汪義雙

（寧夏大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川 750021）

近代社會以來，債權(quán)的重要性愈發(fā)突顯，債權(quán)優(yōu)越地位的風(fēng)頭逐漸超過了所有權(quán)優(yōu)越地位，成為推動社會發(fā)展的主要動力，債權(quán)在現(xiàn)代社會中已經(jīng)占據(jù)了高度的主導(dǎo)地位[1]232。債權(quán)本身也具有重要的價值，債權(quán)是意思自治得以保障和實現(xiàn)的重要載體，不僅促成了當(dāng)事人之間的契約自由，也使民法所背負(fù)的重要制度價值得以充分展現(xiàn)[2]。既然債權(quán)在現(xiàn)代社會中具有重大的價值，為債權(quán)的實現(xiàn)而斗爭就成為各方關(guān)注的重點?；诖?，為了使債權(quán)能夠獲得最大程度的滿足，第三人保證與擔(dān)保物權(quán)應(yīng)運而生，而混合共同擔(dān)保作為二者并存的產(chǎn)物，同樣肩負(fù)著擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，值得我們認(rèn)真研究與分析。

《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第392 條規(guī)定了人保和物保并存時擔(dān)保權(quán)的實行規(guī)則，該條的主要爭議點就在于混合共同擔(dān)保中內(nèi)部擔(dān)保人之間追償權(quán)的存否。就此問題，立法者的立場也在不斷改變。從《中華人民共和國擔(dān)保法》（簡稱《擔(dān)保法》）的未表態(tài)到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第38 條明確地表明肯定立場，再到《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）對追償權(quán)未置可否，雖然有關(guān)立法者認(rèn)為在混合共同擔(dān)保中擔(dān)保人之間沒有相互追償權(quán)[3]356，但是理論與實務(wù)關(guān)于此點的爭議依舊在持續(xù)。到了2019 年，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱《九民紀(jì)要》）第56 條采取了否定的態(tài)度，但是《九民紀(jì)要》的定位畢竟不是司法解釋，因此學(xué)說與實務(wù)對該規(guī)定并未予以足夠的重視，針對該問題的爭議并未停止。到了2020 年，借著《民法典》出臺的契機，理論界與實務(wù)界共同期待這個問題能夠在《民法典》中得到明確的立法表達(dá)，就此針對該問題的爭議也達(dá)到了前所未有的高潮。如王利明教授強烈建議民法典物權(quán)編應(yīng)規(guī)定混合共同擔(dān)保追償權(quán)[4]，而崔建遠(yuǎn)教授則主張不應(yīng)該承認(rèn)混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)[5]。令人吊詭的是，《民法典》的立法者依舊沿襲了《物權(quán)法》第176 條的規(guī)定，形成了《民法典》第392 條的規(guī)定，其中緣由值得我們細(xì)細(xì)揣摩?？梢悦鞔_的一點是，對于這個問題有關(guān)學(xué)說與實務(wù)的爭議仍將持續(xù)。由于《民法典》第392 條對《物權(quán)法》第176 條未有改動，因此，除非有特別提示，本文對二者的闡釋一般未予明確區(qū)分。

一、混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償問題概述

（一）對混合共同擔(dān)保情形的區(qū)分

在討論混合共同擔(dān)保時，由于其屬于私益范疇，可由當(dāng)事人自由約定，此乃私法自治在該領(lǐng)域中的適用。若當(dāng)事人之間無相應(yīng)約定，則必須區(qū)分以下情形：

1.債務(wù)人提供物保與第三人提供保證并存

結(jié)合《物權(quán)法》第176 條（即《民法典》第392條）的規(guī)定，在此種情形，筆者認(rèn)為債權(quán)人不能在二者之間行使選擇權(quán)。若在債務(wù)人自己提供物保時，債權(quán)人仍直接向第三人主張保證責(zé)任，對第三人言是不公平的，因此對債權(quán)人的選擇權(quán)予以適當(dāng)限制是行得通的。其次，在一般情形中，債權(quán)人行使債務(wù)人的擔(dān)保物權(quán)即可以滿足其債權(quán)，并且此時債務(wù)人乃是責(zé)任的最終承擔(dān)者，直接行使擔(dān)保物權(quán)相比賦予債權(quán)人選擇權(quán)而言，從程序來說也較為簡便。最后一點也是最重要的一點，在《民法典》第392 條明確規(guī)定，此種情形應(yīng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，就解釋論而言，債務(wù)人物的擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，就法律適用層面而言，也應(yīng)得到肯認(rèn)，此有利于增強法律的穩(wěn)定性與安定性。

2.第三人提供物保與第三人提供保證并存

第三人提供物保與債務(wù)人提供物保二者之間并不相同，這能從《民法典》第392 條的內(nèi)容中可以窺知。在此種情形乃賦予債權(quán)人以選擇權(quán)，認(rèn)其可選擇向物上保證人抑或保證人主張權(quán)利，即“物保與人保平等說”。對于這個說法，筆者比較認(rèn)同，但如若就此認(rèn)為采取平等說就等于肯定擔(dān)保人之間的追償權(quán)，則未免略顯速斷。筆者認(rèn)為這是兩個層次的問題，不可混為一談，具體理由將在下文論證。

必須說明的是，就上述區(qū)分的情形而言，真正屬于有爭議的問題乃是針對第二種情形而言，即第三人物保與第三人保證并存情形。而第一種情形的混合共同擔(dān)保問題如今在學(xué)說與實務(wù)中已形成共識，基本不存在爭議，因此下文將不再探討此情形，而將集中論證第二種情形，下文所說混合共同擔(dān)保人即指第二種情形。

（二）混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償問題的裁判分歧與論爭焦點

混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的問題由來已久，從混合共同擔(dān)保的立法沿革來看，并沒有一致的立法表述，立法者的用語也是極其曖昧，從《物權(quán)法》到《民法典》都未明確表明態(tài)度，一定程度上加劇了對該問題的爭議與探討，并逐漸地演變成司法裁判觀點的不統(tǒng)一，使司法權(quán)威遭受嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。通過實務(wù)裁判考察，筆者發(fā)現(xiàn)不僅各個法院之間裁判觀點不統(tǒng)一，各級法院之間更是針鋒相對。如何化解這樣的矛盾，需要對實踐中的爭議進行總結(jié)與提煉，以便解決好這一重點難題。筆者通過北大法寶進行相關(guān)案例檢索，并對其中的大多數(shù)案例進行了研究，本文擬選取幾則典型案例，并對其裁判立場進行總結(jié)，以期更好明白問題的爭點。需要注意的是，在筆者搜集整理案例裁判觀點的過程中，發(fā)現(xiàn)本文所選取的案例十分具有代表性，雖可能有遺漏，但并不會影響本文的行文分析，于此一并說明。

1.裁判立場的分歧

（1）顧正康等訴湖北匯城置業(yè)有限公司追償權(quán)糾紛系列案

在本案中，基本案件事實為：榮華公司與農(nóng)行華中支行訂有貸款協(xié)議，為擔(dān)保榮華公司債務(wù)的履行，匯城公司為物上擔(dān)保人，顧某為保證人，無追償權(quán)行使的相互約定。匯城公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，請求向顧某追償。

一審法院按照《擔(dān)保法司法解釋》第38條第1款的規(guī)定判決匯城公司作為已經(jīng)承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可對顧正康行使追償權(quán)①。二審法院對一審法院的說法表示認(rèn)同，為了更好地說理，二審法院又分別從法律特征、法律功能、公平原則、惡意危險防范等四個角度予以論證，認(rèn)為既然《物權(quán)法》沒有對混合擔(dān)保人之間內(nèi)部追償權(quán)予以禁止，則允許匯城公司向顧正康追償②。顧某又向最高人民法院申請再審，最高人民法院對兩級法院的審理并未有異議，并最終駁回了顧正康的再審申請③。

類似的觀點立場，在2020 年“黃某與吉安市依瑪實業(yè)有限公司追償權(quán)糾紛再審案”④中，最高人民法院明確引用《擔(dān)保法司法解釋》第38條第1款的規(guī)定認(rèn)可了青之旅公司對黃某的追償權(quán)，并認(rèn)為《物權(quán)法》第176 條雖沒有提及混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的行使，就不用予以考慮《物權(quán)法》，而直接援引《擔(dān)保法司法解釋》第38 條第1 款進行認(rèn)定。

（2）六盤水富麗豪公司、水城縣鴻源公司追償權(quán)糾紛再審案

令人難以理解的是，最高人民法院對相似案件的處理并沒有一以貫之。在“六盤水富麗豪公司、水城縣鴻源公司追償權(quán)糾紛再審案”中⑤，該終審判決認(rèn)為內(nèi)部擔(dān)保人之間不能行使追償權(quán)，該公司不服該判決，遂申請再審，再審申請人六盤水富麗豪公司的再審事由之一就是認(rèn)為“擔(dān)保人之間應(yīng)當(dāng)可以相互追償，對此擔(dān)保法及其司法解釋有規(guī)定，人民法院具體裁判中有適用，且符合法理”。對于此項事由，最高人民法院并沒有采納再審申請人的意見，最終對富麗豪公司的再審申請予以駁回。遺憾的是，關(guān)于否認(rèn)的理由無法全部得知。但從結(jié)果來，似認(rèn)為內(nèi)部擔(dān)保人之間無追償權(quán)的行使。

2.論爭焦點的厘清

在對上述案例進行簡要回顧后，筆者發(fā)現(xiàn)問題的爭點主要有兩個，而該問題爭點也適用于所有的相似案例之中。

（1）請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)建。不管法院持肯定觀點也好，否定觀點也罷，最終的裁判依據(jù)都離不開明確的法律依據(jù)，也即請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋。如何認(rèn)識《擔(dān)保法司法解釋》第38條與《物權(quán)法》第176條之間的關(guān)系？法院之間也存在不同的觀點與立場。實際上，對于該項問題的澄清也關(guān)系到對混合共同擔(dān)保人追償權(quán)存否的爭議解決，也是本文任務(wù)之所在。

（2）裁判立場背后的法理。就如在“顧正康系列案”中，二審法院充分將法條與法理進行融合，既運用了法條依據(jù)，又結(jié)合法理對案涉法條進行釋明，就方法而言可值贊同，最高人民法院也予以認(rèn)同。但在“六盤水富麗豪公司、水城縣鴻源公司追償權(quán)糾紛再審案”中，水富麗豪公司的再審事由之一就是認(rèn)為“擔(dān)保人之間應(yīng)當(dāng)可以相互追償，對此，人民法院具體裁判中有適用，且符合法理”?？梢哉f，該再審事由“擔(dān)保法及其司法解釋有規(guī)定”與“有法理”就是對“顧正康系列案”中二審法院裁判立場的總結(jié)，可是在本案中，最高人民法院卻沒有支持該項再審事由，則背后的法理又是什么，值得我們深思。對于是否適用擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定的問題已予以列舉，而如何對裁判立場背后的法理進行理解的問題，也應(yīng)該受到同等的重視。值得注意的是，雖然在司法實踐中，不需要在裁判文書中對裁判立場進行法理釋明，但正確的法理理解顯然有助于提升對法條的理解與適用，更有利于正確地適用法律。

既然上述兩個問題對該類案件的正確處理都有著不同程度的積極作用，則本著提出問題，解決問題的態(tài)度，下文將認(rèn)真對這兩個問題進行論證，在論證過程中，也難免存在重合部分，特此說明。

二、裁判觀點背后的法理探討

每一個裁判立場的背后，必定有其法理的支撐。法官處理案件的結(jié)果，不只關(guān)系到個案的解決，也在于引領(lǐng)社會的風(fēng)向標(biāo)。法官在裁判中將實務(wù)與理論進行結(jié)合，是營造法治氛圍、提升法治信仰的必然結(jié)果與內(nèi)在要求。關(guān)于混合共同擔(dān)保人追償權(quán)的行使，無論其裁判立場支持與否，都應(yīng)該對其背后的法理基礎(chǔ)進行研究與整合，以便于提高裁判質(zhì)量與社會滿意度。

（一）肯定說及其理由

肯定說的主張認(rèn)為應(yīng)支持混合共同擔(dān)保人內(nèi)部追償，支撐其法理的基礎(chǔ)又表現(xiàn)在不同的方面，該說內(nèi)部存在多種理由構(gòu)成。

1.“物保與人保平等說”的自然推導(dǎo)

混合共同擔(dān)保人之間享有內(nèi)部追償權(quán)乃是“物保與人保平等說”自然推導(dǎo)的結(jié)果[6]73。該觀點認(rèn)為，在保證人與物上保證人的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則上，既然采取平等說，那基于平等說的邏輯推演，在一方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后可向另一方追償乃是理論的應(yīng)有之義。

2.公平原則

該說認(rèn)為，債權(quán)人擁有對物上保證人與保證人承擔(dān)保證責(zé)任的選擇權(quán)，若不允許混合共同擔(dān)保人行使追償權(quán)，則最終誰會成為擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)者則完全是“賭運氣”的結(jié)果，債權(quán)人選擇誰，誰將完全承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，這顯然不符合公平正義之要求。換言之，債權(quán)人選擇權(quán)的行使后果將使得擔(dān)保人要么承當(dāng)全部擔(dān)保責(zé)任，要么不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任，有違公平原則對風(fēng)險分配的要求。

3.連帶債務(wù)理論

該理論屬于對當(dāng)事人意思自治進行擬制的結(jié)果。認(rèn)為即使在物上保證人與保證人之間沒有約定的情況下，仍可以適用連帶債務(wù)理論，以此來解決二者之間的關(guān)系，并認(rèn)為二者皆為連帶債務(wù)人，因而可依據(jù)連帶債務(wù)的追償規(guī)則，支持其內(nèi)部追償權(quán)[7]。

4.代位求償權(quán)理論

運用代位求償權(quán)構(gòu)造的優(yōu)點就在于，不需要擔(dān)保人之間對追償權(quán)的行使有特別約定，也就是說即使在當(dāng)事人之間不存在相關(guān)約定，也可以解決擔(dān)保人之間的追償權(quán)問題，并且未對擔(dān)保人之間的意思自治構(gòu)成任何威脅。主張該說的學(xué)者認(rèn)為，擔(dān)保人于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，在其清償限度內(nèi)一概繼受債權(quán)人的債權(quán)及其附屬權(quán)利[8]，并據(jù)此享有對未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任第三人的追償權(quán)。

（二）否定說對肯定說的反思

肯定說的理由構(gòu)成各不相同，既有從平等原則、公平原則等出發(fā)進行論證，又有觀點從具體制度著手進行理論構(gòu)建。盡管肯定說的主張者用心良苦，但仍然不足以說服否定說的支持者，否定說者也針對肯定說的理由進行了回應(yīng)。筆者認(rèn)為肯定說之理由不足以采信，因而本文持否定說的立場對肯定說的觀點進行理解與反思。

1.“物保與人保平等說”并不能推導(dǎo)出互有內(nèi)部追償權(quán)

“物保與人保平等說”是針對債權(quán)人的選擇權(quán)而言的，即物上保證人與保證人對外部債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)規(guī)則而言，而物上保證人與保證人之間的追償權(quán)屬于二者之間的內(nèi)部關(guān)系，將法律關(guān)系與法律構(gòu)造并不相同的兩種事務(wù)混合在一起，其并不是平等說基于邏輯推演的結(jié)果，而是邏輯不清之體現(xiàn)。并且，在私法領(lǐng)域中，平等原則本來就貫穿始終，若簡單以當(dāng)事人之間法律地位平等而推導(dǎo)出當(dāng)事人之間可以主張追償權(quán)，則顯然忽視了私法發(fā)展的一般規(guī)律，違背了平等原則的美好初衷與實質(zhì)價值。

2.公平原則的具體表現(xiàn)

對公平原則的理解應(yīng)該是綜合性的，而不應(yīng)該局限于某一點上，否則很有可能片面化，肯定說對公平原則的理解即是此一著例。同樣基于公平原則，將之進行綜合理解，否定說能產(chǎn)生比肯定說更具有說服力的結(jié)果。一方面，無論是物上保證人抑或是保證人，在為他人設(shè)定擔(dān)保時，都應(yīng)該明白自己的行為會帶來怎樣的后果與風(fēng)險，即在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，只能向債務(wù)人追償，若此時向債務(wù)人追償不能，則須由擔(dān)保人自己承擔(dān)債務(wù)人不能償還的風(fēng)險。另一方面，如果擔(dān)保人想要減小或者避免債務(wù)人不能償還的風(fēng)險，那么就應(yīng)當(dāng)在設(shè)定擔(dān)保時進行特別約定[9]381。

3.適用連帶債務(wù)理論的不足

連帶債務(wù)屬于明顯加重一方當(dāng)事人的義務(wù)，應(yīng)由法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定。首先在法律規(guī)定方面，并未有涉及混合共同擔(dān)保人之間可適用連帶債務(wù)的具體規(guī)定。其次在當(dāng)事人意思自治方面，在當(dāng)事人未約定的情況下，連帶債務(wù)于此情形并沒有適用的余地，若強行適用，則難免有危及當(dāng)事人之間意思自治之虞。值得注意的是，就在肯定說的內(nèi)部也存在否定連帶債務(wù)理論的觀點并認(rèn)為，物上保證人與保證人在外部關(guān)系上是各自單獨責(zé)任，前者為物之有限責(zé)任，后者為人之無限責(zé)任，二者之間分屬不同領(lǐng)域，應(yīng)無真正連帶關(guān)系之適用[10]。因此，從連帶債務(wù)自身的構(gòu)造來看，擔(dān)保人之間的關(guān)系也并不符合該構(gòu)造。

4.代位權(quán)求償權(quán)理論的反思

無論是從擔(dān)保人的清償意思抑或其指向的債務(wù)來看，都難以得出承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人乃是在代其他擔(dān)保人向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，因為擔(dān)保人向債權(quán)人清償債務(wù)乃在于替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，那么對該代位權(quán)構(gòu)造的理解就不應(yīng)該涉及債權(quán)人對其他擔(dān)保人的法律關(guān)系，而是已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人取代債權(quán)人對債務(wù)人的法律地位，享有債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利。也就是說，此間只是涉及已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人與債務(wù)之間的關(guān)系，而不存在擔(dān)保人之間的關(guān)系。在擔(dān)保人不知其擔(dān)保的債權(quán)還有其他人提供的擔(dān)保時，更是如此。

此種代位其實是法定承認(rèn)，這種法定承受也是筆者所認(rèn)同的，因為其已由《民法典》第392 條中“有權(quán)向債務(wù)人追償”所明認(rèn)，但是并不能據(jù)此認(rèn)為該種法定承受是混合共同擔(dān)保人相互間存在追償權(quán)的理由。

也有觀點認(rèn)為，承受債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利既包括主權(quán)利也包括從權(quán)利，其中未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三人對債務(wù)的擔(dān)?？烧J(rèn)為是債務(wù)人的從權(quán)利，則已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的人可行使該債務(wù)人的從權(quán)利。此說仍然不足以作為混合擔(dān)保人之間有追償權(quán)的理由，本文試以抵押權(quán)為例進行說明。如抵押權(quán)是從屬于被擔(dān)保債權(quán)的從權(quán)利，債務(wù)人對抵押人沒有債權(quán)，故抵押權(quán)不是從屬于債務(wù)人權(quán)利的從權(quán)利，實際上是從屬于債權(quán)人債權(quán)的從權(quán)利。所以，當(dāng)保證人承受債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利時，并不包括對抵押人的抵押權(quán)。其實，債權(quán)人對于債務(wù)人的債權(quán)一經(jīng)保證人承擔(dān)保證責(zé)任便消失，從屬于該債權(quán)的抵押權(quán)因從屬性規(guī)則也隨之消滅，保證人即無從主張[11]。

退一步講，即使該理論可以在擔(dān)保人之間適用，但運用該理論也會造成如下不良結(jié)果：已承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人可以行使債權(quán)人對其他擔(dān)保人的權(quán)利，該權(quán)利的范圍包括向其他擔(dān)保人行使其擔(dān)保范圍的全部，而非主張該理論者認(rèn)為的應(yīng)承擔(dān)的份額，那么該問題又回到了原點，即只有一方擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，而非擔(dān)保人之間共擔(dān)，在此意義上，該理論難以自圓其說。

法定代位權(quán)理論表面看起來理由無比充足，優(yōu)點也十分明顯，但是經(jīng)過仔細(xì)考察，發(fā)現(xiàn)其理論構(gòu)造中的法律關(guān)系與混合共同擔(dān)保人之間的關(guān)系并不一致，未免有偷換概念之嫌疑，并且其適用的結(jié)果也難稱妥適，因而不應(yīng)贊同，殊值注意。

三、混合共同擔(dān)保人無內(nèi)部追償權(quán)之證立

肯定說的理由經(jīng)過筆者的考察認(rèn)為采信度較低，藉此對混合擔(dān)保人無內(nèi)部追償權(quán)的法理基礎(chǔ)也進行了分析。在已經(jīng)對法理基礎(chǔ)進行正確理解的前提下，結(jié)合法學(xué)方法論本文將進一步從法條的正確理解與適用為核心，再次闡明本文的立場，即混合共同擔(dān)保人之間無相互追償權(quán)。

（一）《民法典》第392條不存在法律漏洞

從司法實踐中的裁判立場所產(chǎn)生的分歧來看，焦點爭議在于如何看待《物權(quán)法》第176 條未規(guī)定混合共同擔(dān)保人的追償權(quán)問題。支持追償權(quán)的立場認(rèn)為《物權(quán)法》第176 條未涉及此問題，則屬于“法不禁止即自由”的范圍，可以將《擔(dān)保法司法解釋》第38 條第1 款作為請求權(quán)基礎(chǔ)而予以支持。而針對《民法典》第392 條也存在同樣的問題，有理論觀點認(rèn)為《民法典》第392 條未規(guī)定混合共同擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)，屬于立法者的疏忽，針對此問題存在法律漏洞，應(yīng)運用法律填補的方式對該條進行完善。筆者認(rèn)為，在沒有對該條進行整體把握的情況下，單純因為法律條文沒有對某一事項作出具體規(guī)定就徑直認(rèn)為屬于法律漏洞，理由未免顯得有些牽強。所謂的法律漏洞其實主要在于“違反計劃的不圓滿性”[12]249，牢牢把握這一核心點，將對我們理解法律漏洞有較大的幫助。所謂“計劃”，并不是單純的法條文義，而是立法者的規(guī)范目的，某項事項雖然沒有具體規(guī)則予以規(guī)制，也有可能屬于立法者有意為之，那么其“不圓滿性”問題就不復(fù)存在，而此種情形就是學(xué)者所謂的“非固有漏洞”[13]189。也就是說，即使對于某項問題法律未設(shè)規(guī)定，若屬于立法政策上的決定而有意為之，則填補法律漏洞的方法無適用的可能，因為根本就不存在法律漏洞。

針對混合共同擔(dān)保人內(nèi)部追償這一問題，即是屬于立法者有意為之的結(jié)果。也就是說，雖然《物權(quán)法》第176 條中未有此相關(guān)明確規(guī)定，但經(jīng)過《物權(quán)法》立法者的利益考量，認(rèn)為不應(yīng)該認(rèn)同混合共同擔(dān)保人的追償權(quán)[14]374。緊接著，隨著《民法典》的頒布與實施，其392 條依然沿用《物權(quán)法》第176 條的規(guī)定，法律條文中未見有規(guī)范混合擔(dān)保人之間追償權(quán)的內(nèi)容，但是《民法典》的立法者也認(rèn)為，在當(dāng)事人之間沒有對追償權(quán)作出特別約定的情況下，不應(yīng)該認(rèn)同擔(dān)保人的追償權(quán)[15]469。

由此可知，針對同一問題，《擔(dān)保法司法解釋》第38 條第1 款與《民法典》第392 條（也就是《物權(quán)法》第176 條）規(guī)定不一致，則《擔(dān)保法司法解釋》第38 條第1 款作為特殊時期的產(chǎn)物，已到功成身退之時，不應(yīng)該再作為請求權(quán)基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?92 條未規(guī)定混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)系“非固有的漏洞”，乃立法者有意為之，非屬法律漏洞。

（二）《民法典》第392條的理解與適用

法律須經(jīng)解釋始能適用已被法律學(xué)界奉為圭臬，《民法典》第392 條既然不存在法律漏洞，也就是說關(guān)于本條就不存在“法之續(xù)造”的問題，則最終對該條的理解，還是應(yīng)該回到對《民法典》第392條的解釋上來。

1.文義解釋

文義解釋是法律解釋的核心，法律解釋應(yīng)起于文義，終于文義。從《民法典》第392 條所規(guī)定的內(nèi)容來看，并未提到混合共同擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)的問題，難以從文義解釋的角度得出混合共同擔(dān)保人之間有內(nèi)部追償權(quán)的結(jié)論。有學(xué)者認(rèn)為從《物權(quán)法》第176 條所使用的“可以……也可以”的用語也說明混合共同擔(dān)保人之間成立了連帶關(guān)系，可行使追償權(quán)，否則債權(quán)人就不能任意行使選擇權(quán)[16]。筆者并不認(rèn)同這樣的觀點?！翱梢浴部梢浴钡挠谜Z在整個《民法典》的條文中也出現(xiàn)有多次，其中并不能得出連帶關(guān)系與追償權(quán)結(jié)論的占大多數(shù)，比如在《民法典》第585條第1款中也有“可以……也可以”的用語，但這只是賦予當(dāng)事人一種選擇的方式而已，在第392 條中也是同樣的道理，所用的“可以……也可以”也只是賦予債權(quán)人的一種選擇權(quán)，并不能推導(dǎo)出混合共同擔(dān)保人內(nèi)部追償權(quán)的結(jié)論。

2.體系解釋

法律體系的圓滿和諧乃是法律解釋的目標(biāo)與追求，而體系解釋立足于維護整個法律體系之一貫性，在法律解釋中也具有十分重要的意義。

本文將結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民法典＞有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》)對所涉問題進行理解與反思。根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第13 條的規(guī)定，同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間如有下列情形可以請求追償：一是擔(dān)保人之間約定了相互追償；二是約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保；三為各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印。對這三種情形可以統(tǒng)一歸納為擔(dān)保人之間對追償進行了相關(guān)約定，包括明示或者默示。除此之外，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人分擔(dān)責(zé)任的，人民法院不予支持。該條規(guī)定在《擔(dān)保制度解釋》的“關(guān)于一般規(guī)定”中，也就是說其應(yīng)該適用于共同抵押、共同質(zhì)押、共同保證、混合擔(dān)保之中。但在共同保證中，《擔(dān)保制度解釋》第29 條屬于擔(dān)保制度中的特殊規(guī)定，共同保證人之間盡管沒有關(guān)于追償權(quán)的約定，也應(yīng)該支持其追償權(quán)?；谕瑯拥牡览?，在共同抵押與共同質(zhì)押中，由于《民法典》第409 條第2 款與《民法典》第435 條通過債權(quán)人棄權(quán)免責(zé)的路徑間接承認(rèn)了追償權(quán)，此時也應(yīng)適用該特殊規(guī)定，而認(rèn)同擔(dān)保人之間的追償權(quán)。

然而，針對《民法典》第392 條混合共同擔(dān)保人的追償權(quán)未見有特殊規(guī)定，則應(yīng)適用《擔(dān)保制度解釋》第13 條的一般規(guī)定，除擔(dān)保人之間有特別約定外，不應(yīng)支持混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)，以達(dá)體系上之和諧與完整。

3.歷史解釋

歷史解釋的主要意義在于探求立法者在針對某一具體問題時是如何進行解決的[17]162，在解決過程中又有著哪些價值判斷與利益衡量。從這個意義上來講，歷史解釋對《民法典》第392 條的理解具有重大的參考意義。

早在《物權(quán)法》頒布施行時，時任全國人大常委會法工委主任胡康生就對《物權(quán)法》第176 條的解釋與適用表明了態(tài)度，即認(rèn)為該條之所以沒有規(guī)定混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)，其用意在于否定混合共同擔(dān)保人的追償權(quán)；與以相呼應(yīng)的是，時任全國人大常委會法工委副主任王勝明也對此表達(dá)了相同的立場。同樣，在《民法典》頒布后，全國人大常委會法工委民法室主任黃薇也談到了《民法典》第392 條的規(guī)定并提到，針對混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)問題在制定過程中確實引起了廣泛的討論，但最終立法者采取了否定說的立場。

通過各個時期立法者針對同一問題的表述，皆觀點明確地持否定態(tài)度。因此，筆者認(rèn)為，從歷史解釋的角度也不能支持混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)。

4.立法目的解釋

法律條文都是利益博弈之后的文本表述，任何法律條文的背后都有其規(guī)范意旨，解釋法律不能脫離規(guī)范意旨，否則就成了無根之水，無本之木，隨時都有可能被推翻。

擔(dān)保制度的立法目的既旨在保障債權(quán)人的權(quán)益、促進債權(quán)的實現(xiàn)，又在于提高交易效率、促進資金融通?；旌瞎餐瑩?dān)保制度屬于擔(dān)保制度中的重要一環(huán)，顯然也有該立法目的的適用。也就是說，混合共同擔(dān)保制度的設(shè)計也應(yīng)當(dāng)促進該立法目的的實現(xiàn)，至少不應(yīng)妨礙該目的的實現(xiàn)。從保障債權(quán)人權(quán)益來看，混合共同擔(dān)保人的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，由于已經(jīng)賦予了債權(quán)人的選擇權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)得到了最大程度的滿足，在債權(quán)實現(xiàn)可能性方面達(dá)到了最大。

其次，在混合擔(dān)保人之間并無特別約定時，因債權(quán)人的選擇而承擔(dān)全部擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人此時并不會產(chǎn)生抵觸心理，因為這符合擔(dān)保人提供擔(dān)保的預(yù)期。這種情況下，未被選擇的擔(dān)保人則不必承擔(dān)任何責(zé)任，反而會促使其更多地參與擔(dān)保，促進資金融通。

最后，如若在混合共同擔(dān)保人之間否認(rèn)其追償權(quán)的行使，則從程序上簡化了當(dāng)事人之間的關(guān)系，一旦債權(quán)人行使了選擇權(quán)，因為責(zé)任的最終承擔(dān)者乃是債務(wù)人，此時該擔(dān)保人只需直接向債務(wù)人追償，就能終局地解決所有的問題；否則，若允許承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的另一方追償，則當(dāng)事人之間的法律關(guān)系將變得越來越復(fù)雜，徒勞浪費交易機會與交易成本，不免使人惋惜。簡言之，允許追償后的法律關(guān)系將呈現(xiàn)這樣的一種狀態(tài)：不僅承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人需要就其承擔(dān)的份額向債務(wù)人追償，而且受追償?shù)囊环骄推涑袚?dān)的份額也要向債務(wù)人追償。二者程序與成本比較起來，否認(rèn)混合共同擔(dān)保人追償權(quán)顯然更具優(yōu)勢，更有利于節(jié)省交易成本，提高交易的效率。

否認(rèn)混合共同擔(dān)保人的內(nèi)部追償權(quán)更加符合擔(dān)保制度的立法目的，更有利于保障債權(quán)實現(xiàn)，提高交易效率，確保交易整體性的提升。因而，從立法目的解釋的角度進行解釋，則得出的結(jié)果必然也是混合共同擔(dān)保人內(nèi)部間無相互追償權(quán)。

結(jié)語

從混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的立法過程可看出，正是由于立法者的語焉不詳，沒有直面問題的爭點，才導(dǎo)致實務(wù)與理論界對此認(rèn)識不一，各方爭論不休。本文結(jié)合理論與實務(wù)中的焦點爭議問題，認(rèn)為針對混合共同擔(dān)保內(nèi)部追償權(quán)的問題主要有兩個。一是內(nèi)部追償權(quán)存否的請求權(quán)基礎(chǔ)的爭議；二是肯定說與否定說法理依據(jù)的理解。本文先是論證了問題二，揭示了肯定說在法理層面的不足，表明了否定說的立場。接著通過回答問題一，對混合共同擔(dān)保人內(nèi)部無追償權(quán)的立場進行了詳細(xì)論證。筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法司法解釋》第38 條第1 款應(yīng)該從此退出歷史的舞臺，而《民法典》第392 條也不存在法律漏洞的問題。為了更好地理解與適用該條，本文從文義解釋、體系解釋、歷史解釋與立法目的解釋四個維度對《民法典》第392 條進行了解釋，并得出混合共同擔(dān)保人之間無追償權(quán)的結(jié)論。

混合共同擔(dān)保制度作為擔(dān)保制度的重要一環(huán)，對混合共同擔(dān)保制度的正確理解與適用，將使擔(dān)保制度在實踐中發(fā)揮更大的作用。在混合共同擔(dān)保制度中，認(rèn)為混合共同擔(dān)保人之間無相互追償權(quán)，既有利于實現(xiàn)擔(dān)保人之間的意思自治，又有利于保障債權(quán)人的權(quán)益，從而更好地促進債權(quán)的實現(xiàn)，提高交易效率。

注釋：

①湖北省十堰市中級人民法院(2013)鄂十堰中民二初字第00058號。

②湖北省高級人民法院(2014)鄂民二終字第00078號。

③最高人民法院(2017)最高法民再137號。

④最高人民法院(2020)最高法民申2886號。

⑤最高人民法院(2020)最高法民申3400號。