曾立偉

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330013）

一、引言

2020年1月，深圳市南山區(qū)人民法院就“騰訊公司訴網(wǎng)貸之家”著作權(quán)糾紛案，首次確認(rèn)AI生成作品具獨(dú)創(chuàng)性受著作權(quán)法保護(hù)。知識(shí)資產(chǎn)既是法律上的“智力成果”，亦為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“生產(chǎn)要素”，是“人們腦力勞動(dòng)的結(jié)果”[1]，但技術(shù)的發(fā)展及知識(shí)生產(chǎn)的日益自動(dòng)化對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)生產(chǎn)中“腦力勞動(dòng)”主體的唯一性提出了挑戰(zhàn)。正如當(dāng)初自動(dòng)化生產(chǎn)方式的誕生伊始機(jī)器生產(chǎn)對(duì)于自然人“體力勞動(dòng)的替代”，高度參與到知識(shí)生產(chǎn)中的人工智能或?qū)⒁隆澳X力勞動(dòng)替代”的生產(chǎn)變革，并由此推動(dòng)認(rèn)知與觀念上的革新。因此，面對(duì)人工智能在扮演自然人的“自動(dòng)化創(chuàng)作”工具時(shí)生成的“獨(dú)創(chuàng)性”成果，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度需要更具前瞻性地考慮和回應(yīng)。

世界范圍內(nèi)已就“人工智能生成物”的定性建立局部共識(shí)。除歐盟近年熱衷賦予人工智能法律主體地位外，大多數(shù)國家傾向于將人工智能歸為人造工具，否認(rèn)其法律人格，如英國的1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》，美國的1975年版權(quán)國委會(huì)報(bào)告、1986年技術(shù)評(píng)估局報(bào)告、2014年版權(quán)局《版權(quán)概論》，日本的1993年著作權(quán)審委會(huì)報(bào)告以及韓國的特許法和著作權(quán)法；多數(shù)國家、國際組織傾向于將人工智能自動(dòng)化生成的獨(dú)創(chuàng)性成果定性為著作權(quán)意義上的作品，如英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》、美國1975年版權(quán)國委會(huì)報(bào)告、美國專利商標(biāo)局近年關(guān)于人工智能生成物的補(bǔ)充性規(guī)定、日本2016年知識(shí)產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃和歐盟2017年法務(wù)委的決議。近年來，不少國內(nèi)學(xué)者支持人工智能獨(dú)創(chuàng)性成果的可版權(quán)性，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為人工智能的獨(dú)立成果有可版權(quán)性[2-7]，有學(xué)者從版權(quán)體系的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)定有“獨(dú)創(chuàng)性”，贊成人工智能的獨(dú)創(chuàng)性成果構(gòu)成“作品”[4][6-7]，這是本文得以展開的邏輯前提。但對(duì)于人工智能自動(dòng)化生成作品之上權(quán)利的歸向，理論界遠(yuǎn)未建立共識(shí)。

二、歸屬對(duì)象上的爭議

對(duì)于人與人之創(chuàng)造物的關(guān)系，理論界實(shí)際存在工具主義與非工具主義兩種不同立場。其中，多數(shù)觀點(diǎn)還是能夠清晰地立足于“以人為中心”這一具有支配力的法倫理之上。但是，即便在工具主義的視野內(nèi)部，亦面臨單一歸屬和復(fù)雜歸屬的分歧。

（一）單一歸屬上的爭議

單一歸屬理論有“設(shè)計(jì)者說”“操作者說”“投資者說”和“公有說”，均飽受爭議。

1.“歸屬設(shè)計(jì)者說”的爭議。支持者認(rèn)為，人工智能只是創(chuàng)作的形式承擔(dān)者，人工智能的設(shè)計(jì)者才是作品實(shí)際的完成人。如以美國為代表的部分國家，傾向于將設(shè)計(jì)者視為生成作品的著作權(quán)歸屬主體[8]；設(shè)計(jì)者對(duì)生成物的創(chuàng)作具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)[9]；人工智能生成物很像“雇傭作品”（work made for hire），可將機(jī)器創(chuàng)作視為程序編寫者的創(chuàng)作[10]；依靠數(shù)據(jù)和算法完成寫作的技術(shù)路徑無一不是人類創(chuàng)制，可參照職務(wù)作品或雇傭作品，由創(chuàng)制機(jī)器的“人”享有和行使權(quán)利[2]。批評(píng)者則質(zhì)疑，設(shè)計(jì)者既無創(chuàng)作意志也無實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，且已享有人工智能程序本身的排他性著作權(quán)[11]，不應(yīng)對(duì)他人利用工具而生成的作品再享有著作權(quán)[12]。另外，生成物在本質(zhì)上并非雇傭關(guān)系或委托關(guān)系的產(chǎn)物[2]，生成物源于對(duì)他人原始數(shù)據(jù)的收集和“學(xué)習(xí)”，成果應(yīng)歸程序編寫者和原始數(shù)據(jù)的所有者共有[13]。

2.“歸屬使用者說”的爭議。支持者主張，人工智能只是創(chuàng)作的工具，真正的創(chuàng)作主體是使用人工智能的人[5]。使用者對(duì)計(jì)算機(jī)生成的內(nèi)容進(jìn)行了固定，他們需要版權(quán)法激勵(lì)，以將成果傳播給大眾[14]。如英國等部分國家，將生成物看作“雇傭作品”，即人工智能基于使用人的控制執(zhí)行創(chuàng)作，作品權(quán)利歸于使用人[10]。輔助工具難以獨(dú)立進(jìn)行自主創(chuàng)作，使用智能機(jī)器進(jìn)行創(chuàng)作的人才是作者[15]。批評(píng)者質(zhì)疑，使用者說忽視了目前人工智能與傳統(tǒng)工具在生成內(nèi)容作用力上的差異，以及使用人參與的程度[5]。作品生成的路徑和結(jié)果，均在使用人的貢獻(xiàn)之外，使用人所作出的并非實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。

3.“歸屬投資者說”的爭議。支持者認(rèn)為，當(dāng)生成物屬于法人作品、雇傭作品或委托作品時(shí)，權(quán)利歸屬于投資人最具可行性與經(jīng)濟(jì)性[16]。擬制將作者結(jié)構(gòu)由一元變?yōu)槎瑒?chuàng)作人或投資者（法人）均可成為作者[17]。人工智能生成物多為依賴巨額投資和長時(shí)間勞動(dòng)的作品，更依賴投資方的資金保障和組織工作而非個(gè)人的智力活動(dòng)[16]?？蓜?chuàng)設(shè)新型鄰接權(quán)，解決現(xiàn)有制度與生成作品保護(hù)之間的困境[18]。適用著作權(quán)法體系的鄰接權(quán)制度，能更好地保護(hù)投資者利益[19]。批評(píng)者認(rèn)為，從人工智能的設(shè)計(jì)到使用該人工智能生成作品的全程考察，投資者對(duì)最終生成作品的控制力微乎其微，當(dāng)有所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利流轉(zhuǎn)時(shí)，很難再將投資人視為創(chuàng)作的必要安排人[7]。

4.“歸屬所有者說”的爭議。支持者主張，人工智能創(chuàng)作過程可視作代表人工智能所有者的意志進(jìn)行創(chuàng)作[20]。借鑒法人作品的制度安排，以代表所有者意志創(chuàng)作為理由將著作權(quán)歸屬于人工智能所有者享有[3-4]。反對(duì)者認(rèn)為，如無特殊規(guī)定或者約定，生成物的權(quán)利當(dāng)歸屬于人工智能所有權(quán)人、人工智能實(shí)際操作者或者生成物內(nèi)容結(jié)構(gòu)安排者[21]。

5.“歸屬公共領(lǐng)域說”的爭議。支持者認(rèn)為，應(yīng)將人工智能創(chuàng)作物作為公共領(lǐng)域的內(nèi)容。自動(dòng)化創(chuàng)作中使用人未對(duì)生成的表達(dá)付出創(chuàng)造性的努力，不應(yīng)為權(quán)利人；又因人工智能自身不能作為權(quán)利主體，其生成的作品應(yīng)落入公共領(lǐng)域[22]。批評(píng)者質(zhì)疑，同樣的成果如因機(jī)器主體不適格而流入公共領(lǐng)域，可能導(dǎo)致自然人簡單更改成果而以作者身份發(fā)表，或者表達(dá)部分內(nèi)容的自然人對(duì)成果的整個(gè)內(nèi)容主張版權(quán)[14]。

（二）復(fù)雜歸屬上的爭議

也有不同于單一歸屬理論的“合作說”“必要說”“分置說”等復(fù)雜歸屬觀念。

1.“合作作者說”的爭議。支持者主張，人工智能生成物是共同合作創(chuàng)作出的作品。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，在算法智能階段，使用者為著作權(quán)人，編程者則享有部分著作權(quán)[23]；又有觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能的設(shè)計(jì)者是作者，人工智能的投資者是著作權(quán)人[24]。批評(píng)者質(zhì)疑，現(xiàn)實(shí)中很難認(rèn)定貢獻(xiàn)的程度，也很難判斷兩者之間存在共同創(chuàng)作的意圖，進(jìn)而判斷其構(gòu)成合作作者[11]。

2.“必要安排人說”的爭議。英國的版權(quán)法很好地體現(xiàn)了該主張，它認(rèn)定計(jì)算機(jī)生成內(nèi)容構(gòu)成作品，且版權(quán)歸于作出“必要安排”的人。綜合考量行為主體獨(dú)立的創(chuàng)作意志與對(duì)作品的控制力，以合理評(píng)價(jià)“必要安排”，確定人機(jī)互動(dòng)生成內(nèi)容的權(quán)利人[7]。當(dāng)人工智能自動(dòng)化生成作品的權(quán)利歸向于自然人時(shí)，應(yīng)將對(duì)該作品的創(chuàng)作具有實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的人作為創(chuàng)作者，從而解決權(quán)利的歸屬問題，而非采用設(shè)計(jì)者說或者操作者說的觀點(diǎn)中所作的關(guān)于權(quán)利歸屬的判斷[16]。反對(duì)者對(duì)此提出質(zhì)疑，生成作品的內(nèi)容并非完全由編程者和使用人所決定，甚至“作品”的自動(dòng)生成只需要使用人按開啟鍵或者輸入一些簡單的信息便可。特別是，綜觀版權(quán)體系國家（地區(qū)）和作者權(quán)體系國家（地區(qū)），目前均未對(duì)人工智能的使用人毫無創(chuàng)意輸出的情形，如何符合在生成作品中作出了“必要安排”這一實(shí)質(zhì)性要求形成一定的權(quán)威解釋[19]。

3.“分置說”的爭議。該思路認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分置人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其內(nèi)部也有兩種觀點(diǎn)：一種是將人工智能生成物界定為人工智能的職務(wù)作品，除署名權(quán)以外的其他著作權(quán)利均由人工智能使用者所享有[19]；另一種是借鑒現(xiàn)行職務(wù)作品歸屬方式，將署名權(quán)歸于人工智能，其他權(quán)利借鑒法人作品歸于人工智能的投資人。

三、現(xiàn)有歸屬觀點(diǎn)的局限

（一）單一歸屬的弊端

設(shè)計(jì)者說、使用者說、投資者說、所有者說以及公有說五種單一歸屬觀點(diǎn)，均有不同程度的局限。第一，“設(shè)計(jì)者說”無法充分回應(yīng)反對(duì)者提出的重復(fù)評(píng)價(jià)及非雇傭關(guān)系質(zhì)疑。第二，“使用者說”忽略了人工智能的使用人與物權(quán)人相分離的情形，直接將作品的著作權(quán)歸屬到使用者一方顯然不夠嚴(yán)謹(jǐn)。第三，“投資者說”同樣未考慮到人工智能的投資人與物權(quán)人相分離的情形，另外鄰接權(quán)難以解決生成物中人身權(quán)的歸屬問題。第四，“所有者說”忽略了人工智能的用益物權(quán)人對(duì)抗所有人的情形。忽視主體的多元構(gòu)成是上述單一歸屬理論共同的局限。第五，人工智能的獨(dú)創(chuàng)作品流于公共領(lǐng)域，違背知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度鼓勵(lì)創(chuàng)作的基本價(jià)值。

（二）現(xiàn)有的復(fù)雜歸屬上的不足

合作說、必要說、分置說三種復(fù)雜歸屬的觀點(diǎn)，雖然相對(duì)于單一歸屬思路，注意到了歸屬關(guān)系的特殊性，但仍不完足。具體來說，第一，“合作說”以合作來歸屬需要考慮共同創(chuàng)作的合意，無法適用于全部的情形。第二，“必要說”雖然相比于其他單一指向，最接近于對(duì)作者與作品本質(zhì)關(guān)系上的整體性思考，但在目前“必要說”的理論焦點(diǎn)仍局限在舊技術(shù)的語境中。第三，“分置說”在兩權(quán)各自的歸屬上與單一歸屬的邏輯基本無異，有相同的片面性的局限。必須指出的是，“署名權(quán)”體現(xiàn)的是一種人格性的權(quán)利內(nèi)容，前提語境應(yīng)是人工智能享有人格權(quán)，但這與“以人為中心”的法倫理價(jià)值又是矛盾的。

四、全新思路：歸于工具的絕對(duì)支配者

為突破現(xiàn)有觀點(diǎn)的局限，本文擬提出一種全新的思路——?dú)w于工具的絕對(duì)支配者。相對(duì)于以往的解釋路徑，“絕對(duì)支配說”對(duì)現(xiàn)象的分析或有一定的穿透力。

（一）仍立足于現(xiàn)行的法律框架

我國《著作權(quán)法》第11條至第17條規(guī)定的歸屬模式為：以著作權(quán)屬于作者為原則，對(duì)法人作品、職務(wù)作品及委托作品的著作權(quán)歸屬作特殊規(guī)定；同時(shí)又以合同約定為例外[25]。

依此語境，新科技時(shí)代人工智能所衍生的作品，是否同樣適用于這一歸屬的邏輯？對(duì)此本文認(rèn)為，人工智能所衍生的作品，在實(shí)質(zhì)意義上仍未突破現(xiàn)行的歸屬模式。對(duì)于這一結(jié)論的推導(dǎo)，本文將先從對(duì)人工智能創(chuàng)作行為的高度抽象開始。

（二）自動(dòng)化生成作品的行為分析

1.從“自動(dòng)化生產(chǎn)”到“自動(dòng)化創(chuàng)作”

如果能夠抽象出新科技時(shí)代的人工智能自動(dòng)生成作品的行為模型，或許有助于為權(quán)利歸屬問題的準(zhǔn)確解釋提供一定的正當(dāng)性。有觀點(diǎn)把人工智能創(chuàng)作行為類比于孳息[26]，但本文認(rèn)為其行為模型或更接近于生產(chǎn)。工業(yè)的全自動(dòng)化生產(chǎn)環(huán)境中，機(jī)器自動(dòng)化生產(chǎn)產(chǎn)品的過程與人工智能獨(dú)創(chuàng)作品的過程有著模式化的相似（如圖1所示）。

圖1 自動(dòng)化生產(chǎn)行為的抽象模型

由于機(jī)器沒有人格，我們概括評(píng)價(jià)這一生產(chǎn)行為：是由支配機(jī)器的物權(quán)人①基于制造機(jī)器的行為而原始取得物權(quán)，或者因機(jī)器上權(quán)利的移轉(zhuǎn)而取得物權(quán)。生產(chǎn)了衍生物。該物權(quán)人是衍生物的當(dāng)然生產(chǎn)者，原始取得衍生物（產(chǎn)品）的物權(quán)。

作品由人工智能自動(dòng)化生成的行為模型（如圖2 所示），有助于理解間接完成創(chuàng)作行為的物權(quán)/準(zhǔn)物權(quán)（著作權(quán)）的權(quán)利人成為作品作者的邏輯所在。

圖2 人工智能自動(dòng)化創(chuàng)作行為的抽象模型

由于人工智能沒有人格，我們概括評(píng)價(jià)這一創(chuàng)作行為：是由有權(quán)支配人工智能（工具）進(jìn)行創(chuàng)作的人（物權(quán)/著作權(quán)人）①基于研制人工智能原始取得物權(quán)/著作權(quán)，或者因權(quán)利移轉(zhuǎn)取得物權(quán)/著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。本文擬稱其為“支配創(chuàng)作者”。創(chuàng)作了作品。即便人工智能衍生作品過程的內(nèi)在機(jī)理，不同于自然人智力理性的創(chuàng)作過程，亦可基于支配自動(dòng)工具創(chuàng)作的三要素，即作者（人工智能的物權(quán)/著作權(quán)人）具有支配工具（人工智能）來創(chuàng)作的意志、具有支配工具創(chuàng)作的事實(shí)、具有支配工具的權(quán)利基礎(chǔ)（物權(quán)/著作權(quán)），對(duì)直接創(chuàng)作行為中工具被否認(rèn)人格的這一屬性缺失予以覆蓋，包容評(píng)價(jià)“支配創(chuàng)作者”（作者）支配工具間接創(chuàng)作的行為即為作者的創(chuàng)作行為。此時(shí)，人工智能的物權(quán)人或著作權(quán)人（轉(zhuǎn)讓后為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人）是衍生物（作品）的當(dāng)然作者，取得作品的著作權(quán)。

2.從“體力勞動(dòng)替代”到“智力勞動(dòng)替代”

盡管知識(shí)資產(chǎn)有公共性[1]，著作權(quán)排他性弱于物權(quán)，但創(chuàng)作與生產(chǎn)在行為意義上近似。在勞動(dòng)意義上，創(chuàng)作行為（智力勞動(dòng)）與生產(chǎn)行為（體力勞動(dòng)）都是勞動(dòng)。只在成果外觀上，有智力成果（創(chuàng)作行為）與有形產(chǎn)品（生產(chǎn)行為）的不同。該意義上，智力屬性決定著創(chuàng)作與生產(chǎn)的區(qū)分。但這種智力性，只相對(duì)于行為外部而言，亦如體力勞動(dòng)屬性之區(qū)別功能。顯然，在機(jī)器制造與手工制造之間，法律并不區(qū)分體力勞動(dòng)是否實(shí)際存在，把判斷甄別交由商品價(jià)值規(guī)律。

毋庸置疑，應(yīng)然上的自然人必要?jiǎng)趧?dòng)，可以由自動(dòng)化的機(jī)器替代。同理，此時(shí)當(dāng)人工智能自動(dòng)生成物符合自然人智力成果的質(zhì)量（水平）外觀，法律應(yīng)否區(qū)別對(duì)待？本文認(rèn)為，對(duì)于自動(dòng)化生成作品的區(qū)分，應(yīng)交由市場調(diào)節(jié)。法律評(píng)價(jià)上可參照機(jī)器在自動(dòng)化生產(chǎn)中對(duì)物權(quán)人體力勞動(dòng)的替代，允許在自動(dòng)化創(chuàng)作中由自動(dòng)化創(chuàng)作工具（人工智能）對(duì)該工具的物權(quán)人（也可能是著作權(quán)人）智力勞動(dòng)的替代。

3.工具的絕對(duì)支配者為當(dāng)然作者

以“知識(shí)生產(chǎn)”的視角考察——工具的物權(quán)/著作權(quán)人當(dāng)然享有工具衍生物（作品）的著作權(quán)——其正當(dāng)性在于：第一，物權(quán)人（或著作權(quán)人）對(duì)原物的支配有絕對(duì)性。自動(dòng)化創(chuàng)作行為中的三元關(guān)系，在本質(zhì)上與自動(dòng)化生產(chǎn)相同。衍生物沒有超出這種絕對(duì)性支配的射程范圍。第二，人只能作為主體和目的存在，人不能成為客體和手段[11]。即便人工智能有了媲美人的智力，“人造物”仍為物的范疇，而非自然人。基于這一本質(zhì)，物權(quán)人或著作權(quán)人（當(dāng)僅涉及軟件工具時(shí)，則不適用物權(quán)規(guī)則）運(yùn)用人工智能的創(chuàng)作能力自動(dòng)生成的作品，只要客觀上媲美自然人作品，即使不是支配工具創(chuàng)作者的直接智力勞動(dòng)成果，也應(yīng)因其對(duì)客體（人工智能）的絕對(duì)支配性對(duì)該作品享有著作權(quán)。

必須指出，“絕對(duì)支配說”指向的客體僅僅限于物（涵括有體物和無體物）的范疇。依此語境，“絕對(duì)支配說”不得延伸到“他人代寫”及“雇傭作品”的行為上。后者實(shí)際將自然人作為了工具，違反了人的絕對(duì)主體性要求，不符合民法公序良俗的基本原則。

（三）絕對(duì)支配說：權(quán)屬對(duì)象的確定方法

基于上述推理，人工智能獨(dú)創(chuàng)作品（物的衍生物）如果符合作品的客觀性，那么可以概括評(píng)價(jià)自動(dòng)化創(chuàng)作工具（物）的“支配創(chuàng)作者”（符合支配工具創(chuàng)作的三要素）為作品的作者，并按現(xiàn)行的著作權(quán)歸屬模式解決人工智能獨(dú)創(chuàng)作品中人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬。

其中自動(dòng)創(chuàng)作工具的物權(quán)/著作權(quán)的權(quán)利人對(duì)創(chuàng)作的實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)，不應(yīng)只評(píng)價(jià)智力勞動(dòng)，而應(yīng)立足于創(chuàng)作行為的全貌，綜合考察“支配創(chuàng)作人”對(duì)于衍生物（作品）的產(chǎn)生是否起到支配性的決定作用（包括創(chuàng)作意志、支配事實(shí)、支配正當(dāng)性）。

五、結(jié)語

人工智能的產(chǎn)生源于人類全面發(fā)展對(duì)于工具的需求。高度發(fā)展的人工智能即使達(dá)到“強(qiáng)（超強(qiáng)）人工智能”的階段，但在邏輯上始終是“人造物”的范疇。因此，需要透視自動(dòng)化創(chuàng)作中權(quán)屬問題背后的深層邏輯：自然人對(duì)物絕對(duì)支配的“射程”及于衍生物上權(quán)利的取得?！敖^對(duì)支配說”重新解釋了“創(chuàng)作取得”的內(nèi)涵，它以支配性為圓心，銜接起“代寫工具”（人工智能）①此處“工具”只能是物，自然人不能成為工具。當(dāng)然地與“他人代寫”相區(qū)分。直接創(chuàng)作的行為與工具支配者間接創(chuàng)作的行為。它相比于以往的人工智能創(chuàng)作物權(quán)屬問題的解釋路徑更具穿透力，有利于促成人機(jī)交互的高效創(chuàng)作模式，迎來人們高度運(yùn)用人工智能實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作的自動(dòng)化創(chuàng)作時(shí)代。