國際專利訴訟中的禁訴令制度

歐福永 袁江平

[摘 要] 專利的地域性和時效性以及專利訴訟中的巨額利益導(dǎo)致的禁訴令、禁執(zhí)令被英美法系國家的訴訟當(dāng)事人頻繁使用，成為國際專利訴訟中的重要戰(zhàn)術(shù)工具，其中針對我國簽發(fā)的禁訴令也越來越多。英美法系國家在專利訴訟中簽發(fā)禁訴令優(yōu)先考量的是“公正地解決私人爭議”，更重視雙方當(dāng)事人的意思自治，考量的因素包括當(dāng)事人之間是否有管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議、能否實現(xiàn)實體正義、外國的訴訟是否為無理纏訟等。而大陸法系國家優(yōu)先考量的是“公共司法權(quán)威”而不是私人正義，更加奉行各國法院應(yīng)當(dāng)互相尊重彼此的管轄權(quán)與裁判權(quán)。我國沒有禁訴令制度，可以先利用行為保全制度暫行“禁訴令”功能，利用商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》阻斷外國禁訴令的適用，并及時構(gòu)建禁訴令制度?？煽紤]在我國《民事訴訟法》中增設(shè)禁訴令條款，對禁訴令的簽發(fā)原則、簽發(fā)理由、簽發(fā)管轄條件、簽發(fā)程序等予以規(guī)定。

[關(guān)鍵詞] 國際專利訴訟;管轄權(quán);禁訴令;管轄權(quán)協(xié)議;仲裁協(xié)議

[中圖分類號]? DF973?? [文獻標(biāo)識碼] A?? [文章編號] 1008—1763（2022）02—0136—11

A Study on the Anti-suit Injunction System

in International Patent Litigation

OU Fu-yong1， YUAN Jiang-ping1，2

（ 1.Law School，Hunan Normal University，Changsha 410081，China;

2.Yue Lu Academy，Hunan University， Changsha 410082，China）

Abstract：The regionality and timeliness of patent and the huge interest in patent litigation lead to the frequent use of anti-suit injunction and anti-implement injunction by litigants in British and American， which has become an important tactical tool in international patent litigation， among which more and more injunctions are issued against our country. In common law countries， the priority of issuing anti-suit injunction in patent litigation is “just settlement of private disputes”， and more attention is paid to the autonomy of the parties， including whether there is jurisdiction or arbitration agreement between the parties， whether substantive justice can be realized， and whether foreign litigation is unreasonable. In civil law， the priority is “public judicial authority” rather than private justice， more adherence? to the national courts should respect each other's jurisdiction. There is no anti-suit injunction system in our country， we can first use the temporary “prohibition order” function of the act preservation system， block the application of the foreign anti-suit injunction by using the “measures to block the improper application of foreign laws and measures” of the Ministry of Commerce， and build an anti-suit injunction system in time. We can consider the addition of anti-suit injunction provision in the Civil Procedure Law， and stipulate the principles， the reasons for issuance， the jurisdiction conditions， and the issuance procedures of anti-suit injunction.

Key words： international patent litigation; jurisdiction; anti-suit injunction; jurisdiction agreement; arbitration agreement

一 引 言

禁訴令是法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)申請人的請求簽發(fā)的要求被申請人不得在外國法院啟動訴訟程序或者不繼續(xù)已經(jīng)開始的訴訟程序的司法命令。它針對的通常是其他訴訟程序中實際的或者潛在的訴訟當(dāng)事人，對當(dāng)事人具有約束力，而不針對外國法院。如果當(dāng)事人不遵守禁訴令，則會受到藐視法庭的懲罰。禁訴令最早產(chǎn)生于15世紀(jì)的英國，英國的普通法院為了禁止衡平法院的平行訴訟而創(chuàng)制了禁訴令制度。禁訴令產(chǎn)生以來一直存在諸多爭議，特別是大陸法系國家的學(xué)者與法官批評它違背了國際禮讓原則與國際公法，構(gòu)成對外國主權(quán)和外國法院管轄權(quán)的無理干涉。然而，禁訴令作為一項有力的、實用的法律工具的價值也不可否認。在國際訴訟和仲裁這個由多個有管轄權(quán)的國家法院或仲裁機構(gòu)組成的棋局中，禁訴令是一種有效減少棋盤上棋子數(shù)量的武器[1]2。目前，美國和英國的法院是簽發(fā)禁訴令較多的法院，尤其是在國際專利訴訟中。

我國目前正處在一個各行業(yè)都飛速發(fā)展的時期，我國企業(yè)在某些技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)向國際水平接近并出現(xiàn)趕超的趨勢，同時也利用其自身的優(yōu)勢積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)的制定，掌握行業(yè)的話語權(quán)，例如在全球5G標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard Essential Patent，SEP）

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指為實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利，通常的做法是，標(biāo)準(zhǔn)化組織根據(jù)市場、成員的需求等，從成員提議的若干選項中選擇特定的技術(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)一旦被市場認可，往往為某個區(qū)域、行業(yè)甚至世界通用，實際上會造成壟斷。它具有標(biāo)準(zhǔn)上的強制性、技術(shù)上的鎖定性和實施上的必然性。為防止標(biāo)準(zhǔn)必要專利的持有人不正當(dāng)?shù)乩蒙鲜鰞?yōu)勢，標(biāo)準(zhǔn)制定組織在其知識產(chǎn)權(quán)政策中一般都要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人事先作出 FRAND（公平、合理、無歧視）承諾，將其標(biāo)準(zhǔn)必要專利按照公平、合理、無歧視原則許可他人使用。聲明中，來自我國企業(yè)的占34%，居全球排行榜首位。在這個過程中，針對我國的專利訴訟不斷大量涌現(xiàn)，涉及禁訴令簽發(fā)的案件也越來越多，如英國UP（Unwired Planet）公司訴華為公司案、英國康文森公司訴華為和中興公司案、美國Vringo公司訴中興公司案、美國Optis公司訴華為公司案等。我國沒有禁訴令制度，國內(nèi)關(guān)于專利訴訟中禁訴令的專門研究成果數(shù)量極少。我國要如何應(yīng)對他國針對我國當(dāng)事人簽發(fā)的禁訴令，如何利用禁訴令這個武器在管轄權(quán)爭奪的過程中盡可能地維護本國企業(yè)的利益，如何構(gòu)建我國的禁訴令制度等都是亟須探討的問題。

二 在國際專利訴訟中禁訴令

頻繁適用的原因分析

（一）專利的地域性和時效性決定了專利訴訟領(lǐng)域禁訴令頻發(fā)

眾所周知，專利具有地域性，通常只在本國的管轄范圍內(nèi)具有法律效力。法院對專利的侵權(quán)訴訟和反壟斷訴訟，通常是根據(jù)本國的立法進行裁決。近年來，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可的爭議大量涌現(xiàn)，而這些爭議的當(dāng)事方往往都是在世界各地擁有業(yè)務(wù)和專利的跨國公司。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟中，法院通常應(yīng)當(dāng)事人請求為雙方確定FRAND（fair， reasonable and non-discriminatory的縮寫）

FRAND是SSOs（standard-setting organizations，一個國際標(biāo)準(zhǔn)組織）對標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)利的限制中的公平、合理、不帶歧視性的條款，通常在歐洲和美國使用。為了在法律的基礎(chǔ)上維護業(yè)界的合理競爭，防止會員利用其壟斷地位濫用許可，SSOs通常要對標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)利加以限制，一個非常普遍的限制就是要求一個標(biāo)準(zhǔn)的專利必須有“reasonable and nondiscriminatory terms（RAND）”（合理和不帶歧視性的條款），或者FRAND條款。這兩個條款通常是互用的。許可使用費率，此時法院經(jīng)常會陷入兩難的境地，如果按照專利的地域性特征，法院只能確定其司法管轄范圍內(nèi)的SEP許可費率。但是SEP的持有人與被授權(quán)方通常在全球范圍各個國家都存在同樣的爭議，如果法院認為在當(dāng)事方之間形成的全球性FRAND許可協(xié)議不僅涵蓋其本國專利，而且涵蓋許可人的FRAND承諾所包含的外國專利，那么就會導(dǎo)致不同司法管轄區(qū)域的管轄權(quán)沖突。如在美國Vringo公司起訴中國中興通訊公司侵犯其一組無線電信SEP時，訴訟在美國、巴西、英國、德國、法國、西班牙、荷蘭、羅馬尼亞、澳大利亞、印度、中國和馬來西亞等不同的法域進行了四年多。SEP訴訟的全球性常常會導(dǎo)致挑選法院和平行訴訟的出現(xiàn)，審理SEP持有人遵守FRAND許可承諾情況的法院可以簽發(fā)禁訴令，禁止SEP持有人在外國提出專利侵權(quán)賠償訴訟（包括提出禁止銷售侵權(quán)產(chǎn)品的禁令的申請），直到許可條款問題在該審理法院得到解決。各法域為了保護自己的利益紛紛進行管轄權(quán)爭奪，英美法系國家法院通常會根據(jù)當(dāng)事人的申請利用禁訴令迫使另一方當(dāng)事人撤回其在外國的訴訟，這在客觀上對沒有禁訴令制度的國家的法院的管轄權(quán)造成了干預(yù)，并且不利于這些國家的當(dāng)事人實現(xiàn)其訴訟目的。由于專利的地域性和專利訴訟的全球性特征，禁訴令作為英美法系國家常見的一種可以用以控制訴訟成本、避免不同法域國家間不一致判決的、用于解決挑選法院與平行訴訟引起的管轄權(quán)沖突的有力武器，常常被一些法院用于解決國際專利訴訟案件中的管轄權(quán)爭議。

由于專利技術(shù)更新快、時效性強，專利權(quán)人只能在其專利有效期內(nèi)獲得利益，因此專利訴訟對法院的訴訟效率要求更高，如果被申請人在域外故意利用挑選法院或平行訴訟來拖延時間，使得訴訟變成持久戰(zhàn)，則會使專利權(quán)失去其原有的意義，即便申請人最后勝訴，其專利的優(yōu)勢與價值已經(jīng)失去。鑒于專利的以上特征，近年來專利權(quán)人熱衷于申請禁訴令保護自己的專利權(quán)。

（二）專利訴訟中的巨額利益導(dǎo)致禁訴令被濫用

專利訴訟常常會關(guān)系到創(chuàng)新企業(yè)的生死存亡，涉及的經(jīng)濟利益巨大，有時候甚至?xí)斐呻y以估量的損失。近年來，國際專利訴訟中出現(xiàn)了一些非實施實體（Non-Practicing Entity，以下簡稱NPE）

NPE沒有自己的研發(fā)力量和研發(fā)投入，它們用來主張權(quán)利的專利大多是從其他實體公司（operating companies）或者獨立發(fā)明人收購而來?？陀^地說，大部分的NPE都是通過合理運營知識產(chǎn)權(quán)，既獲得可觀的經(jīng)濟回報，又活躍了知識產(chǎn)權(quán)交易市場，幫助更多的商業(yè)機構(gòu)提升創(chuàng)新能力。但某些機構(gòu)和個人，利用NPE這種形式，采用激進的、輕率的知識產(chǎn)權(quán)訴訟策略，糾纏甚至騷擾實體公司試圖投機獲利，與知識產(chǎn)權(quán)以法律來培育和鼓勵創(chuàng)新的本意恰恰背道而馳，此類公司一般被稱為“專利流氓（Patent Troll）”。，它們專門通過專利訴訟和禁令的威脅來尋求獲得巨額專利許可費。在訴訟方面，專利私掠型NPE傾向于選擇在有利于其的司法管轄區(qū)提起訴訟，并尋求禁令。因為禁令的頒發(fā)將會使產(chǎn)品無法制造、販賣和使用等，對于實體企業(yè)的“殺傷力”巨大，禁令的獲取成為專利私掠型NPE的一大談判利器。從某些角度來看，禁訴令作為限制被申請人訴權(quán)的一項司法命令，法官在批準(zhǔn)簽發(fā)這項命令時，可能就已經(jīng)對案件有了初步的判斷，在后續(xù)的審判中就相同的問題進行裁決時，從經(jīng)濟學(xué)與心理學(xué)的角度來分析，法官的想法不太容易被改變，可能會有意識地或下意識地形成先入為主的印象，導(dǎo)致案件最終的審理結(jié)果存在偏見。

我國的一些通信企業(yè)如華為、中興、小米等紛紛成為非實施實體的目標(biāo)。他國法院針對我國相關(guān)企業(yè)簽發(fā)的禁訴令和禁執(zhí)令導(dǎo)致我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)利潤微薄。以智能終端產(chǎn)業(yè)為例，中國手機廠商雖然占據(jù)全球70%的手機出貨量，但僅有不到10%的利潤。NPE通過禁訴令和禁執(zhí)令等多重手段威脅扼住實體企業(yè)“命脈”，獲取不合理的、遠超過其專利價值的超額壟斷利潤，這使得許多作為專利實施者的企業(yè)本來有限的利潤空間被進一步壓縮，削弱了專利實施企業(yè)的全球競爭力[2]。專利訴訟領(lǐng)域禁訴令的濫用不利于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，也不利于新技術(shù)的推廣使用。

三 禁訴令在各國專利訴訟中

適用的實踐

目前，在英美法系國家，法院在專利訴訟中簽發(fā)禁訴令很常見。在大陸法系國家，禁訴令經(jīng)歷了一個由被排斥到逐漸被接受的過程。通過對禁訴令在英美法系國家的適用情況和大陸法系國家對禁訴令的態(tài)度與應(yīng)對措施進行的分析，可知英美法系國家在專利訴訟中簽發(fā)禁訴令優(yōu)先考量的是“公正地解決私人爭議”，更重視雙方當(dāng)事人的意思自治;在簽發(fā)禁訴令過程中考量的因素包括當(dāng)事人之間是否有管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議，能否實現(xiàn)實體正義，外國的訴訟是否為無理纏訟等。而大陸法系國家優(yōu)先考量的是“公共司法權(quán)威”（public judicial authority）而不是私人正義，更加奉行各國法院應(yīng)當(dāng)互相尊重彼此的管轄權(quán)與裁判權(quán)。

（一）英美法系國家簽發(fā)禁訴令的標(biāo)準(zhǔn)

1.從UP訴華為公司案、康文森訴中興和華為公司案看英國的禁訴令簽發(fā)原則

近年來，英國在專利訴訟中簽發(fā)禁訴令的較為典型的案例有UP公司訴華為公司案

UP公司是一家專利非實施實體，聲稱擁有2G、3G、4G在內(nèi)的全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利包。從2013年11月到2014年1月，UP公司與華為公司僅接觸談判3個月。2014年3月10日，UP公司以其擁有的6件英國專利在英國起訴華為公司，請求法院向華為公司頒發(fā)禁止其專利侵權(quán)的禁令。在雙方多次協(xié)商未果的情況下，2017年英國法院判決華為公司不得侵犯UP公司的2件英國標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)，直到華為公司簽訂包括法院為雙方設(shè)定的FRAND條款的合同時，禁令可被解除;華為公司因侵犯UP公司的2件專利應(yīng)向UP公司支付損害賠償金，除非華為簽訂包括為雙方設(shè)定的FRAND條款的合同。判決附上了適合雙方的包括全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利包費率在內(nèi)的許可合同條款。，康文森公司訴華為、中興公司案

Conversant Wireless Licensing SARL （a company incorporated under the laws of Luxembourg） v. Huawei Technologies Co. Ltd （a company incorporated under the laws of the People's Republic of China）and other companies， [2018] EWHC808 （Pat）. 2017年康文森公司向英國高等法院對華為與中興公司提起了專利侵權(quán)訴訟，聲稱華為與中興公司幾年來在多個不同司法管轄區(qū)都侵犯了其SEP。。在UP公司訴華為公司案中，英國法院主動為雙方設(shè)定包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球費率在內(nèi)的許可合同條款，并通過禁止專利實施人在英國市場銷售無線通信產(chǎn)品的禁令來保障其裁判得到執(zhí)行。英國法院通過主動裁決全球性的專利許可費率再配合其禁止當(dāng)事人在外國法院進行訴訟或申請執(zhí)行外國法院判決的禁訴令制度，從而使英國法院成為全球NPE發(fā)起標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛訴訟的優(yōu)選法院。為了對抗UP公司，華為公司在中國法院針對UP公司提起標(biāo)準(zhǔn)必要專利反壟斷之訴，請求中國法院責(zé)令UP公司停止實施壟斷侵權(quán)行為。UP公司為了阻止華為公司在中國法院提起訴訟，向英國法院申請禁訴令，請求英國法院責(zé)令華為公司撤回在中國法院提起的標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷侵權(quán)之訴。華為公司擔(dān)心受到英國法院的處罰，被迫撤回在中國法院針對UP公司提起的標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷侵權(quán)之訴[3]。

在康文森公司訴華為、中興公司案中，華為與中興通訊公司對康文森的全球標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效性和英國法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，認為英國法官將英國法院定位為“一個事實上的國際或世界范圍的電信行業(yè)許可法庭”，這與其他國家的法院的做法格格不入。企業(yè)在其他國家是否獲得專利，是否存在專利侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)由該國法院來審查，而不是由英國法院為外國企業(yè)在外國授予專利許可，并設(shè)定專利許可費率。歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）也沒有設(shè)立一個國際法庭或仲裁庭來確定專利組合的全球許可條款，這與英國法院單方面確定全球許可證的現(xiàn)實情況相沖突。隨后，中興公司在中國深圳市中級人民法院提起訴訟，要求確定康文森公司專利的FRAND使用費，并宣布康文森公司先前的許可提議違反了其FRAND承諾。中興公司還向法院申請一項禁令，禁止康文森公司“不公平、不合理、歧視性的過高定價和其他違反FRAND原則的行為”，包括停止其在英國法院的訴訟程序。康文森公司則向英國高等法院提出，中興公司向深圳中院提出的訴訟意在阻礙與攻擊英國法院的訴訟程序，并且康文森公司提出了一項針對中國深圳訴訟的禁訴令申請。2018年，英國法院批準(zhǔn)了該項申請，并認為中國法院的訴訟是無理取鬧的、壓迫性的和不合理的，其目的是干涉英國法院的管轄權(quán)、程序和判決。

英國是禁訴令制度最為成熟的國家之一。在The Angelic Grace案以后，在有仲裁協(xié)議或者管轄權(quán)協(xié)議的案件中，英國法院與仲裁機構(gòu)可以毫不遲疑地簽發(fā)禁訴令。對違反仲裁協(xié)議提起訴訟的一方簽發(fā)禁訴令，英國法院采取的是較為寬松的審查態(tài)度。在該案之前，在禁訴令的簽發(fā)問題上意思自治原則與國際禮讓原則一直存在沖突。在該案之后，學(xué)界基本達成了一致：意思自治原則應(yīng)該處于優(yōu)先的地位[4]。如果雙方當(dāng)事人最初選擇了訴諸仲裁，或達成了法院選擇協(xié)議，而一方無視達成的協(xié)議，這就等于是惡意違約。這種違約行為違背了私法中的誠實信用原則，根據(jù)其本國的基本法律原則在其本國法院本身就應(yīng)當(dāng)被懲處。此時英國法院簽發(fā)禁訴令不存在法理上的障礙。在不存在管轄權(quán)協(xié)議和仲裁協(xié)議的案件中，英國法院判斷案件是否應(yīng)當(dāng)簽發(fā)禁訴令時考量的因素主要包括：（1）為了實現(xiàn)實體的正義;（2）外國法院的訴訟為無理纏訟與壓迫性的訴訟;（3）外國法院的訴訟構(gòu)成對英國法院訴訟程序的非法干涉;（4）英國法院對當(dāng)事人有屬人管轄權(quán);（5）禁訴令是“有效的”補救辦法;（6）英國法院與該案件有足夠的利益聯(lián)系[5]39-42。同時禁訴令的簽發(fā)必須考慮禮讓原則，必須謹慎。

2.從美國近年的專利訴訟案例看美國禁訴令簽發(fā)的“三步評估法”

近年來，美國法院在專利訴訟領(lǐng)域的禁訴令簽發(fā)行為尤為頻繁。其中，美國法院拒絕簽發(fā)禁訴令的典型案件有：（1）2015年Vringo訴中興案：美國紐約南區(qū)地區(qū)法院拒絕了Vringo提出的禁止中興公司在中國深圳市中級人民法院的訴訟申請

Vringo， Inc. v. ZTE Corp.，2015 United States District Court for the Southern District of New York， June 3，2015， Decided; June 3，2015， Filed.14-cv-4988 （LAK）.;（2）2017年的蘋果訴高通案：高通公司申請在美國法院禁止蘋果公司在英國、日本、中國等11個司法管轄區(qū)提起的訴訟，而美國加州南部地區(qū)的地區(qū)法院駁回了高通公司的禁訴令的申請

Apple Inc. v. Qualcomm Inc.，2017 U.S. Dist. LEXIS 145835.;（3）2018年的Optis公司訴華為公司案：得克薩斯州東區(qū)法院駁回了Pan Optis公司提出的針對華為公司在中國深圳市中級人民法院的訴訟的禁訴令申請等

Optis Wireless Tech.， LLC v. Huawei Techs. Co.，2018 U.S. Dist. LEXIS 81561.。而美國法院同意簽發(fā)禁訴令的案件包括：（1）微軟訴摩托羅拉案：法院同意了微軟公司提出的禁止摩托羅拉在德國法院提起訴訟的申請，簽發(fā)了禁訴令

Microsoft Corp. v. Motorola， Inc.， 696 F.3d 872.;（2）2015年的TCL訴愛立信案：美國加州中部地區(qū)法院簽發(fā)了禁訴令，命令雙方及其任何附屬公司，不得就本法院或其外國對等機構(gòu)正在討論的2G、3G和4GSEP對另一方提起或繼續(xù)專利侵權(quán)訴訟

TCL Commun. Tech. Holdings v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson， 2015 U.S. Dist. LEXIS 191512.;（3）2018年的華為公司訴三星案：法院批準(zhǔn)了三星提出的禁訴令申請，禁止華為公司在中國深圳市中級人民法院提起的訴訟

Huawei Techs. Co. v. Samsung Elecs. Co.， 2018 U.S. Dist. LEXIS 63052.。在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可費率的確定時，美國法院不會主動對雙方全球費率許可合同條款作出裁決，只有在糾紛雙方同意的情況下，才會對涉案爭議的標(biāo)準(zhǔn)必要專利組合的全球FRAND費率進行裁判。這一點與英國法院的做法不同。

在美國，簽發(fā)禁訴令的法律標(biāo)準(zhǔn)“模棱兩可，支離破碎”。結(jié)合以上判例，一般來說，美國法院遵循由第九巡回法院在E.&J. Gallo Winery案中采取的三步評估法

E.&J.Gallo Winery v. Andina Licores S.A.，446 F.3d 984.，在三步評估的基礎(chǔ)上采取或保守或自由或折中的態(tài)度。其中，第五、第七和第九巡回法院采取自由主義，而哥倫比亞地區(qū)法院、第三、第六和第八巡回法院采取保守主義。第一和第二巡回法院則采取折中主義。三步評估法的第一步需要滿足兩個最低條件：（1）雙方當(dāng)事人相同;（2）美國訴訟的裁判能解決外國訴訟中的爭議問題。一旦滿足了兩個最低條件，采取自由主義的法院則會采取較為靈活的標(biāo)準(zhǔn)，只需要滿足以下任何一個因素，法院即可準(zhǔn)予簽發(fā)禁訴令：（1）外國訴訟是否妨礙美國的公共政策;（2）外國的訴訟是否為無理纏訟;（3）外國訴訟是否會威脅美國法院對物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的管轄權(quán);（4）另一法院的訴訟是否妨礙公正的實現(xiàn);（5）對同一問題的裁決是否會造成拖延、不方便，產(chǎn)生不必要的費用，出現(xiàn)不一致的或競爭的判決。而采取保守主義的法院則會較為重視“外國訴訟是否破壞了美國的公共政策”和“外國訴訟是否威脅到美國法院的物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)管轄權(quán)”兩個關(guān)鍵因素，只有符合這兩個因素，才足以證明違反國際禮讓原則是合理的。因此，采取保守主義的法院在極少數(shù)情況下才會簽發(fā)禁訴令。1969年，Currie教授提出一個觀點：除非沒有其他有效手段避免嚴(yán)重和不可彌補的傷害，否則聯(lián)邦法院不得禁止州法院正在進行的未決的訴訟。采取折中主義的法院則借鑒了保守主義與自由主義的方法來平衡禮讓與公平。具體而言，首先承認由于禮讓原則，推定禁訴令不可簽發(fā);然后將第二步需要評估的五個因素一一對照，使之與禮讓問題進行權(quán)衡，來推翻禁訴令不可簽發(fā)的推定;最后，如果法院確定符合最低限度標(biāo)準(zhǔn)，并且相關(guān)因素都支持簽發(fā)禁訴令，法院就會考慮禁訴令“對禮讓的影響是否可以容忍”[6]。在美國，禁訴令與仲裁的關(guān)系主要包括：第一，一方當(dāng)事人可以要求法院簽發(fā)禁訴令，排除試圖違反有效仲裁協(xié)議繼續(xù)進行的訴訟。第二，當(dāng)事人可以要求法院簽發(fā)反仲裁禁令，以阻止仲裁繼續(xù)進行。第三，當(dāng)事人可以請求仲裁庭簽發(fā)禁訴令。第四，當(dāng)事人可以請求法院簽發(fā)禁訴令，禁止外國仲裁裁決的執(zhí)行程序[7]。

3.其他英美法系法域

在其他英美法系法域也存在禁訴令制度，如澳大利亞、加拿大、文萊、新加坡、新西蘭和我國香港特區(qū)等。但由于不同的歷史背景和管轄制度，這些國家和地區(qū)的禁訴令制度與英國略有不同，但本質(zhì)上是相同的，所適用的原則與英國的也有著很高的相似性。在英屬維爾京群島和文萊，禁訴令制度與英國的基本沒有區(qū)別。新西蘭、中國香港特區(qū)有關(guān)禁訴令的法律實質(zhì)上也基本遵循英國的原則[1]4。

印度法律承認禁訴令，所適用的原則與英國的相似，但法院在制度適用上不太熟練，近年來，國際仲裁界批評印度法院過分介入國際仲裁。2020年9月23日，我國武漢市中級人民法院批準(zhǔn)了小米公司針對美國交互數(shù)字公司（inter digital）的禁訴令申請，而在2020年10月9日，印度德里高等法院支持了交互數(shù)字公司針對小米公司的“反禁訴令”。德里高等法院在其反禁訴令中指出，小米公司獲得的禁訴令直接否定了德里高等法院根據(jù)印度法律享有的管轄權(quán)，剝奪了交互數(shù)字公司應(yīng)有的救濟權(quán)，破壞了司法禮讓原則

Interdigital Technology Corporation & Ors. v. Xiaomi Corporation & Ors. on 9 October， 2020， In the high court of the court of Delhi.。

在新加坡，申請禁訴令的案件可分為三大類。第一類案件涉及違反法院選擇協(xié)議和仲裁協(xié)議。如果有這種違反協(xié)議的違約行為，法院將傾向于執(zhí)行協(xié)議。第二類案件是對被告的無理、壓迫或不公正的訴訟行為簽發(fā)禁訴令。第三類案件是為了有理由防止濫用訴訟程序和保護法院管轄權(quán)簽發(fā)禁訴令[8] 。在新加坡申請禁訴令，法院審查的因素包括：（1）被告是否在新加坡法院的管轄權(quán)范圍內(nèi);（2）新加坡是否是解決雙方爭議的自然法院（natural court）;（3）如果允許外國訴訟繼續(xù)進行，對原告來說是否是無理壓迫的;（4）禁訴令是否會剝奪被告在外國訴訟中尋求的合法司法利益，從而對被告造成任何不公正;（5）外國程序的啟動是否違反雙方之間的任何協(xié)議[9]。

在澳大利亞，法院簽發(fā)禁訴令的考量因素很多，但最重視對案件公平裁判的考量。當(dāng)有司法需要時，法院會適用禁訴令以達到目的。雖然禮讓是這方面的一個重要考慮因素，但它并不是唯一的考慮因素，法院可以通過簽發(fā)禁訴令來實現(xiàn)實際正義，從而合法地干預(yù)外國程序。禁訴令是澳大利亞法院武器庫的一個重要武器，在可預(yù)見的未來，它將繼續(xù)在澳大利亞發(fā)揮重要作用[10]。

（二）大陸法系國家對禁訴令的應(yīng)對與運用

大陸法系國家有著不同的法律傳統(tǒng)，禁訴令作為一個外來物，一直不受大陸法系的律師和學(xué)者的歡迎。從20世紀(jì)80年代到21世紀(jì)初，禁訴令一度成為歐洲關(guān)注的焦點法律問題，大陸法系的學(xué)者與法官都對英國的禁訴令抱有敵意，來自大陸法系背景國家的仲裁員最初也不愿意簽發(fā)禁訴令以保護仲裁協(xié)議的效力。大陸法系法域通常認為禁訴令具有攻擊性，甚至違反國際法。大陸法系學(xué)者反對禁訴令制度主要基于兩個原因：（1）雖然禁訴令是針對個人的，但帶來的實際效果是對他國法院管轄權(quán)的干涉，間接產(chǎn)生了作用于他國法院的同樣結(jié)果;（2）應(yīng)當(dāng)由本國法院適用本國法律與政策來決定是否同意受理其管轄范圍內(nèi)的當(dāng)事人提起的訴訟，這是一個國家的主權(quán)問題[1]14。

1.布魯塞爾-盧加諾體系下的禁訴令

1968年歐共體《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《布魯塞爾公約》）建立了歐盟范圍內(nèi)的管轄權(quán)體制，不可避免會對禁訴令的使用造成影響。根據(jù)歐盟2001年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行的條例》（簡稱《布魯塞爾第一條例》）第27條規(guī)定，一旦任何歐盟成員國的法院開始訴訟，歐盟內(nèi)的所有其他法院都必須拒絕對平行訴訟的管轄權(quán)。在Turner v. Grovit案中，歐洲法院（ECJ）在回復(fù)是否允許在非合同類的案件中針對西班牙的訴訟程序簽發(fā)禁訴令時明確堅持，簽發(fā)禁訴令限制其他《布魯塞爾公約》和1988年歐共體和歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟《關(guān)于民商事管轄權(quán)和判決承認與執(zhí)行的公約》（簡稱《盧加諾公約》）成員國法院的訴訟程序，不符合布魯塞爾-盧加諾體系確立的相互信任原則。因為《布魯塞爾公約》不允許將一個締約國的法院的管轄權(quán)交由另一個締約國的法院復(fù)審。因此，締約國法院簽發(fā)的任何禁訴令都是對外國法院管轄權(quán)的不可接受的干涉，不符合《布魯塞爾公約》。

但歐盟單方面試圖通過其區(qū)域性條約來規(guī)范禁訴令的做法很可能會失敗，因為禁訴令的問題不是區(qū)域問題，而是全球性的問題，需要全球解決。到現(xiàn)在，歐洲對禁訴令制度的排斥已經(jīng)減弱，上述第27條被解釋為不適用于仲裁程序。歐洲法院認為，仲裁庭可以簽發(fā)禁訴令，以禁止在歐盟成員國的法院提起平行訴訟程序。歐洲法院在后來的Gazprom案的裁決中就仲裁員簽發(fā)的禁訴令的有效性進行了說明：仲裁庭簽發(fā)的禁訴令不會引起成員國法院之間管轄權(quán)沖突的問題，因此仲裁不屬于《布魯塞爾第一條例》的范圍，仲裁庭簽發(fā)禁訴令的權(quán)力不受《布魯塞爾第一條例》的約束;成員國法院在處理承認和/或執(zhí)行仲裁裁決時，應(yīng)參照其國內(nèi)法。而歐盟大部分國家都是1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）的成員，其國內(nèi)相關(guān)立法大都參考了《紐約公約》。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，成員國不能將《布魯塞爾第一條例》的管轄制度識別為“公共秩序”，從而拒絕承認仲裁機構(gòu)簽發(fā)禁訴令的裁決。歐盟法院的這一裁決支持了以歐盟為仲裁地的仲裁的仲裁庭有權(quán)對歐盟成員國的法院訴訟簽發(fā)禁訴令。2012年歐盟重新修訂了《布魯塞爾條例》，新條例于2015年生效，如果爭議涉及仲裁協(xié)議，允許仲裁庭以及法院簽發(fā)禁訴令。雖然《布魯塞爾條例》最初對仲裁的適用性保持沉默，但重新修訂的條例明確指出，上述第27條（2012年修訂后為第29條）不適用于仲裁[11]。

大陸法系的學(xué)者、法官如今對禁訴令的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，禁訴令在有些情況下會得到一定程度的接受。2002年，在Banque Worms一案中，法國法院在一起破產(chǎn)案件中簽發(fā)了一項禁令，禁止一方當(dāng)事人執(zhí)行位于國外的資產(chǎn)。在2004年Stoltzenberg案中，法國最高法院裁定，雖然Mareva禁令（后改名為資產(chǎn)凍結(jié)禁令）在法國宣布可執(zhí)行，但不能執(zhí)行禁訴令，因為禁訴令的間接目標(biāo)為法院，會侵犯法院的司法管轄權(quán)。法國最高法院認為，禁訴令只有在滿足以下兩個條件的情況下，才能被執(zhí)行：其一，禁訴令的申請不得屬于《布魯塞爾條例》的范圍（這確保Turner v. Grovit案和West Tankers案得到尊重）;其二，禁訴令只能旨在強制執(zhí)行先前存在的合同義務(wù)（即法院選擇協(xié)議或仲裁條款）。意大利的法律規(guī)定了類似禁訴令的法律文書。德國最高法院在一項國際離婚案中曾簽發(fā)了一項沒有管轄協(xié)議的禁訴令。

2.簽發(fā)反禁訴令（anti-anti-suit injunctions）對抗禁訴令

如果訴訟當(dāng)事人認為其對手有可能在其有利的管轄區(qū)內(nèi)尋求禁訴令禁止自己的訴訟，那么他也可以申請禁止對手尋求禁訴令的禁令，這是反禁訴令。與禁訴令一樣，反禁訴令只針對當(dāng)事人個人，禁止訴訟當(dāng)事人向法院申請禁訴令。與禁訴令不同的是，反禁訴令并不試圖禁止另一個法院的平行訴訟，而是為了防止自己的平行訴訟被禁止。如上所述，禁訴令在英美法系國家簽發(fā)較為頻繁，而大陸法系國家的法院則認為禁訴令具有攻擊性，且可能違背國際法。因此，大陸法系國家法院開始簽發(fā)反禁訴令來對抗禁訴令。

在Continental Automotive v. Avanci案

Continental Automotive是一家德國的汽車部件供應(yīng)商，為汽車提供遠程信息處理控制單元（TCU），包括2G/3G/4G無線功能。Nokia、Conversant和Pan Optis及其各自的附屬公司擁有許多涵蓋這些無線標(biāo)準(zhǔn)的SEP。Avanci是一家總部設(shè)在達拉斯的實體，專門為其成員（包括Nokia、Conversant和Pan Optis）頒發(fā)這些SEP許可。Continental一直想獲得這些SEP許可，但被告知：SEP持有者只向汽車制造商頒發(fā)許可證，而不向汽車部件供應(yīng)商頒發(fā)許可證。中，德國慕尼黑地區(qū)法院簽發(fā)了一項反禁訴令，以禁止Continental向美國法院申請針對諾基亞的禁訴令。2019年5月，Continental向美國加州北部地區(qū)法院提起訴訟，指控Avanci及其成員（包括Nokia、Conversant和Pan Optis）違反了其承諾的FRAND義務(wù)。隨后，Continental又向法院提出了禁訴令申請，要求禁止諾基亞針對其下游客戶戴姆勒公司等在德國法院提出的指控。Continental認為：“諾基亞的德國訴訟是試圖迫使戴姆勒和其他客戶接受非FRAND許可證，而該問題在美國法院可以得到裁決。”“諾基亞至少在八項德國訴訟中尋求禁令救濟，從而嚴(yán)重增加戴姆勒公司接受諾基亞不公平的特許權(quán)使用費要求的壓力，也直接違反了美國的公共政策?！痹诿绹ㄔ鹤鞒鰶Q定之前，諾基亞公司則請求德國慕尼黑地區(qū)法院簽發(fā)反禁訴令，禁止Continental向美國法院申請針對諾基亞的禁訴令。慕尼黑法院批準(zhǔn)了該項申請，在一個單方程序中作出了裁決，沒有進行口頭辯論，也沒有Continental律師的參與。此后不久，Continental又向美國加州北區(qū)地區(qū)法院提出申請，要求法院簽發(fā)臨時限制令，阻止其他被告（Avanci、Conversant、Pan Optis及其附屬公司）在德國或其他地方尋求類似的反禁訴令。美國法院拒絕了該項要求

Continental Auto. System. v. Avanci， LLC， 2019 U.S. Dist. LEXIS 214608.。

盡管禁訴令、反禁訴令、反反禁訴令（anti-anti-suit injunctions）的使用使得國際專利訴訟的管轄權(quán)爭奪更為復(fù)雜，但在這種情況下，使用禁訴令的訴訟策略并沒有本質(zhì)上的不當(dāng)。正是因為專利FRAND爭議的全球性，再加上該類爭議巨大的經(jīng)濟利益，促使在多法域訴訟中越來越多地出現(xiàn)挑選法院的情況。在建立一個更合理、更透明和更全面的確定FRAND費率的制度之前，各法域針對國際專利糾紛管轄權(quán)的爭奪，以及禁訴令的競相使用仍然會延續(xù)下去[6]。但在大陸法系國家，由于沒有禁訴令制度，因此，在簽發(fā)反禁訴令對抗英美法系國家簽發(fā)的禁訴令時常常會出現(xiàn)程序混亂、標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。

四 我國對域外專利訴訟中

禁訴令的應(yīng)對措施

禁訴令曾經(jīng)是為了避免“錯誤”的法庭管轄導(dǎo)致不正義的裁決，其簽發(fā)需要經(jīng)過嚴(yán)格的程序，而在上述一些國際專利訴訟案例中，它已經(jīng)變成了一個戰(zhàn)術(shù)策略。禁訴令曾經(jīng)只能在極少數(shù)的情況下極其謹慎地簽發(fā)，現(xiàn)在已經(jīng)變成了國際專利訴訟中的例行公事，越來越多的國家愿意給予訴訟當(dāng)事人以這種形式的救濟。英美國家針對我國的華為、中興公司等簽發(fā)的禁訴令，表面上看是對當(dāng)事人訴權(quán)的限制，但也在一定程度上干涉了我國法院的司法管轄權(quán)，如果華為、中興公司對域外法院的禁訴令不予回應(yīng)，那么則會因為藐視法庭公司被處以巨額罰款甚至負責(zé)人被處以監(jiān)禁。為了維護我國的司法主權(quán)，為了保護我國企業(yè)的海外權(quán)益，我國不得不對禁訴令制度予以重視，并采取措施加以應(yīng)對。我國有學(xué)者提出，中國應(yīng)對外國平行訴訟的最強有力的對策就是建立起我國的禁訴令制度[12]。

（一）利用我國現(xiàn)有的制度應(yīng)對域外禁訴令

1.利用行為保全制度暫行“禁訴令”功能

我國《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的訴前禁令和行為保全制度，2012年新修改的《民事訴訟法》規(guī)定了行為保全制度。上述行為保全制度與英美法系的“禁令制度”，盡管在具體稱謂上不盡相同，但是兩者無論是在內(nèi)容上，抑或是法律效果上均有相似之處。因此，在我國禁訴令理論和實踐條件未成熟、未制定禁訴令立法之前，行為保全制度可以暫時作為應(yīng)對和反制外國禁訴令的手段。

2012年新修改的《民事訴訟法》第100條對“行為保全”的適用條件和程序進行了規(guī)定

《民事訴訟法》第100條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全，責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定釆取保全措施。。從《民事訴訟法》第101條

《民事訴訟法》第101條規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。的表述來看，適用訴中行為保全至少要滿足如下條件：情況緊急，利害關(guān)系人提出申請，必須提供擔(dān)保。我國《民事訴訟法》中的行為保全從性質(zhì)上來說是一種臨時措施，可以將其定義為在起訴前或訴訟過程中，為保證將來判決能夠得到順利的執(zhí)行，避免造成損失或損失的擴大，法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，責(zé)令另一方當(dāng)事人為或不為一定行為的民事訴訟制度。

我國目前在國際專利訴訟中已經(jīng)有了利用行為保全制度對抗外國的禁執(zhí)令，并作出了禁止其在國外進行訴訟的禁訴令的案例。如2020年8月28日最高人民法院作出了支持華為公司提出的行為保全申請的裁定，針對康文森無線許可有限公司作出了不得在最高法院的終審判決作出之前，申請執(zhí)行德國杜塞多夫地區(qū)法院于2020年8月27日作出的一審?fù)Ｖ骨謾?quán)判決。如違反本裁定，則按每日處罰款人民幣100萬元，按日累計。在裁定書中，最高人民法院就該行為保全措施的必要性進行了說明，就采取與不采取該行為保全措施將給申請人與被申請人帶來的損失進行了權(quán)衡，并考量了行為保全措施是否侵害公共利益，是否違背國際禮讓原則等因素

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭民事裁定書，（2019）最高法知民終732、733、734號之一。。2020年9月，在小米及其關(guān)聯(lián)公司訴美國交互數(shù)字公司及其關(guān)聯(lián)公司關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率爭議糾紛案中，武漢市中級人民法院批準(zhǔn)了小米及其關(guān)聯(lián)公司提出的禁訴令申請。武漢市中級人民法院在裁定書中要求美國交互數(shù)字公司及其關(guān)聯(lián)公司立即撤回或中止就本案涉及的3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利在印度德里地方法院針對小米通訊技術(shù)有限公司及其他關(guān)聯(lián)公司申請的臨時禁令及永久禁令，并要求其不得在本案審理期間，就本案涉及的3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利在中國或其他國家和地區(qū)的法院針對申請人小米公司其關(guān)聯(lián)公司申請強制執(zhí)行已經(jīng)獲得或可能獲得的臨時禁令和永久禁令;禁止被申請人及其關(guān)聯(lián)公司在本案審理期間，就本案涉及的3G、4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率，以及許可費爭議向中國或者其他國家、地區(qū)的法院申請裁定，并責(zé)令撤回或中止已經(jīng)提起的此類訴訟請求，并禁止其在其他國家和地區(qū)提起任何形式的法律程序，并撤回已經(jīng)提起的法律程序。小米通訊技術(shù)有限公司及其關(guān)聯(lián)公司為該行為保全申請?zhí)峁┝藫?dān)保資金人民幣1000萬元。如被申請人違反本裁定，自違反之日起，處每日罰款人民幣100萬元，按日累計

湖北省武漢市中級人民法院民事裁定書，（2020）鄂01知民初169號之一。。

上述兩案例為我國利用行為保全制度對抗域外專利訴訟禁令的嘗試，體現(xiàn)出了行為保全制度類似禁訴令的性質(zhì)與功能。但我國《民事訴訟法》第九章對行為保全的規(guī)定極為原則，2015年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》僅對行為保全的擔(dān)保進行了規(guī)定。在現(xiàn)階段如果以行為保全制度來發(fā)揮禁訴令的功能，仍存在許多的局限性。在禁訴令立法尚未出臺的時期，可以以司法解釋的形式對行為保全的簽發(fā)條件、管轄權(quán)限制、救濟途徑等內(nèi)容予以明確，方便各地法院在具體操作中有法可依[13]。于行為保全制度發(fā)揮禁訴令制度的效力，法官在涉外案件審判中，可在說理充分的前提下，大膽運用自由裁量權(quán)作出裁判，先于立法形成指導(dǎo)性案例，推動司法解釋和立法的跟進[14]。

2.利用商務(wù)部《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》阻斷禁訴令的適用

為了應(yīng)對外國法律與措施不當(dāng)域外適用對我國的影響，商務(wù)部制定了《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱《阻斷辦法》）。在專利訴訟領(lǐng)域，如果企業(yè)收到了來自外國法院不當(dāng)簽發(fā)的禁訴令，則可向商務(wù)部進行報告，商務(wù)部經(jīng)過審查評估確認外國法院簽發(fā)的禁訴令為不當(dāng)適用時可簽發(fā)禁止本國企業(yè)遵守該禁訴令的禁令，本國企業(yè)因為未遵守有關(guān)外國法律與措施并因此受到重大損失的可以向政府有關(guān)部門尋求必要的支持?！蹲钄噢k法》是我國對外國制裁的重要應(yīng)對措施，體現(xiàn)了我國政府在我國企業(yè)遭受他國法律與措施不當(dāng)域外適用時保護本國企業(yè)利益的態(tài)度。但是《阻斷辦法》仍然存在一些問題，如對國外的法律與措施是否不當(dāng)?shù)膶彶闃?biāo)準(zhǔn)較為模糊;對于企業(yè)遵守商務(wù)部禁令導(dǎo)致的損失的具體支持措施未予明確。政府支持措施的具體和明確有利于增強我國企業(yè)面臨外國制裁時是否遵守。我國企業(yè)在遵守了本國政府的禁令之后，可能仍然面臨他國的制裁而承受較大損失，政府的支持方式與力度的明確與否關(guān)系著我國企業(yè)在進行決策時權(quán)衡風(fēng)險，合理預(yù)期[15]。

（二）構(gòu)建我國國際民事訴訟中的禁訴令制度

管轄權(quán)的確定是涉外民商事訴訟的基礎(chǔ)。隨著對外交往的迅猛發(fā)展，我國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度經(jīng)過多年的發(fā)展不斷與國際社會接軌，但我國用以解決平行訴訟管轄沖突的不方便法院原則與拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決等制度，并不足以妥善地解決涉外民商案件管轄權(quán)沖突的問題。在國際專利訴訟中，我國如果不能建立起禁訴令這種主動預(yù)防的制度，則無法反制外國法院針對我國簽發(fā)的禁訴令，也無法在國際專利訴訟這個戰(zhàn)場中較好地維護我國企業(yè)的權(quán)益。為此，可在我國《民事訴訟法》中增設(shè)禁訴令制度與不方便法院原則等管轄權(quán)協(xié)調(diào)的條款，為我國法院與涉外民商事訴訟當(dāng)事人在國際專利訴訟等涉外民商事案件中解決挑選法院與平行訴訟的問題提供法律依據(jù)。

禁訴令制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國具體的實踐進行綜合評判。通過對他國在涉外民商事訴訟中對禁訴令的適用與應(yīng)對的考查，以及對我國法院應(yīng)對域外禁訴令的經(jīng)驗的總結(jié)，我國禁訴令制度的設(shè)計可從以下幾個方面進行考量：在《民事訴訟法》中增設(shè)禁訴令條款，明確規(guī)定禁訴令的簽發(fā)原則、簽發(fā)管轄條件、簽發(fā)理由和簽發(fā)程序等問題;同時可通過出臺司法解釋對法院在審查禁訴令申請時應(yīng)當(dāng)考量的具體因素進行明確規(guī)定。

1.禁訴令的簽發(fā)要始終保持謹慎和克制的原則

雖然禁訴令制度是解決國際民事管轄權(quán)之爭的有力手段，但因為其存在對他國司法管轄權(quán)干涉的嫌疑，故我國一些學(xué)者認為它不符合我國“禮讓”的傳統(tǒng)法律文化，不宜采用，而大多數(shù)學(xué)者還是認為中國應(yīng)當(dāng)采用禁訴令制度。我國對國際民事訴訟中的挑選法院和平行訴訟的規(guī)定還很不完善，與當(dāng)前國際社會的普遍實踐也不盡一致，我們應(yīng)當(dāng)維護本國的司法管轄權(quán)，但同時也要考慮國際禮讓原則與國際合作與互助的必要性，應(yīng)當(dāng)通過制定和完善禁訴令制度來規(guī)制挑選法院和平行訴訟問題[16]255-256。

缺乏禁訴令會導(dǎo)致在管轄權(quán)的爭奪中處于不利地位，而禁訴令簽發(fā)過程中的利益權(quán)衡過程可以將對外國主權(quán)的影響降至最低[17]。禁訴令具有攻擊性，會間接地影響到外國法院;禁訴令不僅是私法問題，也不可避免地涉及公共利益，也會對國際禮讓原則產(chǎn)生影響。因此，在禁訴令的簽發(fā)過程中，必須考慮國際禮讓原則，把“禁訴令對禮讓原則的影響是否在可容忍的范圍內(nèi)”作為一個標(biāo)準(zhǔn)來對禁訴令簽發(fā)施加限制，在一般情況下，不予簽發(fā)禁訴令，只有在極其必要的情況下才簽發(fā)。在禁訴令簽發(fā)審查中，始終應(yīng)當(dāng)保持謹慎與克制。在考量國際禮讓原則時，可以從案件受理時間的先后、案件管轄適當(dāng)與否、對域外法院審理和裁判的影響是否適度等方面來考慮。

2.禁訴令簽發(fā)的管轄條件

法院簽發(fā)禁訴令的首要條件是它對禁訴令被申請人有管轄權(quán)。

第一，對于我國具有專屬管轄權(quán)（中國《民事訴訟法》第33條和第266條的規(guī)定）的案件和為了保護國家重大利益或公共秩序的案件，以及為了保護弱勢當(dāng)事人利益的一些具有特別管轄權(quán)的案件（如保險、消費者合同和雇傭合同），因為其涉及我國的重大利益和弱勢群體保護，我國法院可考慮行使簽發(fā)禁訴令的管轄權(quán)。

第二，對于有選擇我國法院或仲裁機構(gòu)的排他性管轄權(quán)協(xié)議及仲裁協(xié)議的案件，我國法院具有簽發(fā)禁訴令的管轄權(quán)。一般來說，如果存在上述協(xié)議，那么出于對當(dāng)事人意思自治原則的維護，法院應(yīng)當(dāng)有義務(wù)維護該協(xié)議并防止任何違反該協(xié)議的行為，這通常不被認為違反禮讓原則。

第三，對于我國法院既沒有專屬管轄權(quán)也沒有管轄權(quán)協(xié)議和仲裁協(xié)議的案件中，如果我國法院為與該案件有最密切聯(lián)系的方便法院，也可以考慮行使簽發(fā)禁訴令的管轄權(quán)。方便法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常包括如證據(jù)與證人的所在地、當(dāng)事人與競爭管轄區(qū)的關(guān)系、適用的實體法、涉案財產(chǎn)的所在地、判決的可執(zhí)行性等因素。法院應(yīng)當(dāng)考慮在我國法院審理是否更有利于實現(xiàn)各方的利益和司法的目的等因素（如各國的訴訟時效規(guī)定，對陪審團制度的取舍）。如果被告提出異議，則需要舉證他所選擇的法院比我國法院更方便，或者有更密切聯(lián)系。

3.禁訴令簽發(fā)的擔(dān)保與救濟問題

我國學(xué)者對禁訴令是屬于訴訟中的臨時措施還是管轄權(quán)方面的措施存在爭議。如果把禁訴令視為行為保全這種臨時措施的一種，那么依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，應(yīng)該要求申請人提供擔(dān)保，對法院作出的禁訴令裁定只能申請復(fù)議。如果把禁訴令視為管轄權(quán)方面的措施，則不要求申請人提供擔(dān)保，對法院作出的禁訴令裁定可以上訴。我們更傾向于將其納入管轄權(quán)方面措施的范疇，不需要申請人提供擔(dān)保，對禁訴令裁定可以上訴。

4.禁訴令簽發(fā)法官的自由裁量考量因素

很難在實踐中形成統(tǒng)一的禁訴令簽發(fā)標(biāo)準(zhǔn)，更多依賴于法官的自由裁量。在一個案件中法官是否簽發(fā)禁訴令一般應(yīng)考量如下因素：

（1）外國的訴訟是否是惡意纏訟、無理取鬧或者欺壓性的。這可從被申請人域外訴訟的主觀動機上看是否屬于惡意和意圖騷擾申請人，或故意拖延迅速有效地解決爭議;客觀上是否會給申請人帶來極端的不便，且該域外訴訟是否有較大可能會敗訴。雖然為了訴訟戰(zhàn)術(shù)而選擇外國法院管轄可能并無本質(zhì)上的不合理，但是如果申請人沒有充分的理由解釋其為什么會選擇外國法院進行平行訴訟，法院可能會將之推斷為惡意騷擾，例如在一個有效仲裁協(xié)議的案件中，一方當(dāng)事人在外國法院迅速獲得了不利于另外一方當(dāng)事人的判決，且該法院明確知道仲裁協(xié)議的存在且有效，仍然作出判決。那么這種情況就可以被認為是一方當(dāng)事人對另外一方當(dāng)事人的欺壓性訴訟[1]93。

（2）被申請人提起的域外訴訟是否是對其訴訟優(yōu)勢的非法利用。如果禁止被申請人在域外法院起訴，也必須要考慮剝奪其在域外訴權(quán)是否是不公正的。對被申請人簽發(fā)禁訴令也意味著將剝奪其在外國法院可能存在的優(yōu)勢。獲得外國法院訴訟程序中合法的優(yōu)勢是被申請人的合法權(quán)益，如可獲得更高的損害賠償，或更廣泛的披露制度，或更有利的實體法規(guī)則。但如果外國法院明顯是一個不方便法院，那么其在外國法院的優(yōu)勢則可能是非法的，其利用外國法院的訴訟程序只是為了給申請人造成騷擾和壓迫。在適當(dāng)情況下，法院可以要求申請人承擔(dān)證明或擔(dān)保責(zé)任來規(guī)避對被申請人可能帶來的潛在不公正，以確保被申請人不遭受不公正的歧視。外國法院合法的訴訟程序優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)作為一個權(quán)衡的因素來限制禁訴令的簽發(fā)，以使禁訴令的簽發(fā)符合禮讓原則。

（3）禁訴令的可執(zhí)行性。法院通常不會在假定其命令得不到遵守的情況下繼續(xù)審理，如果禁訴令的被申請人在禁訴令的簽發(fā)國沒有分支機構(gòu)或者資產(chǎn)或?qū)聿粫霈F(xiàn)在簽發(fā)國，那么禁訴令被簽發(fā)之后可能會被置之不理或拒絕執(zhí)行。因此，法官在對禁訴令申請進行審查時，應(yīng)考慮其可執(zhí)行性，畢竟禁訴令的執(zhí)行可能需要外國的合作。

（4）申請人行為的正當(dāng)性。法院在審查禁訴令申請時應(yīng)當(dāng)審查禁訴令申請人的行為是否是在故意拖延訴訟時間。拖延時間除了會對禁訴令的被申請人造成損害外，還會造成司法資源的浪費?！叭魏稳瞬荒軓钠洳环ㄐ袨橹蝎@利”，因此法院需要考察申請是否是不法或不道德的。

（5）是否有充分的理由不簽發(fā)禁訴令。在所有以上的因素都被審查之后，法院在簽發(fā)禁訴令時應(yīng)當(dāng)再次考慮是否有充分理由不簽發(fā)禁訴令。如果找不到任何不簽發(fā)禁訴令的理由，而被申請人也無法提出相反的有力理由，那么就可以簽發(fā)禁訴令了。

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