金磊

摘要：民法典在中國特色社會(huì)主義法律體系中具有重要地位，法治政府建設(shè)與民事權(quán)利保障需求之間存在著觀念、制度以及行為上的張力。社會(huì)層面對(duì)于民事權(quán)利在主觀需求層面的期望與政府主體的踟躕保守、行政權(quán)力對(duì)民事權(quán)利的現(xiàn)實(shí)保障方面形成了一定的緊張關(guān)系。行政工作人員的服務(wù)態(tài)度與程度與人民群眾的期待還有差距。為保證民法典順利實(shí)施，對(duì)加強(qiáng)法治政府建設(shè)提出的新要求是：（一）樹立正確的行政法治觀念，尊重民事權(quán)利，行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)有所為有所不為;（二）將民法典作為依法行政的重要標(biāo)尺，衡量行政立法的合法性與科學(xué)性、行政執(zhí)法的規(guī)范化程度、行政爭議的實(shí)質(zhì)性解決程度以及行政監(jiān)管的有效性。

關(guān)鍵詞：行政權(quán)力;民事權(quán)利;重要保障

中圖分類號(hào)：D922.1;D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-6916（2022）02-0096-04

民法典作為社會(huì)生活重要的基礎(chǔ)法律，是黨和人民共同意志的集中體現(xiàn)。行政權(quán)作為國家權(quán)力的重要內(nèi)容，是與民事活動(dòng)最為緊密相關(guān)的一項(xiàng)公權(quán)力。行政機(jī)關(guān)在依法行政中應(yīng)以民法典為標(biāo)尺，進(jìn)一步加強(qiáng)法治政府建設(shè)，成為扎實(shí)推動(dòng)民法典實(shí)施的重要保障。

一、行政權(quán)力是民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要保障

（一）權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系

1.權(quán)利與權(quán)力具有對(duì)抗性

權(quán)利是社會(huì)個(gè)體可以進(jìn)行行為選擇的自由，就其自由意志而言，總是希望自由的范圍越大越好，所受到的限制越小越好，因此基于利益驅(qū)動(dòng)，權(quán)利也具有天然的擴(kuò)張性，對(duì)國家權(quán)力的限制具有天然的排斥性。如果承認(rèn)“天賦人權(quán)”的假說，那么由于“權(quán)利本位”論成立，則權(quán)利的擴(kuò)張性就是正當(dāng)?shù)?。但是從唯物史觀講，人的本質(zhì)是一切社會(huì)關(guān)系的總和，公民首先是一個(gè)國家身份，公民權(quán)利自然與國家緊密聯(lián)系在一起，而且在形式上必須由國家法律所確認(rèn)，那么權(quán)利則必然會(huì)受到國家權(quán)力的制約。所以權(quán)力與權(quán)利的擴(kuò)張屬性，以及相互的緊密關(guān)系，決定了權(quán)力與權(quán)利具有對(duì)抗性。

2.權(quán)利與權(quán)力具有相互依賴性

國家權(quán)力的產(chǎn)生，正是由于占據(jù)統(tǒng)治地位的階級(jí)要保障其階級(jí)利益而產(chǎn)生的，而利益需求經(jīng)由國家權(quán)力制定法律賦予權(quán)利的形式展現(xiàn)于人前，所以權(quán)力的產(chǎn)生是應(yīng)權(quán)利需求（應(yīng)有權(quán)利）而產(chǎn)生。特別是在民主政治的基礎(chǔ)上，保障公民權(quán)利成為國家權(quán)力行使的最終目的，國家權(quán)力要保持其合法性，就必然要依賴公民權(quán)利發(fā)展的影響與制約。

公民行使消極權(quán)利要求國家權(quán)力不得隨意干預(yù)公民個(gè)人自由，當(dāng)其被侵犯時(shí)，也需要借助于國家的司法機(jī)構(gòu)等部門尋求救濟(jì)，而公民積極權(quán)利則需要國家權(quán)力有所作為而保障其得以更為充分地實(shí)現(xiàn)并不斷拓展。

（二）行政活動(dòng)與民事活動(dòng)的關(guān)系

“行政是‘動(dòng)態(tài)的憲法’”①，行政活動(dòng)是使憲法所規(guī)定的權(quán)力與權(quán)利關(guān)系得以具體化、現(xiàn)實(shí)化的國家活動(dòng)，行政權(quán)作為國家權(quán)力的重要內(nèi)容，是與民事活動(dòng)最為緊密相關(guān)的一項(xiàng)公權(quán)力。

1.行政活動(dòng)可以促進(jìn)民事活動(dòng)

民事權(quán)利是社會(huì)主體的一項(xiàng)重要權(quán)利，民事權(quán)利的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)需要國家制度條件和客觀物質(zhì)條件的支持，特別是市場秩序的基本架構(gòu)和公共服務(wù)基礎(chǔ)條件。民事權(quán)利并不是空中樓閣，權(quán)利行使會(huì)受到各種客觀條件的限制，而這些條件的成就或阻礙的消除，憑借自然人、法人以及社會(huì)組織個(gè)體的力量是無法實(shí)現(xiàn)的，很多需要行政權(quán)力的介入，因此民事活動(dòng)并不能完全脫離行政活動(dòng)而獨(dú)立存在。比如，法人成立的具體條件要依照行政法的規(guī)定，某些民事活動(dòng)的前提是具有相應(yīng)的行政許可，某些民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的前提需要行政確認(rèn)，行政登記在某些情況下是相應(yīng)民事權(quán)利成立或生效的條件等等。因此很多民事活動(dòng)在現(xiàn)實(shí)中需要行政權(quán)介入民事關(guān)系，對(duì)民事法律關(guān)系進(jìn)行必要的調(diào)整和規(guī)范，從而對(duì)民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)進(jìn)行保障，促進(jìn)民事關(guān)系和諧有序。

2.依法行政的根本宗旨是為人民服務(wù)

社會(huì)主義的國家性質(zhì)決定了政府在行使行政權(quán)力時(shí)，要總體體現(xiàn)政府的服務(wù)性質(zhì)，因此滿足人民群眾對(duì)美好生活的向往，保障民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，既是政府的政治義務(wù)，也是政府的法律義務(wù)。

基于服務(wù)型政府的定位，依法行政要求政府行使行政權(quán)力，要綜合包含對(duì)民事主體行使民事權(quán)利的尊重與容忍，不得對(duì)民事主體行使民事權(quán)利隨意設(shè)置阻礙，或者增加義務(wù);但同時(shí)，也要保護(hù)民事主體民事權(quán)利不受侵犯，并主動(dòng)提供相應(yīng)的服務(wù)。所以依法行政，要求行政機(jī)關(guān)既要有所為，又要有所不為，即法無授權(quán)不可為，法定責(zé)任必須為。

二、法治政府建設(shè)與民事權(quán)利保障需求之間的現(xiàn)實(shí)張力

（一）新時(shí)代民事權(quán)利保障需求不斷增長

1.社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更加活躍

隨著經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革的深入，市場成為資源配置的決定性因素，社會(huì)主體經(jīng)濟(jì)意識(shí)不斷增強(qiáng)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更為活躍，社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系更為多樣。在大數(shù)據(jù)得到廣泛使用的背景下，新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)快速成長，新的社會(huì)交往形式層出不究，對(duì)應(yīng)的民事權(quán)利需求也呈現(xiàn)出跨越式增長?！稇椃ā匪_立的基本經(jīng)濟(jì)制度，確認(rèn)的公民基本權(quán)利和義務(wù)，為增強(qiáng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活力提供了最根本的法律保障。而民法典的制定和頒布，則以賦予更為豐富的民事權(quán)利的形式，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)蓬勃發(fā)展提供更為廣闊的行為空間。

2.民事權(quán)利保障主觀愿望在不斷增長

民事權(quán)利主觀愿望生長于現(xiàn)實(shí)的法定民事權(quán)利的基礎(chǔ)之上，但卻又高于現(xiàn)實(shí)法定的民事權(quán)利，成為推動(dòng)現(xiàn)實(shí)民事權(quán)利內(nèi)容不斷得以豐富和拓展的強(qiáng)大推動(dòng)力。在民事權(quán)利內(nèi)容得到不斷豐富的同時(shí)，對(duì)于民事權(quán)利保障的主觀愿望也在不斷增長。民事權(quán)利的保障，一方面有賴于權(quán)利主體的自覺行為，另一方面則有賴于國家和政府的物質(zhì)支持、制度支持和國家權(quán)力干預(yù)。民法典的制度與頒布，正是國家法律制度對(duì)于社會(huì)民事權(quán)利保障主觀愿望的正式回應(yīng)。

（二）法治政府建設(shè)與民事權(quán)利保障需求之間的張力

1.觀念上的張力

在法治政府建設(shè)的進(jìn)程中，政府主體的法治觀念在逐步增強(qiáng)，并集中反映在法治政府建設(shè)中。雖然“法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須為”的行政法治原則已深入人心，但是在立法層面對(duì)政府權(quán)力“有限”的“限度”和“責(zé)任”的“寬度”，也還存在模糊認(rèn)識(shí)。在實(shí)踐中則反映出政府主體對(duì)于“有所為”“必須為”與“不可為”界限不清，并基于權(quán)責(zé)成本計(jì)算，從而出現(xiàn)踟躕不前的保守行政的情形。而在社會(huì)層面，活躍的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在觀念上同樣產(chǎn)生了更為活躍的權(quán)利保障需求，不但要求保障現(xiàn)實(shí)的民事權(quán)利不受非法侵害，同時(shí)還需要政府能夠提供更為厚實(shí)的物質(zhì)支持和更為完善的制度支持，對(duì)于公共服務(wù)提出了更高的要求。社會(huì)層面對(duì)于民事權(quán)利在主觀需求層面的期望與政府主體的踟躕保守形成了一定的緊張關(guān)系。

2.制度上的張力

對(duì)于在國家中相生相長的行政權(quán)力與民事權(quán)利的平衡與協(xié)調(diào)，在觀念上存在一定的張力，在制度方面也同樣存在。在行政法律制度方面，一方面更為注重明確具體行政權(quán)力行使的邊界，但另一方面在對(duì)等責(zé)任的匹配上卻無法做到精細(xì)化設(shè)計(jì)。在民事法律制度方面，一方面以擴(kuò)充民事權(quán)利內(nèi)容為己任，但另一方面對(duì)于民事權(quán)利現(xiàn)實(shí)的行政保障與行政法律制度缺乏嚴(yán)密對(duì)接。在法律制度方面存在的落差，在行政權(quán)力對(duì)民事權(quán)利的現(xiàn)實(shí)保障方面也形成了一定的緊張關(guān)系。

3.行為上的張力

從執(zhí)法人員角度看，有的執(zhí)法人員不能正確理解平等保護(hù)的內(nèi)涵，在自由裁量幅度的決擇上，傾向于犧牲個(gè)人利益;還有的執(zhí)法人員基于個(gè)人責(zé)任后果的擔(dān)憂，存在彈性執(zhí)法的情況。而從具體執(zhí)法對(duì)象的角度出發(fā)，最大限度地保全個(gè)人利益是應(yīng)對(duì)行政執(zhí)法的出發(fā)點(diǎn)，對(duì)民事權(quán)利行使對(duì)應(yīng)的義務(wù)承擔(dān)，具有趨利避害的本能反應(yīng)。在對(duì)待政府提供的公共服務(wù)方面，政府限于公共財(cái)政預(yù)算，總是徐徐圖之，而人民群眾從民生需求出發(fā)，總是希望面面俱到。此外，行政工作人員的具體服務(wù)態(tài)度與服務(wù)程度參差不齊，與人民群眾所期待的“熱情”“細(xì)致”“周到”也還有很大差距。歸結(jié)各類表象，實(shí)際上就是行政權(quán)力主體對(duì)于民事權(quán)利主體的行為有著義務(wù)“高線”的期待，對(duì)自己的行為則本著責(zé)任“低線”的要求，反之，民事權(quán)利主體對(duì)政府行政行為有著責(zé)任“高線”的期待，對(duì)于自己的行為則本著義務(wù)“低線”的執(zhí)守。

三、保證民法典實(shí)施對(duì)加強(qiáng)法治政府建設(shè)提出新要求

（一）樹立正確的行政法治觀念

1.尊重民事權(quán)利

行政權(quán)力作為重要的國家公權(quán)力，保障人民合法利益是其職責(zé)所在。但是受長期以來的行政“管制”思維影響，行政權(quán)力對(duì)民事權(quán)利缺乏應(yīng)有的尊重，雖然社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制已建立多年，但是相應(yīng)的行政管理思維仍滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在治理觀念上還需要進(jìn)一步轉(zhuǎn)化。

因此，要以民法典的實(shí)施為抓手，推進(jìn)法治政府建設(shè)，首先要轉(zhuǎn)變觀念，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重民事主體的民事權(quán)利，依法行政既要依據(jù)行政法，也要依據(jù)民法典。只有在尊重民事權(quán)利的思想基礎(chǔ)上，行政權(quán)力的行使者才能真正理解法治的內(nèi)涵，辯證地看待公共利益與私人利益的關(guān)系，從而自覺地將規(guī)范權(quán)力與保障權(quán)利統(tǒng)一起來。

2.行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)有所為有所不為

依法行政，建設(shè)法治政府，并不應(yīng)該一味地縮減行政權(quán)力，也不應(yīng)把政府或者行政權(quán)力看作是“必要的惡”，用制度規(guī)范權(quán)力行使，明確權(quán)力的權(quán)與責(zé)，是讓權(quán)力去做對(duì)的事，而不是不做事。從加強(qiáng)社會(huì)基本公共服務(wù)建設(shè)的角度講，還需要權(quán)力去做更多的事。

“有所為、有所不為”的行政法治原則，要求在法律允許的民事主體依意思自治即可進(jìn)行的民事活動(dòng)范圍，行政權(quán)力不應(yīng)當(dāng)介入，要尊重民事主體的自主性，尊重民事權(quán)利的自由度，平等對(duì)待國家利益、社會(huì)利益和個(gè)人利益，嚴(yán)守“法無授權(quán)不可為”的行政法治原則。在法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)有作為義務(wù)的情況下，行政機(jī)關(guān)必須依法作為，要保護(hù)民事權(quán)利不受侵犯，不能怠于行使職權(quán)。為了促進(jìn)民事關(guān)系和諧有序，保障民事權(quán)利的高質(zhì)量地實(shí)現(xiàn)，在高效、便民方面，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)立足于服務(wù)型政府的定位，進(jìn)行積極作為。

（二）將民法典作為依法行政的重要標(biāo)尺

1.衡量行政立法的合法性與科學(xué)性

保證行政立法與民法典形成良性銜接與互動(dòng)，必須回到法治的基本規(guī)則，辯證地看待權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。民法典作為重要的基礎(chǔ)性法律，通過民事權(quán)利的形式綜合反映了國家基本政治制度、基本經(jīng)濟(jì)制度在社會(huì)生活生產(chǎn)中的具體運(yùn)行，與行政權(quán)力運(yùn)行的根本目的是一致的。因此，民法典以民事權(quán)利形式為行政權(quán)力所劃定的邊界，在行政立法中必須得到遵守。

提高行政立法的科學(xué)化水平，就必須將保證民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)在具體的行政法規(guī)和地方性法規(guī)當(dāng)中，保證在行政立法層面與民法典保持一致。比如類似“必須以審計(jì)結(jié)果作為對(duì)政府投資和政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目工程竣工結(jié)算依據(jù)”的行政性規(guī)定，把審計(jì)監(jiān)督和合同履行捆綁在一起，對(duì)合同的意思自治進(jìn)行了限制，這實(shí)際上就是通過行政立法的形式對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯。在行政法律制度體系中，還要通過備案審查的方式，自上而下地保持統(tǒng)一，解決好“在行政法規(guī)層面能與民法典保持一致，但在部門規(guī)章中卻與之沖突”的問題。

2.衡量行政規(guī)范性文件的規(guī)范性

由于法律法規(guī)具有一定的抽象性、原則性，因此要結(jié)合不同地區(qū)不同情況具體適用，就需要進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)條件和執(zhí)行方式，因此制定頒發(fā)行政規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”），貫徹落實(shí)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，并作為實(shí)踐中行政執(zhí)法具體依據(jù)的現(xiàn)象在社會(huì)生活中普遍存在，而其中侵犯公民民事權(quán)利的情況也普遍存在。

要切實(shí)保障民事權(quán)利，就必須提高行政規(guī)范性文件的規(guī)范性，嚴(yán)禁通過制發(fā)“紅頭文件”限縮群眾的合法權(quán)益，額外增加群眾義務(wù)的情況發(fā)生。因此必須明確行政職能部門在制發(fā)行政規(guī)范性文件時(shí)：一是行政權(quán)力不能隨意介入人民群眾的社會(huì)生活領(lǐng)域，不得對(duì)民事活動(dòng)進(jìn)行不當(dāng)干預(yù);二政府內(nèi)部的行政職能部門是不能代行政府的職權(quán)，要堅(jiān)持越權(quán)無效原則。三是對(duì)不同的行政關(guān)系不能進(jìn)行不當(dāng)鏈接，如不能以行政收費(fèi)代替行政處罰，進(jìn)行懲罰性收費(fèi)等。

3.衡量行政執(zhí)法的規(guī)范化程度

行政執(zhí)法活動(dòng)是與普通群眾社會(huì)生活生產(chǎn)密切相關(guān)的活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)通過行政執(zhí)法，與行政管理相對(duì)人發(fā)生法律關(guān)系，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，因此行政執(zhí)法領(lǐng)域是最易發(fā)生侵犯民事權(quán)利現(xiàn)象的領(lǐng)域。

因此以保證民法典實(shí)施為目標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)更加重視行政執(zhí)法規(guī)范化的問題。一是要嚴(yán)格執(zhí)行行政執(zhí)法“三項(xiàng)制度”，以程序公正保障實(shí)體公正，提高行政公信力。二是加強(qiáng)行政自由裁量科學(xué)規(guī)范化的制度建設(shè)，在嚴(yán)格限制行政執(zhí)法的自由裁量空間的同時(shí)，更要注重在兼顧公平和效率要求的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)規(guī)范。三是在深化綜合執(zhí)法體制改革中，重點(diǎn)關(guān)注行政執(zhí)法資源配置的最優(yōu)化，增強(qiáng)行政執(zhí)法的社會(huì)效益。四是還需要要進(jìn)一步科學(xué)設(shè)置行政執(zhí)法程序，保證執(zhí)法公正，提高執(zhí)法效率。

4.衡量行政爭議的實(shí)質(zhì)性解決程度

保護(hù)公民民事權(quán)利不受侵犯，還有賴于在發(fā)生行政爭議時(shí)，行政機(jī)關(guān)能夠提供切實(shí)有效的解決途徑，盡快修復(fù)受到影響的民事法律關(guān)系，恢復(fù)被破壞的社會(huì)民事活動(dòng)秩序。目前，行政爭議糾紛多元化解決格局已經(jīng)基本形成，但是行政爭議的實(shí)質(zhì)性解決不足，人民群眾的利益訴求得不到切實(shí)地處置。

行政復(fù)議制度同時(shí)具有行政內(nèi)部監(jiān)督和行政救濟(jì)功能，是解決行政爭議的主要渠道。要保證《民法典》的實(shí)施，就迫切需要對(duì)行政復(fù)議體制進(jìn)行改革，打破以往的條塊分割，相對(duì)集中復(fù)議權(quán)，以行政復(fù)議的權(quán)威、高效、便民為核心目標(biāo)，使大量的行政爭議通過過行政復(fù)議得以實(shí)質(zhì)性解決，切實(shí)保護(hù)民事權(quán)利不受侵犯。

5.衡量行政監(jiān)管的有效性

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，新的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)和新的經(jīng)濟(jì)行為方式層出不窮，民事權(quán)利的行使隨之在社會(huì)生活中衍生出越來越多的新形式，一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)行為或?qū)B加牽連若干個(gè)民事權(quán)利，這對(duì)行政監(jiān)管的針對(duì)性和有效性提出了新的挑戰(zhàn)和要求，需要通過不斷創(chuàng)新行政監(jiān)管的方式來解決。

一是要提高智慧監(jiān)管的能力，通過建立信息智能監(jiān)管系統(tǒng)，與平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)電商平臺(tái)評(píng)價(jià)系統(tǒng)共享數(shù)據(jù)，根據(jù)用戶評(píng)價(jià)關(guān)鍵詞的遴選，對(duì)企業(yè)進(jìn)行有針對(duì)性的行政檢查。二是加強(qiáng)信息化建設(shè)，充分利用大數(shù)據(jù)信息，通過數(shù)據(jù)建模、分析和挖掘，查找監(jiān)管漏洞，為前端行政決策提供基礎(chǔ)信息，同時(shí)還可以對(duì)行政監(jiān)管對(duì)象違規(guī)違法行為進(jìn)行預(yù)測(cè)，及時(shí)進(jìn)行預(yù)防性監(jiān)管。三是要進(jìn)一步加強(qiáng)政府信息公開，加大數(shù)據(jù)開放力度，充分調(diào)動(dòng)社會(huì)監(jiān)督的力量，形成社會(huì)共治，不斷創(chuàng)新監(jiān)管方式。

注釋：

①哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000.

參考文獻(xiàn)：

[1]習(xí)近平.充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義? 依法更好保障人民合法權(quán)益[J].求是，2020（12）.

[2]張光博.堅(jiān)持馬克思主義法律觀[M].長春：吉林人民出版社，2005.

[3]程燎原，王人博.權(quán)利論[M].南寧：廣西師范大學(xué)出版社，2014.

[4]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000.

[5]王利明.法治：良法與善治[M].北京：北京大學(xué)出版社，2015.