘若勞動關(guān)系業(yè)經(jīng)進行，尤其是在勞務(wù)給付之后，始發(fā)現(xiàn)勞動契約具有瑕疵時，亦不能徑適用無效撤銷規(guī)定，非特使問題難以處理，在甚多情形，對于勞工之保護，亦嫌不周。所以解決之道，應(yīng)在限制無效或撤銷之溯及力，即認(rèn)為意思瑕疵之主張，原則上僅能向后發(fā)生效力，對于已生之權(quán)義關(guān)系，原則上不生影響?！?8〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1冊），北京大學(xué)出版社2009年版，第94-96頁。然而，在同一理論框架和效力規(guī)則內(nèi)，對已被否定的一段關(guān)系再承認(rèn)其法律效力，邏輯何在？與合同解除理論和規(guī)則如何進行區(qū)分？傳統(tǒng)契約法對權(quán)義關(guān)系的保護，或基于一客觀有效之合意，或基于一擬制的法律行為。如果一項法律行為因欠缺有效要件而被認(rèn)定無效，那么失去保護之基礎(chǔ)。即便自近世以來意思表示制度具有了社會功能，社會普遍意志也僅基于交易效率及安全和保護當(dāng)事人之需要而限制個人的意思自由（如對格式合同的承認(rèn)以及勞動基準(zhǔn)的強制實施），斷無將同一合意否定后再保護之理。對于此疑難情形，依豪普特教授之意，仍應(yīng)暫視為有效，迄當(dāng)事人主張其為無效時，合伙或勞動關(guān)系始自該時刻起，歸于無效。事實契約理論避免了以有瑕疵的契約關(guān)系處理此類情形所難以避開之悖論，在保護效果上則殊途同歸，其另辟蹊徑之思路對契約理論的拓展殊有貢獻。

三、“事實勞動關(guān)系”的本相

基于上述討論，類似于“事實契約說并非必要”〔39〕黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第22頁。以及“事實契約理論的應(yīng)用，還可能使許多在傳統(tǒng)理論框架下可得到合理解決的問題反而變得難以處理”〔40〕朱慶育：《意思表示解釋理論：精神科學(xué)視域中的私法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第114頁。的觀點值得商榷?；趧趧恿ι唐犯冻龊蟛豢苫厥罩刭|(zhì)，事實契約理論的意義在社會法領(lǐng)域更加突出。但其意義并不在于解決“法律關(guān)系的主體存在著強勢主體與弱勢主體，需要用社會普遍意志制約當(dāng)事人的特殊意志”〔41〕董保華等：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第236頁。的問題，而是解決傳統(tǒng)契約理論難以解釋的問題。

（一）“事實勞動關(guān)系”的應(yīng)然界定

臺灣學(xué)者早就認(rèn)為，事實勞動關(guān)系即無勞動契約或無有效之勞動契約，而為勞務(wù)之給付，此種情形于勞動契約失效時最為常見。〔42〕參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第87頁。鑒于無勞動契約之情形可擬制當(dāng)事人之間存在受法律保護的合意，筆者認(rèn)為，根據(jù)事實契約理論，事實勞動關(guān)系是指，無有效之勞動契約而提供從屬勞動所形成的勞動關(guān)系。承認(rèn)此等界定，我國勞動合同的成立和效力規(guī)則有望臻至成熟，即（1）在有合意的場合，在明示合意（口頭或書面）之外，我們承認(rèn)默示合意（推定）對勞動合同成立的意義；（2）在無合意場合，我們采用法律擬制技術(shù)給當(dāng)事人提供社會性保護；（3）在合意因欠缺生效要件而被認(rèn)定無效的場合，我們采用事實契約理論，為這類“被否定”的行為提供“被承認(rèn)”的新的理論框架和立法技術(shù)。“任何法律都是千瘡百孔的”，〔43〕徐國棟：《民法原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第139頁。法律的不周延性需要立法技術(shù)的不斷創(chuàng)新。

（二）事實第一原則與事實勞動關(guān)系的差異

國內(nèi)學(xué)術(shù)界常見將“事實勞動關(guān)系”與“事實第一原則”混為一談的現(xiàn)象。國際勞動組織（ILO）在2006年第 95屆國際勞工大會的報告中認(rèn)為，確定一種雇傭關(guān)系是否存在，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方實際達成并執(zhí)行的協(xié)議的事實為依據(jù)，而不能取決于任何一方或雙方如何描述這種關(guān)系，這發(fā)生在這種協(xié)議不是書面的以及很可能在事實所反映的實際情況不同于一種書面合同的情況下，“在法律上被稱為事實第一的原則”?！?4〕《第九十五屆國際勞工大會會議報告五（1）》（2006年），http：//www.ilo.org/public/chinese/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf, 第22-23頁，2021年12月25日訪問。在隨后發(fā)布的《關(guān)于雇傭關(guān)系的建議書》（第198號建議書）中，ILO進一步闡述了事實第一原則。概言之，國際勞工組織所強調(diào)的是，在沒有書面協(xié)議的情況下，或者書面協(xié)議所描述的關(guān)系與事實不符的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實所反映的情況來判斷一項勞動關(guān)系是否存在?！笆聦嵉谝辉瓌t”之“事實”指向事實用工行為，其本質(zhì)是法律行為，其表現(xiàn)形式為口頭、推定或擬制?！笆聦嵉谝辉瓌t”要求探究當(dāng)事人之真意或進行正當(dāng)擬制，為模糊勞動關(guān)系〔45〕有些國家把某些可能模糊的或有爭議的狀況基本上或在某些條件下描述為雇傭關(guān)系，或者至少假定它們就是雇傭關(guān)系。參見《第九十五屆國際勞工大會會議報告五（1）》第103條。和隱蔽勞動關(guān)系中的勞動者提供保護。而“事實契約”之“事實”指向合意被認(rèn)定無效的事實勞動過程，其在傳統(tǒng)契約的效力規(guī)則下不發(fā)生法律效力，之所以產(chǎn)生保護的效果乃基于法律的直接規(guī)定。

（三）我國無效勞動合同制度之檢討

勞動合同無效立法的國際模式基本上分為兩種：第一種是適用一般合同的無效規(guī)則，如俄羅斯、意大利、日本等；第二種是在勞動法中設(shè)定專門的勞動合同無效規(guī)則。如前所述，學(xué)理上，對無效契約的處理，有“事實勞動關(guān)系”和“有瑕疵的勞動關(guān)系”兩種觀點。前者如有德國學(xué)者認(rèn)為：“在法律意義上，對于雇員而言，雇傭合同是無效的，但是以從來就不存在合同的方式對待這種雇傭關(guān)系是不符合實際的。于是出現(xiàn)了‘事實勞動關(guān)系’的概念，這意味著從簽訂雇傭合同至發(fā)現(xiàn)合同無效的這段時間內(nèi)發(fā)生的雇傭關(guān)系是有效的?！薄?6〕［德］曼弗雷德?魏斯、馬琳?施米特：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，商務(wù)印書館2012年版，第92頁。后者如另有德國學(xué)者認(rèn)為：“只要無效的勞動合同還沒有被履行，就適用一般的民法清償返還的規(guī)則……從開始被履行，和被撤銷一樣，就產(chǎn)生了一個被作為有效對待的有瑕疵的勞動關(guān)系，即任何一方通過單方意思表示只能產(chǎn)生對未來的解除作用。”〔47〕［德］W.杜茨：《勞動法》，張國文譯，法律出版社2005年版，第48頁。我國臺灣學(xué)者亦認(rèn)為，原則上排除對于過去部分為無效之主張，不得不認(rèn)事實已成立之勞動關(guān)系視同有效。〔48〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第279頁。雖然學(xué)理有爭論，模式有不同，但一般國家處理無效勞動合同的規(guī)則和精神趨同：（1）為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，沿襲了一般合同的相對無效規(guī)則，設(shè)定了可撤銷制度；（2）在無效或被撤銷情形下，無效后果不具有溯及力。例如，《意大利民法典》第2126條在勞動合同無效和撤銷方面規(guī)定了一個民法原則的重大例外情況，即盡管無效或撤銷，勞動合同在勞動關(guān)系事實存續(xù)期間仍然具有法律上和合約上的效力?！?9〕參見［意］T.特雷烏：《意大利勞動法與勞資關(guān)系》，劉藝工、劉吉明譯，商務(wù)印書館2012年版，第65頁。又如，法國勞動合同無效的后果是雇員付出的勞動要得到勞動報酬，雇員還有權(quán)得到工資單和工作證明?！?0〕參見鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010年版，第41頁。

我國采用的是第二種模式，專門設(shè)定了勞動合同無效規(guī)則?！秳趧雍贤ā吩凇秳趧臃ā窡o效制度的基礎(chǔ)上，規(guī)定了三種無效或部分無效之情形，處理措施也不同于一般合同。不足之處在于，未能貫徹“鼓勵穩(wěn)定原則”〔51〕錢葉芳：《勞動合同法應(yīng)確立“鼓勵穩(wěn)定”的原則》，載《甘肅社會科學(xué)》2007年第2期，第167頁。，主要表現(xiàn)為全部無效事由和部分無效事由、無效事由與可撤銷事由未能加以細(xì)分。根據(jù)傳統(tǒng)契約理論：（1）全部無效事由限于根本違約或違法致合同無法履行而消滅當(dāng)事人之間的原始合意；（2）部分無效事由則歸于合同瑕疵而予以修正和補救，譬如在“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”情形中，哪些導(dǎo)致全部無效，哪些導(dǎo)致部分無效，需要進一步根據(jù)一般合同生效的實質(zhì)要件予以甄別；（3）可撤銷事由之價值在于尊重當(dāng)事人的意思自由，鼓勵合同之持續(xù)，此即“鼓勵交易原則”〔52〕王利明：《合同法的目標(biāo)與鼓勵交易》，載《法學(xué)研究》1996年第3期，第93頁；羅昆：《鼓勵交易原則的反思與合理表達》，載《政治與法律》2017年第7期，第25頁。之表現(xiàn)?！秳趧雍贤ā飞О姹痉艞壛苏髑笠庖姼逯械目沙蜂N勞動合同設(shè)定，其理由之一是撤銷權(quán)是賦予雙方當(dāng)事人的，如果事實勞動合同也適用這樣的條款，用人單位在形成事實勞動合同中起主導(dǎo)作用，又賦予其撤銷權(quán)，勞動者的權(quán)益無法保護?！?3〕參見鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第133頁。實際上，如若我們理順了勞動合同的形式規(guī)則（以書面或口頭的明示形式為主，以推定的默示形式為輔），〔54〕參見錢葉芳：《〈勞動合同法〉修改之爭及修法建議》，載《法學(xué)》2016年第5期，第51頁。以事實過程作為無效或可撤銷契約的保護基礎(chǔ)，回歸事實勞動關(guān)系的本相，則這些困擾和爭議自然消弭。在《勞動合同法》未來的修改中，勞動合同可撤銷規(guī)則不宜再被遺漏。

綜上，“形式事實勞動關(guān)系”與“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”在概念、實質(zhì)、形式、效力、法律處理、適用原則、理論依據(jù)上迥然不同，難以統(tǒng)合在“事實勞動關(guān)系”概念之下（參見表3）。無論是從國際立法層面，還是秉持現(xiàn)行《勞動合同法》的規(guī)范信條，都應(yīng)當(dāng)將欠缺書面勞動合同的勞動關(guān)系從“事實勞動關(guān)系”中剝離。剝離的意義在于：（1）在實踐層面，將所有有效的勞動關(guān)系，包括書面要式的定期與不定期勞動關(guān)系、非書面要式的非全日制勞動關(guān)系及其他臨時用工關(guān)系，統(tǒng)合在勞動法律關(guān)系的概念之下，結(jié)束勞動關(guān)系因形式不同而被差異對待、口頭關(guān)系之理論認(rèn)知和立法實踐脫節(jié)的歷史。同時，鑒于我國誠信機制建設(shè)滯后的現(xiàn)狀，在力量不平衡的勞動關(guān)系里，對于該關(guān)系是否存在，宜概由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（2）在理論層面，以“事實過程”作為實質(zhì)事實勞動關(guān)系的成立方式，將之與以“合意”作為勞動關(guān)系成立方式的傳統(tǒng)契約理論區(qū)分開來，為“合意”被法律否認(rèn)的關(guān)系提供“被承認(rèn)”的新理論框架和立法技術(shù)，達到保護勞動者之目的的同時保全了傳統(tǒng)契約法的形式理性，去繁就簡而降低法律實施成本。

表3 “形式事實勞動關(guān)系”與“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”之差異

四、“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”的法律調(diào)整

在勞動合同被認(rèn)定無效或被撤銷的場合，對被雇傭者應(yīng)當(dāng)予以某種保護是各國勞動法理論和實踐中達成的共識。在保護程度上，一種代表性觀點認(rèn)為，對于因履行無效勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，與未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一樣，仍按照勞動法律關(guān)系的方式處理?！?5〕參見董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制》，交通大學(xué)出版社2000年版，第205-209頁。這就意味著兩種情形下的事實勞動關(guān)系均有得以延續(xù)之可能，勞動者無差別地享受勞動法救濟。然而，必須注意到，合同無效事由中有因勞動者一方而起者，這涉及法律秩序問題。比如，提供非法勞動的勞動者本身是法律秩序破壞者，若保護其勞動法上權(quán)利，則有違秩序價值。另一種代表性觀點強調(diào)，不能依法轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系的事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)強制其終止，但勞動者的利益仍然要受勞動法的保護?！?6〕參見王全興：《中國勞動法新論》，中國經(jīng)濟出版社1995年版，第86頁。這意味著，類似于提供非法勞動的勞動者，在關(guān)系終止時也應(yīng)當(dāng)受勞動法保護。那么，這種保護是否無差別？筆者認(rèn)為，需要同時考慮用工倫理和法律秩序這兩個因素。

在倫理層面，與婚姻關(guān)系一樣，勞資雙方之間存在人格法上之連結(jié)關(guān)系，必須經(jīng)由“保護人格免被殘害、保護弱者不被剝削、承擔(dān)起保護與照顧之義務(wù)，方得建立起具有倫理內(nèi)涵之關(guān)系的法律形式”〔57〕林佳和：《勞動契約的管制與自治》，載林嘉主編：《社會法評論》（第5卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第5頁。。事實婚姻因缺少行政登記環(huán)節(jié)而不成立，“應(yīng)該將事實婚姻關(guān)系的保護問題與事實婚姻行為的效力問題分別加以規(guī)制，有利于避免倫理與法律的扦格”，〔58〕張作華：《事實身份行為與事實身份關(guān)系的法律保護——以事實婚姻為中心》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第4期，第122-127頁?！爸灰贿`背人倫秩序原理，應(yīng)給予相當(dāng)程度之法律上保護?！薄?9〕陳棋炎：《論婚姻成立之形式要件——兼述事實上夫妻》，載《臺大法學(xué)論叢》第1l卷第l期，第111頁以下；陳棋炎：《親屬?繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第611頁。無效婚姻同理。各國各地區(qū)都給予事實婚姻和無效婚姻弱于有效婚姻的保護。比如，臺灣“民法親屬編”關(guān)于夫妻離婚時贍養(yǎng)費的給付及財產(chǎn)處理的規(guī)定，準(zhǔn)用于無效或被撤銷婚姻當(dāng)事人，〔60〕參見我國臺灣地區(qū)“民法親屬編”第999-1條第1款。但雙方當(dāng)事人不具有夫妻的財產(chǎn)繼承權(quán)利。勞動關(guān)系亦具有極強的倫理性，勞動合同的成立和履行關(guān)涉勞動者的基本生存，“用工良心”的道德要求相伴而生，“用工良心概可指強勢資本方對弱勢勞工方之生存困境的惻隱之心和侵犯其基本生存權(quán)的羞恥之心?！薄?1〕錢葉芳：《企業(yè)勞動關(guān)系穩(wěn)定的法律問題研究》，中國法制出版社2012年版，第33頁。在勞動合同無效或被撤銷后，法律仍然要求雇主對勞工的基本生存負(fù)倫理責(zé)任。

在秩序?qū)用?，法律秩序天然蘊含的懲戒機制必然要求甄別當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，因而應(yīng)對勞動者分別進行勞動法式保護或民法式保護。譬如，在意大利，如果工作是在違背保護雇員的規(guī)范下完成的（例如，關(guān)于夜間工作、最低年齡或公共雇傭服務(wù)的規(guī)范），雇員在任何情況下有權(quán)要求補償。但是，如果合同約因的標(biāo)的不合法，根據(jù)不當(dāng)?shù)美耐ǔＴ瓌t，雇員僅能夠要求損害賠償金——如果有?！?2〕參見［意］T.特雷烏：《意大利勞動法與勞資關(guān)系》，劉藝工、劉吉明譯，商務(wù)印書館2012年版，第65頁。此處區(qū)分了勞動法式保護和民法式保護。

所謂勞動法式保護，是指以勞動法律關(guān)系方式處理“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”，勞動者依據(jù)偏重保護的社會法原則獲得不同程度的勞動法保護。勞動法式保護的適用前提是勞動者提供合法勞動或無欺詐、脅迫、乘人之危等主觀過錯。我國《勞動合同法》第93條規(guī)定，勞動者已經(jīng)付出勞動的，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆ｋU條例》第63條第1款要求不具備合法經(jīng)營資格的單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于法定工傷保險待遇。這是勞動法式保護思路。

所謂民法式保護，是指以私法勞務(wù)關(guān)系的方式處理事實勞動關(guān)系，勞動者僅能依據(jù)私法不當(dāng)?shù)美瓌t獲得勞動報酬，無權(quán)獲得勞動法上的經(jīng)濟補償金、賠償金等。民法式保護的適用前提是勞動者提供非法勞動或具備欺詐、脅迫、乘人之危及其他主觀過錯。例如，根據(jù)《外國人入境出境管理法實施細(xì)則》第44條，外國人未經(jīng)許可在中國非法就業(yè)必須終止雇傭，并對用人單位處以罰款，對已履行的事實勞動關(guān)系，外國就業(yè)者可以請求勞動報酬，但不得請求經(jīng)濟補償和賠償。這是民法式保護思路?！秳趧雍贤ā返?8條遵循國際慣例，采用了勞動關(guān)系效力和雇主責(zé)任分離的原則，〔63〕所謂勞動關(guān)系的效力與雇主責(zé)任分離，是指勞動關(guān)系的無效認(rèn)定并不能排除雇主支付雇員所付出勞動之報酬的義務(wù)，其原理為已交付之勞動力商品具有不可回收性，無法適用恢復(fù)原狀之無效處理措施。規(guī)定“勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬”，但該條顯然對用人單位違反法律強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效情形下的勞動者保護不周。第93條對第28條進行了補充，但僅籠統(tǒng)規(guī)定了用人單位不具備經(jīng)營資格情況下對勞動者進行社會法式保護，并未對勞動者之主觀狀態(tài)予以考察。筆者認(rèn)為，如果合同標(biāo)的違法，或勞動者有主觀過錯，只能對其提供民法式保護。

《勞動合同法》對三種無效情形的法律處理，以民法式保護為原則，以勞動法式保護為例外（參見表4）。其遺留的問題有二：（1）對提供合法勞動、無欺詐等主觀過錯的勞動者保護不足；（2）對提供非法勞動或者有欺詐等主觀過錯的勞動者保護過度。另外的邏輯悖論是，對違背真實意思的情形同時進行無效處理和可解除處理，不僅抹殺了無效合同和可解除合同的實質(zhì)差異，于法理不合，而且?guī)砹艘粋€難以回答的問題：為何違背真實意思的情形適用可解除規(guī)則，而其他無效情形不適用？

表4 《勞動合同法》對無效合同的法律處理

五、余論

“形式事實勞動關(guān)系”的概念和效力在規(guī)范和理論兩個層面差異鮮明，早期勞動法實踐中未能遵從法教義學(xué)的規(guī)范信條，對勞動者的權(quán)益造成了普遍損害。在后來的糾偏中，因合同形式?jīng)Q定其效力之說根深蒂固，人們不能自然地在非書面勞動合同與勞動法律關(guān)系中形成聯(lián)系，歷史形成的規(guī)避勞動關(guān)系的不誠信行為難以遏制，確認(rèn)勞動關(guān)系之訴居高不下。據(jù)報道，2018年1月至10月，北京市三級人民法院結(jié)案共計22468件，從結(jié)案案由上看，勞動合同糾紛占98%，其中，確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛、追索勞動報酬糾紛和經(jīng)濟補償金糾紛案件數(shù)量最為突出?！?7〕參見王元義、董岳：《北京首發(fā)〈勞動關(guān)系誠信建設(shè)主題報告〉》，載北京法院網(wǎng)，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/12/id/3594885.shtml，2021年9月10日訪問。在網(wǎng)約用工關(guān)系中，此類觀念和實踐集中鮮明地顯現(xiàn)出來。另外，“實質(zhì)事實勞動關(guān)系”的法律處理也欠缺深思熟慮、邏輯縝密的設(shè)計，作為其理論依據(jù)的事實契約理論未能得到應(yīng)有的研究和適當(dāng)?shù)膽?yīng)用，造成勞動合同效力規(guī)則體系的混亂。勞動關(guān)系、個人勞務(wù)關(guān)系〔68〕指2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定的“個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系”，實質(zhì)是以“提供勞務(wù)一方”“接受勞務(wù)一方”“勞務(wù)”“勞務(wù)關(guān)系”等術(shù)語分別取代了“雇員”“雇主”“雇傭”“雇傭關(guān)系”等術(shù)語，在我國立法及司法實踐中，二者的含義其實是相同的?！睹穹ǖ洹?第1192條沿襲了原《侵權(quán)責(zé)任法》 第35條的精神，確定了《民法典》上個人勞務(wù)關(guān)系和《勞動法》上勞動關(guān)系并列的法律現(xiàn)實，結(jié)束了近20年來在民事雇傭關(guān)系、個人勞務(wù)關(guān)系、勞動關(guān)系中進行各種學(xué)術(shù)論證的混亂局面。參見錢葉芳：《勞動權(quán)利實有化對勞動法學(xué)核心范疇的訴求》，載《浙江學(xué)刊》2021年第2期，第93頁。、類似勞動關(guān)系、民事勞務(wù)關(guān)系構(gòu)成提供勞務(wù)類關(guān)系體系，其被認(rèn)定無效或被撤銷的法律后果，應(yīng)當(dāng)進一步精細(xì)設(shè)計，以彌補現(xiàn)行法或保護不足，或保護過度，無效制度和解除制度沖突的缺陷。其中，在勞動合同、個人勞務(wù)合同甚至類似勞動合同無效或被撤銷的場合，勞務(wù)接受方對勞務(wù)提供方的基本生存仍然負(fù)有倫理責(zé)任，但法律秩序天然蘊含的懲戒機制必然要求甄別當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，因而應(yīng)對勞務(wù)提供方分別進行勞動法式保護或民法式保護（參見表6）。

表6 提供勞務(wù)類關(guān)系無效或被撤銷的應(yīng)然保護模式