●陳 璇

一、問題的提出

被害人自我答責(zé)的理論認(rèn)為，如果被害人是在自愿接受某種危險(xiǎn)的情況下遭受了損害，那么即便行為人的行為與該損害具有因果關(guān)系，也存在著被害人為損害結(jié)果自負(fù)其責(zé)的可能。迄今為止，學(xué)界關(guān)于被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的研究主要集中在被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知水平及對(duì)危險(xiǎn)的支配力等問題上，〔1〕參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第100-101頁；張明楷：《刑法學(xué)中危險(xiǎn)接受的法理》，載《法學(xué)研究》2012年第5期，第171-190頁；江溯：《過失犯中被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察》，載《北大法律評(píng)論》（第14卷第1輯），北京大學(xué)出版社2013年版，第115-142頁；馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)與過失犯》，載《法學(xué)家》2013年第4期，第70-82頁；車浩：《過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)》，載《政治與法律》2014年第5期，第27-36頁；朱曉艷：《被害人自我答責(zé)的司法適用研究》，載《政治與法律》2020年第9期，第148-154頁。而對(duì)于如何判斷被害人是否自愿地接受了危險(xiǎn)這一問題，卻鮮有問津。的確，就中外刑法學(xué)者在討論該主題時(shí)慣常使用的那些典型案例，如“梅梅爾河案”“海洛因案”“賽車案”來看，要認(rèn)定被害人自愿承受風(fēng)險(xiǎn)這一點(diǎn)，似乎不存在疑問。然而，如果我們更深入地觀察自陷危險(xiǎn)的現(xiàn)象就會(huì)發(fā)現(xiàn)，畢竟絕大多數(shù)人都明白“生命只有一次，健康難以重來”的道理，非到萬不得已斷不會(huì)拿自己的重大法益開玩笑。因此，被害人在毫無外部壓力的情況下純粹基于個(gè)人興趣和喜好主動(dòng)冒險(xiǎn)的情形，在刑事審判實(shí)踐中可謂鳳毛麟角。被害人之所以決定將生命、健康置于險(xiǎn)境，更多的是因?yàn)橥獠康哪撤N事件產(chǎn)生出了驅(qū)使其選擇冒險(xiǎn)的壓力。通過對(duì)司法判例進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)的案件大體存在如下三類。

（一）為使本人法益免遭侵害而自陷危險(xiǎn)

【貨拉拉案】2021年2月6日下午，貨拉拉有限公司的簽約司機(jī)周某某通過平臺(tái)接到車某某搬家訂單，20時(shí)38分到達(dá)約定地點(diǎn)。周某某因等候裝車時(shí)間較長，車某某又拒絕接受付費(fèi)裝車服務(wù)及支付延時(shí)等候費(fèi)，訂單賺錢少，故心生不滿。21時(shí)14分，周某某搭載車出發(fā)，但未提醒坐在副駕駛位的車某某系好安全帶。途中，周某某未按平臺(tái)推薦的路線行駛，而是自行選擇一條相對(duì)省時(shí)但人車稀少、燈光昏暗的偏僻路線。車某某發(fā)現(xiàn)后，四次提示偏航，周某某態(tài)度惡劣，與車某某發(fā)生爭吵。車某某心生恐懼，把頭伸出窗外要求停車。周某某發(fā)現(xiàn)車某某用雙手抓住貨車右側(cè)窗戶下沿，上身探出了車外，周某某打開雙閃，但未制止車某某或者采取制動(dòng)措施。隨后，車某某從車窗墜落，因頭部與地面碰撞致重度顱腦損傷死亡?！?〕參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2021）湘01刑終1436號(hào)刑事裁定書。

（二）為援救他人于危難之中而自陷危險(xiǎn)

【李計(jì)元失火案】2016年2月26日12時(shí)，被告人李計(jì)元在平定縣巨城鎮(zhèn)趙家莊村長條坪地中焚燒谷子秸稈時(shí)，不慎引發(fā)山火。失火后，平定縣巨城鎮(zhèn)衛(wèi)垴村村民劉某某和劉某甲上山救火，二人到達(dá)火勢(shì)邊緣處時(shí)，劉某某不聽勸阻，執(zhí)意自行持鐵鍬撲入著火的林地救火，事后發(fā)現(xiàn)劉某某死于失火林地。經(jīng)平定縣價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，本次火災(zāi)造成過火林地的直接損失為3 332 280元。〔3〕參見山西省陽泉市中級(jí)人民法院（2017）晉03刑終54號(hào)刑事判決書。

（三）為追捕違法犯罪嫌疑人而自陷危險(xiǎn)

【臧高臣過失致人死亡案】2013年7月10日，公安機(jī)關(guān)用面包車將涉嫌販賣毒品罪的被告人臧高臣送往膠州市看守所。在車內(nèi)臧高臣頭朝向左側(cè)車門、半躺在駕駛員后邊，協(xié)警張某某在該排座位右側(cè)。在押往看守所的路上，被告人臧高臣突然拔開面包車的左側(cè)鎖銷，拉開車門滾出車外。協(xié)警張某某抓臧高臣時(shí)與其一起掉下面包車。后張某某因頭部受傷經(jīng)搶救無效于同年10月16日死亡。〔4〕參見山東省膠州市人民法院（2014）膠刑初字第146號(hào)刑事判決書。

以上三類案件都包含了這樣的因果鏈條：行為人制造了某種事態(tài)→被害人為應(yīng)對(duì)這一事態(tài)采取了可能危及自身安全的行為→被害人因自陷危險(xiǎn)而遭受法益損害。在被害人的死傷結(jié)果與行為人的行為之間存在條件關(guān)系的前提下，能否將該結(jié)果歸責(zé)于行為人呢？

首先需要明確的是：對(duì)于上述案件而言，預(yù)見可能性并非劃定結(jié)果歸責(zé)范圍的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在展開預(yù)見可能性判斷之前，需要根據(jù)自我答責(zé)的原理從客觀上為行為人和被害人劃定各自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)間。縱觀司法實(shí)踐，在相關(guān)案件審理的過程中，不論是控辯雙方還是裁判者在論證說理時(shí)基本上都采用了相當(dāng)因果關(guān)系說的思考范式，認(rèn)為結(jié)果歸責(zé)的成立與否取決于引起結(jié)果發(fā)生的整個(gè)因果流程是否具有通常性或者說預(yù)見可能性?！?〕參見張京文、吾采靈：《對(duì)被害人介入行為與因果關(guān)系的實(shí)證考察》，載《人民司法》2013年第24期，第74頁。例如，對(duì)于“貨拉拉案”，被告人的上訴意見和辯護(hù)人的辯護(hù)意見均強(qiáng)調(diào)，本案系意外事件，行為人對(duì)于被害人跳車這一事件不具有預(yù)見可能性。但二審裁定書卻認(rèn)定被害人跳車致死的結(jié)果可歸責(zé)于被告人，理由是：案發(fā)時(shí)間為冬季21時(shí)許，案發(fā)地點(diǎn)為人車稀少、燈光昏暗的特定路段，周某某偏離平臺(tái)推薦路線及言語惡劣等表現(xiàn)，給被害人造成了心理恐慌和實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)，故車某某因恐慌而墜車的可能性較高，并非無法預(yù)料的意外事件。〔6〕參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2021）湘01刑終1436號(hào)刑事裁定書。

然而，這種一味倚重預(yù)見可能性的歸責(zé)判斷方法是存在疑問的。因?yàn)?，既然從事?shí)存在無法直接推導(dǎo)出規(guī)范命令，從“能為”無法當(dāng)然地推導(dǎo)出“當(dāng)為”，〔7〕Vgl. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, S. 33.那么僅憑某一引起損害結(jié)果的事件易于為人們所預(yù)見這一點(diǎn)，并不能理所當(dāng)然地推導(dǎo)出公民負(fù)有避免該事件發(fā)生的法律義務(wù)這一結(jié)論?！?〕Vgl. Rudolphi, Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrl?ssigkeitslehre, JuS 1969, S. 551;Frisch, Strafrechtssystem und Rechtsfindung. Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen - am Beispiel der “Zurechnung bei Retterunf?llen”, FS-Nishihara, 1998, S. 71.隨著現(xiàn)代社會(huì)的分工日益細(xì)化，在可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)俯拾皆是的背景下，假如某種行為只要帶有可以預(yù)料的危險(xiǎn)，就應(yīng)當(dāng)一概被封禁杜絕，那么不僅公民的行動(dòng)自由將所剩無幾，而且社會(huì)的發(fā)展也將難以為繼?！?〕Vgl. Jakobs, Regre?verbot beim Erfolgsdelikt, ZStW 89 （1977）, S. 1あ; Frisch, Entwicklung, Grundlinien und oあene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung, JuS 2011, S. 120.因此，刑法在劃定結(jié)果歸責(zé)的范圍時(shí)，不能僅僅依賴預(yù)見可能性這一單一的標(biāo)準(zhǔn)，而必須首先確定公民之間風(fēng)險(xiǎn)分配的總體格局。如果確定某一風(fēng)險(xiǎn)屬于法益主體在享有自我決定權(quán)的同時(shí)必須承受的相應(yīng)代價(jià)，那就說明該風(fēng)險(xiǎn)從一開始就落在了只能由權(quán)利主體自行負(fù)責(zé)的范圍之內(nèi)，不論該風(fēng)險(xiǎn)是否具有通常性，也不論該風(fēng)險(xiǎn)能否為人們所預(yù)見，都不可以將它所引起的結(jié)果歸責(zé)于行為人。既然在上述案件中都存在被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的事實(shí)，那么首先應(yīng)當(dāng)回答的問題是，這一風(fēng)險(xiǎn)究竟處在行為人還是被害人的答責(zé)空間之內(nèi)。

觀察上述三類案件可以發(fā)現(xiàn)，它們的共同之處在于：一方面，被害人都是在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有預(yù)見的情況下自行決定陷入險(xiǎn)境；但另一方面，被害人在作出相關(guān)決定時(shí)又并非無拘無束、隨心所欲，而是不同程度地受到了自保本能、義務(wù)命令或者倫理要求的驅(qū)使。誠如阿梅隆（Amelung）所言，“關(guān)于被害人有意識(shí)自陷危險(xiǎn)的教義學(xué)，需要發(fā)展出一套關(guān)于自危行為自愿性的教義學(xué)。”〔10〕Amelung, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 08. 09. 1993（BGHSt 39, 322）, NStZ 1994, S. 338.近年來，已有學(xué)者針對(duì)“營救者損害”案件中被害人自我答責(zé)的問題展開了頗具深度的探討，為建構(gòu)危險(xiǎn)接受自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了開拓性貢獻(xiàn)?！?1〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責(zé)原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第26-41頁；王煥婷：《營救者損害的刑法歸責(zé)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期，第121-131頁。不過，以上對(duì)司法實(shí)踐的梳理表明，自愿性的問題不僅涉及營救者自危，而且同樣也出現(xiàn)在被害人自危的其他類型案件當(dāng)中。因此，有必要超越個(gè)別情形，從根本上揭示影響自愿性判斷的內(nèi)在原理，進(jìn)而體系性地提煉和發(fā)展出更具普遍性的認(rèn)定準(zhǔn)則。

二、分析框架的搭建：自愿性判斷的雙重視角

（一）心理狀態(tài)與社會(huì)價(jià)值的雙重視角

進(jìn)入判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體設(shè)計(jì)之前，需要以心理狀態(tài)和社會(huì)價(jià)值這兩個(gè)視角為支柱搭建起自愿性的總體分析框架。一方面，被害人在精神上是否存在某種足以左右其意志決定的壓力，是認(rèn)定自愿性時(shí)首先需要考察的基礎(chǔ)事實(shí)。但另一方面，作為被害人自我答責(zé)的成立要件之一，自愿性不可能是一個(gè)純粹事實(shí)描述性的概念，而必然是一個(gè)與法秩序的目的須臾不可分離的規(guī)范性概念。因?yàn)?，被害人自我答?zé)的成立與否，不僅決定著行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性，而且直接影響法律對(duì)被害人的保護(hù)力度?！?2〕Vgl. Beckemper, Unvernunft als Zurechnungskriterium in den “Retterf?llen”, FS-Roxin, 2011, S. 407.所以，對(duì)于自愿性判斷來說，具有決定性意義的問題并不在于被害人從內(nèi)心究竟是甘愿還是被迫接受了危險(xiǎn)，關(guān)鍵在于當(dāng)被害人作出了自陷危險(xiǎn)的決定時(shí)，法秩序是否還值得繼續(xù)為其提供保護(hù)?！?3〕Vgl. Puppe, Strafrecht AT, Bd. Ⅰ, 2002, § 13 Rn. 33.

法律在特定情形下肯定被害人自我答責(zé)，是為了在被害人和社會(huì)之間合理地分配安全保障的成本，以實(shí)現(xiàn)法益安全與行動(dòng)自由這兩者的平衡。具體來說，對(duì)法益安全的保障總是以犧牲部分個(gè)體自由、消耗部分社會(huì)資源為代價(jià)的。因此，法律在決定應(yīng)當(dāng)向被害人提供多大程度的保護(hù)時(shí)，就不可避免地需要對(duì)保護(hù)手段的成本與收益進(jìn)行權(quán)衡。既然被害人是具有自我決定權(quán)的獨(dú)立人格體，那么原則上就可以推定他是自身利益的最優(yōu)判斷者。如果法益主體本來只需行舉手之勞就能避免讓重要的法益陷入險(xiǎn)境，那么由他本人自行擔(dān)負(fù)小心謹(jǐn)慎的責(zé)任，就是成本最低、效率最高的保護(hù)途徑?！?4〕Vgl. Frisch, Selbstgef?hrdung im Strafrecht - Grundlinien einer opferorientierten Lehre vom tatbestandsm??igen Verhalten,NStZ 1992, S. 6.法律和社會(huì)交往的相對(duì)方也都有理由信賴法益主體承擔(dān)得起這樣的責(zé)任?！?5〕參見莊勁：《被害人危險(xiǎn)接受理論之反思》，載《法商研究》2017年第2期，第61頁。在此情況下，若法益主體視自身安危如同兒戲，那么在被害人的法益安全和第三人的行動(dòng)自由之間，法律將選擇站在后者一邊，從而將被害人遭受的損害完全視為被害人“自己的事”，令其獨(dú)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但是，假如被害人的冒險(xiǎn)行為具有積極的社會(huì)意義，那么被害人的損失就不再只是他“自己的事”，而應(yīng)該由社會(huì)加以分擔(dān)。這時(shí)，法秩序的天平自然需要向被害人一方傾斜，法律也需要通過否定被害人自我答責(zé)的方式顯示其為被害人提供保護(hù)的鮮明態(tài)度。由此可見，被害人冒險(xiǎn)行為的社會(huì)價(jià)值與肯定被害人自愿接受危險(xiǎn)的可能性成反比。

由此可見，欲體系化地建構(gòu)自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須以被害人自我答責(zé)的規(guī)范目的為導(dǎo)引，厘清心理狀態(tài)與社會(huì)價(jià)值這兩個(gè)關(guān)鍵視角的邏輯關(guān)系。

（二）自愿性判斷標(biāo)準(zhǔn)的基本構(gòu)造

筆者主張，自愿性判斷標(biāo)準(zhǔn)的總體框架由以下兩階層組成。

1.并非一切心理壓力都會(huì)對(duì)危險(xiǎn)接受的自愿性造成影響。在被害人已經(jīng)產(chǎn)生一定精神壓力的情況下，首先需要結(jié)合被害人自我答責(zé)的規(guī)范目的，將根本不足以影響歸責(zé)判斷的心理壓力篩除出去。

2.在確定心理壓力與自愿性判斷相關(guān)的前提下，需要進(jìn)一步確定，對(duì)于在該心理壓力影響下實(shí)施自危的被害人，法律是否以及在多大程度上仍應(yīng)向其提供保護(hù)。

刑法學(xué)研究在遇到某種新問題時(shí)，不可避免地會(huì)使用“比附思維”。即先到既有的知識(shí)庫存中去搜尋與新問題最為相類似的老問題，然后以老問題的解決路徑為參照去探求當(dāng)前問題的破解之道?！?6〕Vgl. Puppe, Die Selbstgef?hrdung des Verletzten beim Fahrl?ssigkeitsdelikt, FS- Androulakis, 2003, S. 562.不過，在采取比附方法之前，有必要對(duì)新問題的內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行仔細(xì)辨別，看哪些方面可以蕭規(guī)曹隨，哪些方面需要另起爐灶。在刑法總論的知識(shí)庫存中，恰恰存在著一個(gè)與自愿性頗為近似的理論范疇，即期待可能性。因?yàn)?，期待可能性同樣牽涉人的意志選擇空間問題。通過將自愿性與期待可能性進(jìn)行比較，可以初步推導(dǎo)出以下兩個(gè)原理。

（1）如果被害人的心理壓力已經(jīng)達(dá)到足以排除期待可能性的程度，可以直接否定危險(xiǎn)接受的自愿性，無需在心理壓力之外再另行對(duì)其行為的社會(huì)價(jià)值作獨(dú)立判斷，理由如下。

首先，舉“嚴(yán)”以明“寬”。認(rèn)定行為人缺乏期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)比認(rèn)定被害人缺乏自愿性的標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，或者反過來說，期待可能性的成立標(biāo)準(zhǔn)比自愿性更為寬松。有德國學(xué)者主張，只有當(dāng)被害人出現(xiàn)了《德國刑法》所規(guī)定的欠缺刑事責(zé)任能力（第19和第20條）或者欠缺期待可能性（第35條）的情況時(shí)，才可能否定自危的自愿性?！?7〕Vgl. Bernsmann/Zieschang, Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Sch?den eines Retters-BGHSt 39, 322, JuS 1995, S. 779; Radtke/Hoあmann, Die Verantwortungsbereiche von Sch?diger und Gesch?digtem bei sog. “Rettersch?den”, GA 2007, S. 216.可是，這種看法忽視了期待可能性與自愿性之間的本質(zhì)差別：缺乏期待可能性，免除的是行為人的行為責(zé)任，所以期待可能性的評(píng)價(jià)對(duì)象乃行為人，它所針對(duì)的是行為人實(shí)施的他損行為?！?8〕Vgl. Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1991, 21/97; Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht-und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 201.根據(jù)《憲法》第51條的規(guī)定，任何公民不得侵犯他人合法的自由和權(quán)利。所以，法律原則上可以期待行為人不實(shí)施任何損害他人利益的行為，只有在極端例外的情況下，法律才會(huì)放棄對(duì)行為人選擇適法行為的期待。然而，缺乏自愿性免除的則是被害人的自我保護(hù)責(zé)任，所以自愿性的評(píng)價(jià)對(duì)象是被害人，它所針對(duì)的是被害人實(shí)施的自危行為。純粹的自危行為無損于他人利益，故它本身不屬于法規(guī)范禁止的對(duì)象。只是因?yàn)榭赡苌婕暗谌说姆韶?zé)任，所以才需要考察能否期待被害人不去采取可能危及自身安全的冒險(xiǎn)舉動(dòng)。若不能期待，則應(yīng)當(dāng)維持對(duì)被害人的保護(hù)，進(jìn)而將其自危行為造成的損害歸責(zé)于行為人；若可以期待，則應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)被害人的保護(hù)，進(jìn)而否定行為人的結(jié)果歸責(zé)。由國家對(duì)公民負(fù)有保護(hù)義務(wù)〔19〕參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第52頁。這一點(diǎn)所決定，法秩序原則上不能放棄對(duì)被害人的保護(hù)，故原則上并不期待被害人在遭遇法益沖突時(shí)選擇忍受損害而不冒險(xiǎn)一搏，只有在例外的情況下才會(huì)期待被害人選擇放棄自危。因此，法律對(duì)被害人的期待必然低于對(duì)行為人的期待。換言之，被害人因?yàn)榍啡弊栽感远庥诔袚?dān)自我保護(hù)責(zé)任的可能，明顯高于行為人因?yàn)榍啡逼诖赡苄远庥诔袚?dān)刑事責(zé)任的可能。不過，既然期待可能性的免責(zé)要求高于自愿性，那么如果能確定被害人的自危行為連期待可能性這樣較為嚴(yán)格的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)都已經(jīng)達(dá)到了，那么認(rèn)定他欠缺自愿性就更不在話下。

其次，根據(jù)間接正犯的原理，當(dāng)甲利用乙欠缺期待可能性的行為造成損害結(jié)果時(shí)，只能將結(jié)果歸責(zé)于甲。同理，如果行為人導(dǎo)致被害人在欠缺期待可能性的情況下自陷風(fēng)險(xiǎn)，那么由此造成的損害結(jié)果也必須落入行為人的答責(zé)空間之內(nèi)。于是，當(dāng)被害人自危是為了保護(hù)本人、近親屬或者其他關(guān)系密切之人的生命、身體健康等重大法益免遭正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，不存在成立被害人自我答責(zé)的空間。

（2）假如被害人的心理壓力尚未達(dá)到否定期待可能性的程度，那就說明法規(guī)范有理由期待被害人對(duì)自身的法益安全采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。這時(shí)，危險(xiǎn)接受是否自愿就取決于自危行為是否具有積極的社會(huì)價(jià)值，需要綜合考慮自危行為所維護(hù)的利益及自危方式的合理性等因素。

接下來，本文將按照這兩個(gè)階層所確立的思路展開論述。

三、判斷前提的確定：心理壓力范圍的規(guī)范性限縮

只有當(dāng)被害人的心理壓力源自行為人所引起的某種法益沖突時(shí)，它才可能具有排除自愿性的效果，具體分述如下。

（一）心理壓力必須來源于法益沖突

現(xiàn)代社會(huì)快速的生活節(jié)奏、各種激烈的競爭，使得人們總是處在形形色色的壓力之下?？紝W(xué)、求職、晉升、買房等需求，都會(huì)不同程度地給個(gè)體造成緊張、焦慮和壓迫感；現(xiàn)代人已很難如閑云野鶴一般不受任何牽絆、自由自在地決斷和行事。假如認(rèn)為權(quán)利主體在任何壓力影響下所作的決定都是非自愿的，那大體上就不存在基于自由意志所實(shí)施的行為了。正因?yàn)槿绱?，在刑法理論上，能夠?qū)π袨槿似诖赡苄栽斐捎绊懙?，僅限于行為人因?yàn)樘囟ǚㄒ鏋l臨毀損而產(chǎn)生的恐懼，以及行為人為避免特定法益滅失而形成的急切心情，〔20〕參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第124-125頁。而不包括行為人為追求出人頭地、為滿足某種欲望所出現(xiàn)的心理壓力。由于被害人自我答責(zé)的功能同樣在于劃定結(jié)果歸責(zé)的范圍，所以只有當(dāng)出現(xiàn)了法益之間的沖突狀態(tài)，即出現(xiàn)了不把一種法益帶入險(xiǎn)境就無法保全另一法益的情境時(shí)，由該狀態(tài)所引發(fā)的精神壓力才可能對(duì)自愿性的判斷產(chǎn)生影響。例如，甲起先不敢參與在峭壁上攀巖的比賽，但禁不住同伴們高聲起哄和嘲笑，只好壯著膽子參賽；乙生活拮據(jù)，為了償還巨額房貸，只好通過網(wǎng)絡(luò)直播徒手攀爬高層建筑物的方式賺取外快；〔21〕相關(guān)案件參見“何小飛訴北京密境和風(fēng)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”，北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）京0491民初2386號(hào)民事判決書。丙因?yàn)楣ぷ鞣泵Χ⒄`了與女友約會(huì)的時(shí)間，女友在電話中威脅說倘若10分鐘之內(nèi)不趕到約會(huì)地點(diǎn)就分手，丙只得超速駕車一路飛馳。在這些情形中，如果不冒險(xiǎn)被害人就無法保全顏面、改善物質(zhì)生活或者維系與女友的戀愛關(guān)系，這些都不屬于法益所遭受的損害結(jié)果。所以，不論冒險(xiǎn)者事實(shí)上承受了多大的心理壓力，都無法否定其危險(xiǎn)接受的自愿性。

據(jù)此，我們可以重新審視司法實(shí)踐中時(shí)常發(fā)生的被害人因?yàn)榕c行為人發(fā)生爭吵而跳車的案件。

【王某過失致人死亡案】王某與李某（女）長期保持情人關(guān)系。某日下午，王某收到李某短信，稱自己到鄰鄉(xiāng)參加同學(xué)聚會(huì)，過幾天才能回來。王某怕李某戀上他人，于是讓同村親戚開車?yán)约旱嚼钅尘蹠?huì)處。三人開車到其他地方飲酒至深夜，返回聚會(huì)處時(shí)，司機(jī)問李某回不回家，王某稱必須回，李某不愿回。王某強(qiáng)行不讓李某下車，兩人在車內(nèi)開始廝打。司機(jī)又征求兩人意見走不走，兩人均未吭聲，司機(jī)遂開車往回返。途中兩人繼續(xù)爭吵對(duì)罵，司機(jī)停車制止兩人爭吵并把車右中門門鎖按下，又開車前進(jìn)。王某向李某道歉，李某一直未吭聲，但從后座移到中間近車門處然后跳車，王某去拉卻沒有拉住。李某跳車后摔地昏迷，送醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡?！?2〕參見袁博：《強(qiáng)迫他人回家不了跳車死亡如何定性》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年8月16日，第3版。

被害人自陷危險(xiǎn)的舉動(dòng)是否出于自愿，關(guān)鍵在于雙方的爭執(zhí)是否導(dǎo)致被害人的法益安全面臨著現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。這需要綜合被害人與行為人的關(guān)系、行為人的行為表現(xiàn)及案發(fā)時(shí)的環(huán)境等因素加以認(rèn)定。在本案中，雖然存在王某違反李某的意愿不讓其下車的事實(shí)，但不能簡單地?fù)?jù)此認(rèn)定李某的人身自由法益遭到了侵害。因?yàn)椋紫?，行為人與被害人畢竟長期保持著戀人關(guān)系，雖然在感情問題上可能存在猜忌和嫌隙，但雙方大體上能夠形成相互間不會(huì)侵犯對(duì)方法益的信賴感。其次，事發(fā)當(dāng)時(shí)已是深夜，而且李某已飲過酒，所以王某阻止李某下車并執(zhí)意帶其回家，雖然有防止其“戀上他人”的考慮，但在客觀上也具有一定的合理性。而且，司機(jī)開車前行后，王某主動(dòng)向李某道歉，也足以表明他并無侵害李某的意圖。最后，當(dāng)司機(jī)征求二人意見“走或不走”時(shí)，李某也并未堅(jiān)持己見，可見她選擇跳車并不是為了擺脫王某對(duì)自己的“拘禁”，而更多的是愿望沒有得到滿足時(shí)宣泄不滿情緒的一種極端表現(xiàn)。綜上，李某跳車的決定并非建立在某種法益沖突的基礎(chǔ)上，故無法否定其自陷危險(xiǎn)的自愿性。但是，“貨拉拉案”的情況與以上案件明顯不同。第一，周某某與車某某此前素不相識(shí)，只是因?yàn)榘峒覙I(yè)務(wù)才偶然相遇，而且雙方在洽商費(fèi)用的過程中已生齟齬。所以，作為一名年輕女性，車某某在與該陌生男子獨(dú)處時(shí)本來心理上就缺乏基本的信賴感。第二，在貨車行駛的過程中，周某某不僅態(tài)度惡劣，而且偏離導(dǎo)航路線駛?cè)肫е?，在車某某四次提示后拒不給出合理的解釋。因此，即便事后證明周某某毫無加害之歹念，但置身于當(dāng)時(shí)的情境來看，被害人的人身安全已經(jīng)處在可能遭遇不測的危險(xiǎn)之中，促使被害人實(shí)施探身于車外這一危險(xiǎn)舉動(dòng)的，是由法益侵害危險(xiǎn)所帶來的心理壓力。所以，本案存在著否定危險(xiǎn)接受之自愿性的空間。

（二）法益沖突必須可歸因于行為人

1.能夠影響危險(xiǎn)接受之自愿性的，只能是由行為人所制造的法益沖突。

在規(guī)范層面上，被害人是否自由與行為人是否自由，二者所奉行的判斷標(biāo)準(zhǔn)有所不同。這是由兩種判斷所追求的規(guī)范目的所決定的。刑法之所以要探討行為人的自由意志問題，是因?yàn)楣陀行У男塘P必須建立在責(zé)任原則的基礎(chǔ)之上。不論是自然因素還是其他社會(huì)成員的行為，都可能對(duì)行為人在法與不法之間進(jìn)行選擇的自由空間造成限制。〔23〕Vgl. Amelung, über Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm, GA 1999, S. 185.所以，刑法理論在討論行為人是否以及在多大程度上具有期待可能性時(shí)，無須對(duì)法益沖突的來源作出限定。然而，刑法之所以也需要探究被害人的自由意志問題，卻不是為了保證刑罰的公正性和有效性，而是為了合理地確定法律是否以及應(yīng)當(dāng)在多大范圍內(nèi)為被害人提供保護(hù)。由于法益沖突的來源與被害人的值得保護(hù)性休戚相關(guān)，所以并非一切因法益沖突而產(chǎn)生的心理壓力都能夠否定自愿性。在此，需要區(qū)分不同的情況。

（1）當(dāng)法益沖突來源于行為人時(shí)，沖突給被害人造成的心理壓力具有排除自愿性的可能。因?yàn)?，既然是行為人將被害人帶入到了法益沖突的困局之中，那么為消除該困境所需付出的代價(jià)原本就應(yīng)該更多地由行為人來承擔(dān)。然而，假如從一開始就認(rèn)定被害人為擺脫困局所采取的冒險(xiǎn)舉措乃自愿為之，那就幾乎完全排除了向行為人追責(zé)的可能，而奮力保全法益的被害人反倒失去了法律的保護(hù)，這明顯有失公正。

（2）當(dāng)法益沖突來源于行為人以外的其他因素時(shí)，沖突給被害人帶來的心理壓力不能影響危險(xiǎn)接受的自愿性。在法治社會(huì)中，無論是被害人同意還是被害人接受危險(xiǎn)時(shí)的自我答責(zé)，都具有一項(xiàng)重要的現(xiàn)實(shí)功能，即根據(jù)被害人的意愿在個(gè)案中臨時(shí)取消禁止規(guī)范的效力，從而拓展其他公民的行動(dòng)自由，以便第三人能夠遵照被害人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)后者利益的最大化?！?4〕Vgl. Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung, 1997, S. 20ff; Amelung, Irrtum und T?uschung als Grundlage von Willensm?ngeln bei der Einwilligung des Verletzten, 1998, S. 41.這是導(dǎo)致行為人自由和被害人自由的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在區(qū)別的根源所在。不妨舉兩個(gè)例子來加以說明。情形1：當(dāng)甲為避免自己的生命遭受危險(xiǎn)而不得已侵害了他人的生命時(shí)，可以以甲心理上受到了某種強(qiáng)制為由，認(rèn)定其意志自由受限，故法規(guī)范難以期待他選擇實(shí)施合法行為。情形2：乙突發(fā)可能危及性命的疾病，不得已只好同意醫(yī)生迅速打開腹腔實(shí)施緊急救治。雖然乙和甲一樣都因?yàn)槊媾R生命危險(xiǎn)而承受著巨大的心理壓力，但是如果據(jù)此認(rèn)為乙的同意是非自愿的，那就意味著法律禁止醫(yī)生根據(jù)被害人的意愿采取帶有危險(xiǎn)的救護(hù)措施。這樣一來，乙不僅面臨著疾病給自己帶來的生命危險(xiǎn)，而且完全喪失了冒險(xiǎn)一搏以求轉(zhuǎn)圜的機(jī)會(huì)。這無異于使本已遭遇不幸的被害人雪上加霜。因此，當(dāng)被害人因行為人以外的原因陷入法益困局時(shí)，雖然被害人的選擇自由事實(shí)上受到了嚴(yán)重限制，但在“事已如此”的情況下，為了最大限度改善被害人的處境、增加被害人脫險(xiǎn)的機(jī)會(huì)，就需要以既成的困境為基礎(chǔ)承認(rèn)被害人擁有選擇自由，從而使得第三人能夠根據(jù)被害人的意愿實(shí)施某種損害或者危險(xiǎn)行為。此時(shí)肯定危險(xiǎn)接受的自愿性不僅降低了行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，更重要的是，由此為被害人擺脫法益沖突的困局打開了一條通道、創(chuàng)造了一線生機(jī)。

2.盡管行為人實(shí)施了危險(xiǎn)行為，但如果被害人在本應(yīng)忍受該危險(xiǎn)的情況下自行制造了法益沖突，則該沖突不影響危險(xiǎn)接受的自愿性。

通常情況下，只要存在“行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為→法益沖突→被害人產(chǎn)生心理壓力→被害人自陷危險(xiǎn)→發(fā)生損害結(jié)果”的因果鏈條，即可肯定法益沖突可歸因于行為人。但是，這里其實(shí)暗含著一個(gè)前提，即被害人對(duì)于行為人實(shí)施的危險(xiǎn)行為不負(fù)有忍受的義務(wù)，他要避開行為人制造的危險(xiǎn)就不得不將自己的另一法益置于險(xiǎn)境，所以法益沖突的出現(xiàn)符合法律的預(yù)期。不過，在某些特殊情形下，行為人的危險(xiǎn)行為會(huì)例外地獲得法律的準(zhǔn)許，被害人則相應(yīng)地負(fù)有對(duì)該行為加以忍受的義務(wù)。換言之，法秩序這時(shí)期待出現(xiàn)的場景是，“行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為→被害人予以忍受”。在此，本來就不應(yīng)該出現(xiàn)任何法益沖突，被害人安然接受法益遭受損害，這就是法律預(yù)想的正當(dāng)狀態(tài)。于是，一旦被害人違反法律的期待自陷危險(xiǎn)以圖避開損害，那就說明法益沖突完全是被害人自己制造的，不可歸因于行為人，例如下述案例。

【畢某某玩忽職守案】被告人畢某某系長春市公安局綠園區(qū)分局城西派出所民警，2014年10月16日10時(shí)20分許，因被告人畢某某在押解涉嫌利用邪教組織破壞法律實(shí)施罪的犯罪嫌疑人范某某（女）到吉林大學(xué)第一醫(yī)院二部檢查身體期間，沒有認(rèn)真盡到看管義務(wù)，觀察洗手間情況，讓犯罪嫌疑人范某某自己進(jìn)入醫(yī)院三樓衛(wèi)生間，致使范某某借機(jī)從醫(yī)院三樓女衛(wèi)生間跳樓身亡?！?5〕參見吉林省長春市二道區(qū)人民法院（2015）二刑初字第311號(hào)刑事判決書。

在本案中，被害人范某某為擺脫被羈押的狀態(tài)而從三樓跳下，看似是在法益沖突（即不冒生命危險(xiǎn)就不能恢復(fù)人身自由）所產(chǎn)生的心理壓力驅(qū)使下自陷危險(xiǎn)。然而，范某某是被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留的犯罪嫌疑人，只要公安機(jī)關(guān)采取的羈押措施沒有逾越法律授權(quán)的邊界，那么范某某均負(fù)有忍受的義務(wù)。在法秩序所預(yù)設(shè)的場景中，犯罪嫌疑人的生命安全和人身自由之間本就不存在任何沖突。公安機(jī)關(guān)對(duì)范某某的人身自由依法加以限制，范某某服從羈押，這就是當(dāng)時(shí)應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。既然范某某違背法律的期待，人為地制造出生命安全和人身自由無法兩全的沖突局面，那么被害人為消解該沖突所付出的代價(jià)就只能算在她本人的賬單上，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定她是自愿接受危險(xiǎn)。

四、舉“嚴(yán)”以明“寬”：期待可能性原理的類比適用

如前所述，若被害人的心理壓力已經(jīng)達(dá)到足以排除期待可能性的程度，即可否定危險(xiǎn)接受的自愿性。在此，需要區(qū)分利己型自危和利他型自危這兩種情況，對(duì)類比適用的具體規(guī)則詳加展開。

（一）利己型自危

當(dāng)被害人因面臨某種法益沖突而自陷風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，我們可以采用假定思維，即假設(shè)將該沖突置換到他損行為的場景之中，若該沖突足以排除他損行為的期待可能性，那么就可以在自危的情形中直接否定危險(xiǎn)接受的自愿性。

在判斷被害人的重大法益是否面臨急迫危險(xiǎn)時(shí)，需要注意以下兩點(diǎn)。

1. 不能僅以被害人自陷危險(xiǎn)之時(shí)已經(jīng)發(fā)生的實(shí)際損害為依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)綜合行為當(dāng)時(shí)的情狀對(duì)事態(tài)的發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行合理預(yù)測。

【辛某某過失致人死亡案】2007年6月26日20時(shí)許，易某某駕駛的面包車與被害人譚某某停靠的三輪摩托車相刮擦。易某某欲找譚某某索賠，并找馮某等人幫忙。期間，被告人辛某某與易某某、馮某、田某圍住譚某某，要求修補(bǔ)車輛油漆。譚某某辯解車輛被刮擦不應(yīng)由其負(fù)責(zé)，并提出找負(fù)責(zé)該市場管理的向某協(xié)調(diào)處理。后馮某用手機(jī)打通了向某的電話，并將手機(jī)交給譚某某通話，在譚某某通話過程中，被告人辛某某拍打譚某某的頭部，以致譚某某手中的手機(jī)跌落、摔壞。馮某明知手機(jī)摔壞是辛某某造成的，卻遷怒于譚某某，逼迫譚某某賠手機(jī)。譚某某見對(duì)方態(tài)度兇狠，被迫答應(yīng)先賠錢修車。當(dāng)日21時(shí)許，被告人辛某某再次伙同馮某等人硬逼譚某某賠手機(jī)。譚某某無奈之下上了面包車，隨即被告人辛某某等人跟著上了面包車，由馮某開車出蔬菜市場。譚某某立即要求下車，并拉開車門，因馮某并未減速，譚某某遂將車門關(guān)上。不久譚某某再次拉開車門跳車，摔在地上，后經(jīng)搶救無效死亡?！?6〕參見湖南省長沙縣人民法院（2012）長縣刑初字第082號(hào)刑事判決書。

本案中，看似被害人當(dāng)時(shí)只是遭遇人身自由被剝奪或者財(cái)物被勒索的侵害，但是他所面臨的實(shí)際危險(xiǎn)卻并不止于此。因?yàn)橐环矫?，行為人通過將被害人強(qiáng)行拉入面包車這一封閉空間之內(nèi)，已將后者置于自己的排他性支配之下。何時(shí)、以何種方式以及針對(duì)何種法益實(shí)施侵害，完全取決于行為人一方。另一方面，被害人與行為人事前因?yàn)榧m紛已處在較為緊張的關(guān)系之中。被告人不僅有意將手機(jī)摔壞之事栽贓于譚某某，而且始終態(tài)度兇狠。所以，任何置身于被害人境遇中的理性人都會(huì)估計(jì)到自己的生命、健康已然陷入難以預(yù)料的危險(xiǎn)之中，如果不設(shè)法即刻脫離控制，則勢(shì)必如俎上魚肉一般只能任人宰割。同樣的道理也可以適用于“貨拉拉案”。被告人周某某不顧對(duì)方多次提示，在沒有給出任何合理解釋的情況下執(zhí)意偏離導(dǎo)航駛?cè)肫Щ璋档穆范?。該行為足以使一名年輕女子感受到針對(duì)自己生命、健康或者性自決權(quán)的威脅已近在咫尺。

2. 事后“轉(zhuǎn)危為安”的結(jié)局，并不足以否定行為當(dāng)時(shí)危險(xiǎn)的存在。

【劉某交通肇事案】劉某于2012 年10 月26 日駕駛一輛報(bào)廢桑塔納轎車搭載四人從礦山返回村里，趙某坐在副駕駛位置，高某、閆某和郭某坐在后排。車在行駛途中制動(dòng)裝置失效，此時(shí)車速越來越快，劉某讓趙某幫忙掛擋，趙某掛了兩下沒掛上，然后開門跳下車，車?yán)^續(xù)前行。隨后，坐在后排左側(cè)的高某也跳車了。車?yán)^續(xù)行駛?cè)陌倜?，劉某緊急右打方向，車遇到一土坎停下了，剩余三人安全下車。趙某受傷、高某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。

對(duì)于本案，檢察機(jī)關(guān)雖然認(rèn)定劉某駕駛報(bào)廢車輛的行為違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，但同時(shí)又主張違章行為與高某的死亡結(jié)果之間缺少因果關(guān)系，最終作出了劉某的行為不構(gòu)成犯罪、不批準(zhǔn)逮捕的決定。其理由有二：其一，就當(dāng)時(shí)的情況來看，乘坐汽車的其他人并未跳車，可見跳車并不是必須的選擇；其二，事實(shí)上，車輛后來也沒有發(fā)生事故，這說明被害人對(duì)當(dāng)時(shí)的情況判斷失誤?！?7〕參見李至鑫：《乘客擅自跳車身亡 違章司機(jī)是否構(gòu)罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2013年11月30日，第003版。然而，這種看法存在疑問。首先，危險(xiǎn)是一個(gè)針對(duì)未來發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測性概念，它反映的是人們?cè)谑虑皩?duì)于損害結(jié)果發(fā)生概率所進(jìn)行的預(yù)估。所以，損害結(jié)果最終是否真的出現(xiàn)并非衡量危險(xiǎn)判斷對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，也不是認(rèn)定危險(xiǎn)是否存在的決定性依據(jù)?！?8〕Vgl. Driendl, Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverl?ufe, GA 1986, S. 253.汽車在制動(dòng)裝置失效后，其運(yùn)行速度已經(jīng)不受駕駛者的控制，飛速馳行的車輛隨時(shí)可能發(fā)生碰撞、側(cè)翻等事故。因此，即便汽車最終僥幸躲過一劫，也不能據(jù)此否定死傷危險(xiǎn)在當(dāng)時(shí)是現(xiàn)實(shí)存在的。其次，未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練的普通人在汽車失控的危急時(shí)刻根本無法精確地評(píng)估撞車致死的概率和跳車墜亡的概率孰高孰低，但無論如何，迅速跳離車輛畢竟是一種存在成功可能的逃生方式。所以，即使有其他乘客選擇留在車內(nèi)，法律也沒有理由期待被害人壓抑求生欲望放棄跳車自救。

（二）利他型自危

1. 有法律義務(wù)的利他型自危

如果被害人負(fù)有在特定情況下采取冒險(xiǎn)舉動(dòng)的法律義務(wù)，那么由于法律義務(wù)具有強(qiáng)制性，一旦被害人拒不履行該義務(wù)就可能遭受法律制裁、政務(wù)處分等不利后果，所以消防員、警察或者其他保證義務(wù)人為履行義務(wù)而自陷危險(xiǎn)的舉動(dòng)，并非自愿為之，而是在法律命令強(qiáng)制下不得不作出的選擇。〔29〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責(zé)原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第29頁。Vgl. OLG Stuttgart NStZ 2009, S.332; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, 12. Aufl., 2016, § 10 Rn. 135.

首先，盡管國家設(shè)置了以冒險(xiǎn)為義務(wù)內(nèi)容的職業(yè)，但不能認(rèn)為國家由此就成了危險(xiǎn)的制造者。以羅克辛（Roxin）為代表的部分學(xué)者曾經(jīng)針對(duì)營救者損害的案件提出，消防員等援救者之所以必須冒著生命危險(xiǎn)施救，完全是因?yàn)閲彝ㄟ^立法設(shè)置了自帶傷亡風(fēng)險(xiǎn)的崗位。既然是立法者的義務(wù)創(chuàng)設(shè)活動(dòng)導(dǎo)致特定人員在此情況下必須陷入死傷危險(xiǎn)之中，那么國家就不能一方面親手制造援救者傷亡的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面又推卸責(zé)任，將援救者遭受的損害全盤算到行為人的頭上。因此，職業(yè)援救者為履行義務(wù)而遭受的損害，只能歸責(zé)于立法者，而不能歸責(zé)于行為人。〔30〕Vgl. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, FS-Honig, 1970, S. 142f; Burgstaller, Das Fahrl?ssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, S. 112あ; Otto, Grenzen der Fahrl?ssigkeitshaftung im Strafrecht, JuS 1974, S. 710.但這一看法是難以成立的。既然該說將國家視作營救者所受風(fēng)險(xiǎn)的始作俑者，那么它必然預(yù)設(shè)了一個(gè)基本前提，即在國家設(shè)立相關(guān)職業(yè)之前，一切公民原本都處于安然無虞的狀態(tài)之中，正是立法者設(shè)置救援義務(wù)的行為，才使得特定的人群陷入了險(xiǎn)境?！?1〕Vgl. Frisch, Tatbestandsm??iges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 476 あ.然而，這種理論預(yù)設(shè)并不符合現(xiàn)實(shí)。在國家建立之前，單個(gè)個(gè)體并非過著無憂無慮、安定祥和的生活，相反，他總是面臨著形形色色的來自自然或者其他個(gè)體的危險(xiǎn)；個(gè)人之所以愿意讓渡部分自由組建國家，就是因?yàn)閲覔碛袑ｉT的機(jī)構(gòu)和人員負(fù)責(zé)抵御各類風(fēng)險(xiǎn)。所以，不是國家通過設(shè)立救助義務(wù)創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，而是立法者通過設(shè)立救助義務(wù)去減少和防御風(fēng)險(xiǎn)。如果不是行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為并由此觸發(fā)了國家的搶險(xiǎn)救援機(jī)制，立法者所設(shè)置的義務(wù)本身并不能獨(dú)立地導(dǎo)致援救者身陷險(xiǎn)境。由此可見，將國家視作危險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)者的看法，犯了倒果為因的錯(cuò)誤。立法者為有效抵御風(fēng)險(xiǎn)而創(chuàng)制特定的救助義務(wù)，與法律要求風(fēng)險(xiǎn)制造者為職業(yè)搶險(xiǎn)者遭受的損害負(fù)責(zé)，兩者本就是國家為保障公民安全而分別設(shè)置的事前防御和事后制裁機(jī)制，對(duì)于一個(gè)立體有效的國家保護(hù)系統(tǒng)來說，二者并非相互排斥，而是相輔相成、缺一不可。

其次，被害人擁有選擇職業(yè)的自由，這不是肯定危險(xiǎn)接受自愿性的理由。有學(xué)者提出，盡管在職業(yè)義務(wù)的約束下，被害人在面對(duì)他人遇險(xiǎn)時(shí)的確除了冒險(xiǎn)施救外別無選擇，但是如果把考察的時(shí)間點(diǎn)向前推移就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在成為職業(yè)營救者之前，并沒有任何人強(qiáng)制其承擔(dān)相應(yīng)的職責(zé)，他完全是在擁有擇業(yè)自由的情況下自愿選擇從事相關(guān)職業(yè)。同時(shí)，職業(yè)營救者因?yàn)楣ぷ鞫@得的酬勞，也是對(duì)其所承擔(dān)之職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的回報(bào)。因此，仍然可以認(rèn)為被害人自愿接受了危險(xiǎn)?！?2〕Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd.Ⅰ, 4. Aufl., 2006, § 11 Rn. 139.但問題在于：

第一，不能認(rèn)為負(fù)有救援義務(wù)者在承受風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)已經(jīng)獲得了相應(yīng)的對(duì)價(jià)。一方面，父母和子女之間因?yàn)楸Ｗo(hù)保證人義務(wù)而實(shí)施的救援，根本就不存在任何物質(zhì)性報(bào)酬，所以相應(yīng)的冒險(xiǎn)行為也就談不上獲得了對(duì)價(jià)。〔33〕Vgl. Satzger, Die sog, “Retterf?lle” als Problem der objektiven Zurechnung, JA 2014, S. 703.另一方面，警察、消防員等職業(yè)救援者日常領(lǐng)取的薪金，難以和人的生命和健康安全形成等價(jià)抵償關(guān)系。假設(shè)救援者的工資待遇與其風(fēng)險(xiǎn)完全匹配，那么他冒死施救的行為就不過是其分內(nèi)之事而已，并不值得社會(huì)給予額外的褒獎(jiǎng)和贊揚(yáng)。然而，不論在哪個(gè)國家，警察、消防員、軍人不惜犧牲生命執(zhí)行公務(wù)、挽救平民的行為，都會(huì)被評(píng)價(jià)為一種英雄壯舉，從而贏得巨大的贊譽(yù)和獎(jiǎng)勵(lì)。這就充分說明，職業(yè)救援者獲得的酬勞遠(yuǎn)不足使他所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)“一筆勾銷”。

第二，正是由于職業(yè)救援者是國家抵御各類風(fēng)險(xiǎn)的重要防線之一，所以法秩序的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有利于鼓勵(lì)更多公民自愿投身相關(guān)行業(yè)。既然職業(yè)救援人員所承受的危險(xiǎn)實(shí)際上難以用物質(zhì)性補(bǔ)償來抵消，那就應(yīng)當(dāng)肯定這部分人員為社會(huì)共同體的安全承擔(dān)了比一般人更多的風(fēng)險(xiǎn)。認(rèn)定被害人自我答責(zé)所透露出來的制度性冷漠，只會(huì)促使更多的人在相關(guān)職業(yè)面前望而卻步，只會(huì)導(dǎo)致社會(huì)上職業(yè)性的“逆行者”數(shù)量萎縮，這恐怕不是我們的社會(huì)所愿意看到的結(jié)局。

2. 無法律義務(wù)的利他型自危

即便被害人在不受任何法律義務(wù)約束的情況下純粹基于利他動(dòng)機(jī)自陷危險(xiǎn)，但只要他是為了保全生命、健康等重大法益，也不能肯定危險(xiǎn)接受的自愿性。

首先，從心理壓力的角度來看。法律只是對(duì)人的行為提出了最低限度的要求，除此之外，人們還不同程度地受到道德、宗教、信念的規(guī)誡。這就導(dǎo)致信奉相應(yīng)規(guī)范的人即便目睹與自己并無密切關(guān)系之第三人的重大法益遇險(xiǎn)，也同樣會(huì)產(chǎn)生促使自己出手相助的巨大心理壓力。〔34〕Vgl. Geppert, Zur Unterbrechung destrafrechtlichen Zurechnungszusammenhangs bei Eigensch?digung/-gef?hrdung des Opfers oder Fehlverhalten Dritter, Jura 2001, S. 495.

其次，從法規(guī)范的行為導(dǎo)向功能來看。在沒有任何強(qiáng)制性命令約束的情況下，為了守護(hù)與自己并無特殊關(guān)系之人的利益或者為了維護(hù)公共利益出手相助，是值得全社會(huì)倍加珍視的可貴之舉。所以，該行為理應(yīng)得到社會(huì)更高的肯定性評(píng)價(jià)，國家除了給予被害人適當(dāng)?shù)膿嵝?、?jiǎng)勵(lì)和榮譽(yù)之外，還應(yīng)當(dāng)通過否定危險(xiǎn)接受的自愿性，從而彰顯其為被害人提供保護(hù)的堅(jiān)定態(tài)度。有學(xué)者提出：假如認(rèn)為見義勇為者不是基于自由選擇，而是在非自愿的狀態(tài)下被迫陷入險(xiǎn)境，那反而會(huì)抹殺見義勇為者崇高的道德動(dòng)機(jī)，將英雄貶低成了純粹的受害者；所以，只有認(rèn)定被害人是自愿接受了危險(xiǎn)，才能真正體現(xiàn)對(duì)該行為道德性的尊重。〔35〕Vgl. Bernsmann/Zieschang, Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Sch?den eines Retters- BGHSt 39, 322, JuS 1995, S. 779; Otto, JK 94, StGB, vor § 13 Rn. 3; Roxin, Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht, FS-Puppe, 2011, S. 915, 918.但這種看法似是而非，理由如下。

一則，否定危險(xiǎn)接受的自愿性，并非說明被害人是在外部強(qiáng)制力逼迫下施救，而是表明道德觀念對(duì)被害人內(nèi)心所產(chǎn)生的約束力已經(jīng)達(dá)到了與法律強(qiáng)制力無異的水平，從而使被害人在心理上形成了必須挺身而出的難以抗拒的驅(qū)動(dòng)力。所以，恰恰只有否定危險(xiǎn)接受的自愿性，才能對(duì)被害人強(qiáng)烈的正義感和堅(jiān)定的道德信念給出恰如其分的評(píng)價(jià)。

二則，刑法對(duì)法益的保護(hù)，主要是通過肯定結(jié)果可歸責(zé)于行為人這一點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。刑法的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)朝著有助于促進(jìn)而非壓抑公民間互助精神的方向來進(jìn)行設(shè)計(jì)?！?6〕Vgl. Frisch, Strafrechtssystem und Rechtsfindung. Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen - am Beispiel der “Zurechnung bei Retterunf?llen”, FS-Nishihara, 1998, S. 82; Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht, 2005, S. 481.認(rèn)定見義勇為者成立被害人自我答責(zé)，意味著法律將見義勇為者所遭遇的危險(xiǎn)盡數(shù)推入了應(yīng)由他本人自食其果的范圍。這一裁決結(jié)果向國民傳達(dá)出的信息是：見義勇為者反而不是刑法保護(hù)的對(duì)象?？墒?，既然無論是對(duì)利己型自危還是對(duì)基于法定義務(wù)的利他型自危，法律尚且能夠否定危險(xiǎn)接受的自愿性，那么法律也就沒有理由以被害人自我答責(zé)之名對(duì)那些志愿的救援者持不聞不問的態(tài)度。

五、社會(huì)價(jià)值評(píng)判：自危的保護(hù)對(duì)象與手段合理性

接下來需要探討的問題是：當(dāng)被害人為保護(hù)生命、健康以外的其他法益而自危時(shí)，在何種情況下會(huì)因?yàn)樽晕Ｐ袨槿狈ι鐣?huì)價(jià)值而肯定自愿性呢？

（一）自危行為所保護(hù)的利益

第一，緊急避險(xiǎn)的利益衡量公式無法移用到自危行為的社會(huì)價(jià)值判斷之上。針對(duì)營救者損害的案件，有學(xué)者提出，營救者是否成立被害人自我答責(zé)，取決于自危行為的損益關(guān)系是否符合緊急避險(xiǎn)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。〔37〕參見王鋼：《營救者的損害與自我答責(zé)原則》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第32、35頁。Vgl. Sowada, Zur strafrechtlichen Zurechenbarkeit von durch einen Prim?rt?ter ausgel?sten Retterunf?llen, JZ 1994, S. 665.不過，這種借用緊急避險(xiǎn)利益衡量公式的做法似乎忽視了一點(diǎn)：緊急避險(xiǎn)的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)是專為他損行為設(shè)置的，它并不符合自危行為的法律特性。

緊急避險(xiǎn)的成立要求行為人所保護(hù)的利益必須高于其損害的利益，其根據(jù)在于：本來，自由平等原則嚴(yán)禁公民損害他人合法權(quán)益；相應(yīng)地，任何公民都無權(quán)將自身遭遇的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到第三人身上。只是因?yàn)橐肓松鐣?huì)團(tuán)結(jié)原則，才使得公民在一定范圍內(nèi)承擔(dān)了為他人利益而適當(dāng)犧牲自身安全和自由的義務(wù)，也才使得處于危急情境下的公民例外地獲得了侵犯他人法益的權(quán)利。為了防止團(tuán)結(jié)義務(wù)過度擴(kuò)張，必須對(duì)攻擊性緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制。于是，唯有當(dāng)避險(xiǎn)行為所保護(hù)的利益明顯高于其損害的利益時(shí)，才能要求受到損害的一方對(duì)該行為加以忍受。由此可見，避險(xiǎn)行為的他損性是它必須奉行嚴(yán)格利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的根源所在；緊急避險(xiǎn)的利益衡量公式，是用于控制團(tuán)結(jié)義務(wù)范圍的工具。然而，被害人自危所損及的卻是被害人本人而非他人的利益，絲毫不涉及團(tuán)結(jié)義務(wù)。面對(duì)他損行為，我們關(guān)注的是該行為在多大范圍內(nèi)能夠得以正當(dāng)化的問題；面對(duì)自危行為，我們關(guān)注的則是被害人的法益在多大范圍內(nèi)值得被保護(hù)的問題。對(duì)于損害他人法益的行為人，法律理應(yīng)采取嚴(yán)厲追責(zé)的態(tài)度，即他損行為原則上違法，除非例外地滿足了正當(dāng)化的條件；但對(duì)于自陷危險(xiǎn)的被害人，法律卻應(yīng)該抱有更為寬容的態(tài)度，即被害人的法益原則上值得保護(hù)，唯有在例外情形下法律才可能棄之不顧。由此決定，雖然只有當(dāng)行為人為了保護(hù)優(yōu)越利益而損害他人法益時(shí)，法律才會(huì)承認(rèn)該行為的正當(dāng)性；但不能據(jù)此推論認(rèn)為，只有當(dāng)被害人為了保護(hù)優(yōu)越利益而自陷危險(xiǎn)時(shí)，法律才會(huì)向被害人提供保護(hù)。緊急避險(xiǎn)與被害人自陷危險(xiǎn)，二者除了均涉及法益沖突之外，實(shí)際上并無共通之處，所以在規(guī)范分析的層面上也就不能將兩者相提并論。

第二，法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)，增加了被害人值得保護(hù)性在法律天平上所占據(jù)的砝碼。按照法秩序的預(yù)設(shè)，在法律劃定了不同公民的權(quán)利空間之后，不同主體的法益原則上都能夠并行不悖、美美與共。這種狀態(tài)是法律規(guī)制的起點(diǎn)，全體公民都有義務(wù)去尊重和維護(hù)它?？墒?，在被害人自危的情形中，被害人的法益與他試圖維護(hù)的法益卻處于相互沖突的困境之中，而這種沖突恰恰是由行為人一手造成的。是行為人打破了兩種法益兼而得之的狀態(tài)，迫使被害人不得不對(duì)兩種法益進(jìn)行“二選一”的艱難取舍?！?8〕Vgl. Amelung, Anmerkung zum Urteil des BGH v. 08. 09. 1993 （BGHSt 39, 322）, NStZ 1994, S. 338.所以，法律在確定被害人是否值得保護(hù)時(shí)，就不能只是對(duì)行為所涉及的具體法益進(jìn)行孤立和機(jī)械的比較，卻忽視了被害人原本就享有免于法益沖突的權(quán)利。因此，法律只有通過增強(qiáng)對(duì)實(shí)施自危之被害人的保護(hù)，才能有效地捍衛(wèi)法益兼容共處的狀態(tài)。

第三，利他型自危尤其是無法律義務(wù)的利他型自危，在有助于保護(hù)特定法益的同時(shí)，還有利于推動(dòng)形成守望相助的良好社會(huì)關(guān)系。社會(huì)中每個(gè)個(gè)體的生存和發(fā)展，總是離不開其他社會(huì)成員的扶持和幫助。因此，從群體自然選擇的角度來看，只有那些善于合作、能夠互相救助的人類群體才能繁衍生息、人丁興旺?！盎セ輽C(jī)制和親緣選擇可以在一個(gè)人數(shù)很少且相對(duì)封閉的群體中穩(wěn)定地發(fā)揮作用，但在人口數(shù)量龐大的‘陌生人社會(huì)’中，情形就迥然不同了……在這種環(huán)境中，社會(huì)必須創(chuàng)造出關(guān)于救助行為的替代性、補(bǔ)充性激勵(lì)?！薄?9〕桑本謙：《利他主義救助的法律干預(yù)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2012年第10期，第125-126頁。由于利他型自危是公民之間互助精神的集中體現(xiàn)，對(duì)于促進(jìn)共同體成員的團(tuán)結(jié)協(xié)作發(fā)揮著重要的示范作用，所以縱使該行為本身并未實(shí)現(xiàn)對(duì)更高價(jià)值法益的維護(hù)，法律也不能輕易地根據(jù)自我答責(zé)原則放棄對(duì)被害人的保護(hù)。

由此可見，自危行為所維護(hù)之利益的大小，主要取決于三項(xiàng)指標(biāo)：一是行為試圖保全之具體法益的價(jià)值；二是法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)；三是行為對(duì)于促進(jìn)社會(huì)互助精神的積極意義。只有當(dāng)這三項(xiàng)指標(biāo)綜合來看處于極低的水平時(shí)，才能直接根據(jù)所保護(hù)的利益否定自危行為的社會(huì)價(jià)值。其中，第二項(xiàng)指標(biāo)，即“法益兼容共處的應(yīng)然狀態(tài)”始終是有利于被害人的，而且它本身不存在程度上的變化，即不會(huì)隨著案件的具體情況發(fā)生波動(dòng)?！?0〕Vgl. Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 205.這樣看來，只有當(dāng)自危者所欲保全的法益與它所損害的法益相差懸殊，而且被害人實(shí)施的是利己型自危，如被害人為營救自身價(jià)值極低的財(cái)物而甘冒生命危險(xiǎn)時(shí)，才應(yīng)當(dāng)肯定危險(xiǎn)接受的自愿性。

拿本文開頭所列的案件來看，在“臧高臣過失致人死亡案”中，被害人張某某維護(hù)的是國家刑事訴訟秩序，該法益在價(jià)值上并不高于個(gè)體生命。但是，在國家工作人員因公殉職的場合，并非只有當(dāng)他保護(hù)的是他人的生命或者健康時(shí)，才能認(rèn)為其履行職務(wù)的行為是正確、合理的。國家工作人員冒著生命危險(xiǎn)保衛(wèi)社會(huì)秩序、維護(hù)公私財(cái)產(chǎn)安全的行為，同樣值得社會(huì)肯定。在“李計(jì)元失火案”中，失火危及的是公共安全，公共安全與個(gè)人的生命、健康之間并無顯著的價(jià)值位差。因此，對(duì)于這些案件，單從被害人所欲保護(hù)的利益來看，還不能否定其自危行為的社會(huì)價(jià)值。

（二）追捕者自危的特殊問題

在此，需要對(duì)“臧高臣過失致人死亡案”反映出的一個(gè)特殊問題略作分析。在追捕者損害的案件中，雖然警察同樣是出于法定職責(zé)實(shí)施了自危行為，但這種情形與基于法律義務(wù)施救的情況相比又具有其自身的特點(diǎn)。因?yàn)?，在營救者損害的情形中，行為人通過縱火給他人造成的危險(xiǎn)始終不為法秩序所容許，始終是法律意圖防止和消除的對(duì)象，故不能認(rèn)為國家參與制造了營救者遇難的風(fēng)險(xiǎn)。然而，在追捕者損害的情形中，行為人的逃逸行為雖然可能有損公共法益（如導(dǎo)致案件不能及時(shí)偵破），但基于不得強(qiáng)迫自證有罪的原則（《刑事訴訟法》第52條），法律似乎并沒有明令禁止公民犯罪后逃離。于是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然犯罪嫌疑人逃跑的行為得到了國家的默許，那就說明逃跑行為給追捕者帶來的風(fēng)險(xiǎn)，本身就是國家有意制造的，所以該風(fēng)險(xiǎn)只能落入警察自我答責(zé)的范圍之內(nèi)。〔41〕Vgl. Strasser, Die Zurechnung von Retter-, Flucht- und Verfolgerverhalten im Strafrecht, 2008, S. 279ff; Roxin, Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht, FS-Puppe, 2011, S. 926; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht AT, 12.Aufl., 2016, § 10 Rn. 139.筆者認(rèn)為，對(duì)于追捕者損害的案件，需要區(qū)分不同的情況加以分析。

1. 若追捕行為本質(zhì)上屬于正當(dāng)防衛(wèi)，則應(yīng)當(dāng)否定危險(xiǎn)接受的自愿性。按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》第6條的規(guī)定，即便盜竊、搶奪他人財(cái)物的行為已經(jīng)既遂，但只要通過追趕、阻擊等措施能夠追回財(cái)物的，可以視為不法侵害仍在進(jìn)行。因此，當(dāng)盜竊、搶奪的犯罪嫌疑人攜贓物逃離現(xiàn)場時(shí)，警察或者一般公民的追擊行為就具有了防衛(wèi)的屬性。此時(shí)，由于不法侵害者的逃離行為并不是單純的事后逃竄，而是不法侵害行為的繼續(xù)，所以它毫無疑問處在法秩序絕對(duì)禁止的范圍之內(nèi)。按照法律規(guī)范的期待，侵害人應(yīng)當(dāng)停止逃跑，并將所獲贓物如數(shù)返還被害人。既然國家并不是防衛(wèi)人所遇風(fēng)險(xiǎn)的制造者，那么與營救者損害的情形一樣，防衛(wèi)人在采取必要防衛(wèi)手段的過程中所遭受的損害，必須歸責(zé)于危險(xiǎn)的源頭——不法侵害人。

2. 若追捕行為僅具有將犯罪嫌疑人捉拿歸案的功能，則應(yīng)當(dāng)肯定危險(xiǎn)接受的自愿性。在此，有必要對(duì)犯罪嫌疑人脫逃行為的法律性質(zhì)作更為準(zhǔn)確的界定。筆者認(rèn)為，國家沒有賦予犯罪嫌疑人逃避法律責(zé)任的權(quán)利，而只是放棄了對(duì)逃跑行為的刑事制裁。首先，為了保障嫌疑人作為訴訟主體所應(yīng)享有的法律地位不受公權(quán)力侵犯，有必要使其免于承擔(dān)自證有罪的義務(wù)。但是，這并不意味著犯罪嫌疑人享有逃避司法機(jī)關(guān)追捕的權(quán)利。因?yàn)?，刑事訴訟程序的目的在于查明案件事實(shí)真相，而犯罪嫌疑人到案并參與程序，往往是實(shí)現(xiàn)這一目的不可或缺的條件。一旦承認(rèn)嫌疑人擁有逃避刑事追訴的權(quán)利，那便意味著司法機(jī)關(guān)對(duì)他所采取的任何追捕、強(qiáng)制行為反而成了侵犯公民權(quán)利的非法行徑，這無異于要求國家完全放棄對(duì)犯罪的追訴?！?2〕Vgl. H. Schneider, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzip, 1990, S. 30f; K?lbel, Selbstbelastungsfreiheiten,2006, S. 273あ, 340あ.由此，盡管任何公民都沒有義務(wù)積極參與到證明自己有罪的活動(dòng)中來，但是對(duì)于國家依法對(duì)其實(shí)施的追訴活動(dòng)卻負(fù)有忍受的義務(wù)。其次，雖然犯罪嫌疑人負(fù)有忍受司法機(jī)關(guān)追捕的義務(wù)，故嫌疑人為避免被追究刑事責(zé)任而逃離的行為依然屬于違反法律義務(wù)的不法之舉，但立法者并沒有將之納入可罰行為之列。〔43〕Vgl. Stuckenberg, Zur Erfolgszurechnung in den “Verfolgerf?llen”, FS-Puppe, 2011, S. 1054.立法者之所以選擇放棄對(duì)犯罪嫌疑人逃跑行為的制裁，主要是出于以下兩方面的考慮。其一，因?yàn)槲窇址芍撇枚右?，這在大多數(shù)情況下是人基于自保本能而作出的應(yīng)激反應(yīng)。唯其如此，抗拒本能而主動(dòng)歸案才顯得非同尋常，《刑法》第67條也才會(huì)將自首規(guī)定為一種針對(duì)犯罪人的獎(jiǎng)賞事由。這便說明，即便刑法將逃逸行為入罪，多數(shù)犯罪人可能根本就不會(huì)對(duì)將要遭受的刑罰制裁后果加以考慮，而是仍然會(huì)反射性地選擇逃跑。于是，采用刑法手段能否有效預(yù)防犯罪后逃跑的行為，是大有疑問的。其二，隨著現(xiàn)代偵查技術(shù)的發(fā)展，國家在發(fā)現(xiàn)、抓捕和控制犯罪嫌疑人方面已擁有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。即便行為人犯罪后逃逸，國家也有充足的資源和途徑將其捉拿歸案。于是，因犯罪嫌疑人逃跑而給刑事追訴活動(dòng)帶來的成本，原則上應(yīng)當(dāng)計(jì)入國家而非犯罪嫌疑人的賬單。

一旦國家已經(jīng)依照法定程序?qū)崿F(xiàn)了對(duì)犯罪嫌疑人人身的控制，那么犯罪嫌疑人因逃脫監(jiān)管而給公安司法人員帶來的追捕風(fēng)險(xiǎn)，就不能再由國家來承擔(dān)，理由有二。

其一，一旦公安司法機(jī)關(guān)依法對(duì)嫌疑人施行強(qiáng)制措施，便形成了法律所期待的狀態(tài)，即國家限制嫌疑人的自由，嫌疑人則予以忍受。犯罪嫌疑人此時(shí)的脫逃行為已不再是單純消極地逃避法律追訴，而是積極地破壞國家業(yè)已形成的監(jiān)管秩序和追訴狀態(tài)。如果法律對(duì)這種脫逃行為不聞不問，那么由公安司法機(jī)關(guān)耗費(fèi)大量資源依法建立起的訴訟秩序，必然面臨隨時(shí)可能遭受沖擊的危險(xiǎn)。這樣一來，刑事追訴活動(dòng)勢(shì)必失去基本的保障。

其二，對(duì)發(fā)生在施行強(qiáng)制措施之前和之后的逃逸行為區(qū)別對(duì)待，也符合立法者的態(tài)度?！缎谭ā返?7條關(guān)于自首者可予從寬處罰的規(guī)定說明，立法者對(duì)于犯罪后單純逃避法律制裁的行為持較為寬容的態(tài)度。與此相對(duì)，《刑法》第316條第1款關(guān)于脫逃罪的規(guī)定卻表明，一旦犯罪嫌疑人已經(jīng)處于刑事強(qiáng)制措施的控制之下，那么他試圖擺脫關(guān)押的舉動(dòng)就突破了刑法容忍的底線?！?4〕參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2013年版，第1257頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2022年版，第573頁。

在 “臧高臣過失致人死亡案”中，一方面，在被告人出現(xiàn)逃脫之虞時(shí)，協(xié)警的法定職責(zé)要求他必須即刻出手阻攔；另一方面，事發(fā)前被告人已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)采取了強(qiáng)制措施，從這一刻起，被告人就負(fù)有忍受其人身自由受到限制的義務(wù)。由這兩點(diǎn)所決定，脫逃行為給被害人張某某造成的死傷危險(xiǎn)，不再屬于國家自愿承擔(dān)的代價(jià)，至于最終應(yīng)當(dāng)落入行為人還是被害人的答責(zé)空間，還應(yīng)取決于被害人所采取的追捕措施是否合理。

（三）自危行為的手段合理性

決定自危行為是否具有社會(huì)價(jià)值的關(guān)鍵不在于具體法益上的得失比較關(guān)系，而在于行為方式的合理性。只有當(dāng)被害人的自危舉動(dòng)無法被視為一種合乎基本理性、能夠?yàn)樯鐣?huì)所理解的救援行動(dòng)時(shí)，法律才會(huì)徹底否定其社會(huì)價(jià)值，也只有在這種情況下，才能認(rèn)為被害人所支出的成本已經(jīng)超出了社會(huì)能夠接受的范圍，應(yīng)當(dāng)由被害人本人自行承擔(dān)。

在判斷自危行為是否合乎理性時(shí)，必須立足于行為當(dāng)時(shí)的情境。法律不會(huì)因?yàn)楸缓θ顺霈F(xiàn)了任何差池和錯(cuò)誤就放棄對(duì)他的保護(hù)；只有當(dāng)被害人原本輕而易舉就能避開危險(xiǎn)時(shí)，法律才會(huì)要求他獨(dú)自擔(dān)負(fù)起保護(hù)自身法益安全的責(zé)任。所以，并不是只要援救方式偏離了科學(xué)、規(guī)范的軌道，就應(yīng)該一概地肯定被害人自我答責(zé)。特別是當(dāng)被害人處于危急關(guān)頭時(shí)，留給他觀察和思考的時(shí)間往往極為有限，所以援救者尤其是非專業(yè)的援救者在緊張、慌亂的情緒影響下，難免會(huì)出現(xiàn)判斷、操作上的失誤。這種失誤本來就是必須納入緊急救援活動(dòng)“預(yù)算”的必要代價(jià)和成本。由于該種失誤的產(chǎn)生與危險(xiǎn)的急迫性直接相關(guān)，而危險(xiǎn)又是行為人制造的，所以由于失誤而給援救者造成的損害就應(yīng)當(dāng)劃歸行為人的答責(zé)范圍。〔45〕Vgl. Puppe, in: NK-StGB, 4. Aufl., 2017, vor §§ 13あ. Rn. 186a.只有當(dāng)被害人的失誤極為嚴(yán)重，以致與行為人所創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)已經(jīng)失去了內(nèi)在聯(lián)系時(shí)，才能認(rèn)為該失誤造成的后果不再屬于救援的合理成本，故應(yīng)由被害人自行承擔(dān)。

缺乏合理性的自危行為主要表現(xiàn)為以下兩類。

1. 盡管被保護(hù)的法益面臨危險(xiǎn)，但行為當(dāng)時(shí)仍存有較大的騰挪閃轉(zhuǎn)的空間，采取危險(xiǎn)性較低的方式就足以有效保護(hù)法益。若被害人執(zhí)意選擇高風(fēng)險(xiǎn)的營救措施，那么他由此遭受的損害就超出了社會(huì)可期待的合理代價(jià)的范圍。

2. 置身行為當(dāng)時(shí)的情境來看，能夠認(rèn)定救援成功的概率與救援措施的危險(xiǎn)性極端不成比例。此處需要考慮以下兩方面的因素：（1）從危險(xiǎn)方面來看，險(xiǎn)情的實(shí)際發(fā)展情況是已經(jīng)清楚地顯現(xiàn)于外部還是為某種假象所遮蔽；（2）從被害人方面來看，援救者的救援能力如何，包括人數(shù)多寡、專業(yè)水平、使用的防護(hù)裝備及救援工具如何等。如果根據(jù)當(dāng)時(shí)已經(jīng)顯露的跡象足以判斷危險(xiǎn)已然發(fā)展到較為嚴(yán)重的階段，援救者憑借自身力量不僅無法有效消除危險(xiǎn)，而且?guī)缀鯇⒉豢杀苊獾卦馐苤貍⑺劳?，那么被害人?zhí)意施救的舉動(dòng)就無異于“飛蛾撲火”，只能被評(píng)價(jià)為毫無意義的魯莽之舉。

對(duì)于“李計(jì)元失火案”來說，救援成功的概率和救援的危險(xiǎn)性是否顯著失衡，需要區(qū)分不同的情況進(jìn)行分析。如果被害人劉某某抵達(dá)火勢(shì)邊緣處時(shí)，火勢(shì)已經(jīng)發(fā)展到較為猛烈的程度，著火區(qū)域也已經(jīng)蔓延至較大的范圍，那么僅憑一兩個(gè)人使用鐵鍬明顯無法有效遏制山火，而且援救者也極易被大火圍困。此時(shí)，劉某某所作的“上石頭梁上吧，上去就沒事了”這一估計(jì)，完全是基于一種罔顧事實(shí)的僥幸心理。所以，被害人不顧同行者勸阻沖入火場的行為就不屬于合理的救援方式，由此產(chǎn)生的死亡結(jié)果只能由被害人自行承擔(dān)。但是，假如被害人到達(dá)現(xiàn)場時(shí)，從外觀上來看，著火面積尚小，火勢(shì)處于較易控制的初起階段，有望通過鏟土覆蓋火源的方式滅火，只是在被害人進(jìn)入火場后，風(fēng)助火勢(shì)導(dǎo)致山火迅速加劇和蔓延，那么由于在行為當(dāng)時(shí)機(jī)會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)之間并未明顯失衡，故不宜肯定被害人自愿接受了危險(xiǎn)。