債務(wù)部分承擔下第三人抵押權(quán)擔保范圍問題研究

閻令江 張超 呂凱

摘 要：債務(wù)的部分承擔下，第三人設(shè)立的抵押權(quán)是否及于轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)，現(xiàn)行法規(guī)范規(guī)定抵押權(quán)不及于轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)，但根據(jù)從屬性，還可以存在另一種制度設(shè)計的可能——及于轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)。經(jīng)濟學視角下，兩種制度設(shè)計哪一種更加促進單一債權(quán)風險的分散，繁榮交易，應(yīng)當對不同制度設(shè)計下主體的成本進行分析以確定更具有效率的制度，從而在經(jīng)濟學世界中檢驗現(xiàn)行實證法規(guī)范的正義屬性。

關(guān)鍵詞：法經(jīng)濟學;債務(wù)承擔;擔保物權(quán);從屬性

中圖分類號：D91? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）06-0070-03

現(xiàn)編寫案例如下：甲借給乙100萬元，由丙在自己的房產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)以擔保甲對乙的債權(quán);現(xiàn)在第三人丁主張承擔20萬的債務(wù)，試問：丙之房產(chǎn)上的抵押權(quán)擔保債權(quán)數(shù)額為100萬或者是80萬？

一、法教義學視角下的解釋

債務(wù)承擔的分類主要有二，一者根據(jù)原債務(wù)人是否脫離分為免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔，后者又稱為債務(wù)加入，傳統(tǒng)民法學將并存的債務(wù)承擔下承擔人和原債務(wù)人之間的關(guān)系認定為連帶之債[1]，學界認為原則上債務(wù)加入成立連帶的債務(wù)關(guān)系，除非當事人雙方有相反的約定[2]?，F(xiàn)行《民法典》第551條第1款規(guī)定了全部或者部分的債務(wù)轉(zhuǎn)移，此種情況下即引申出第二種分類，按照債務(wù)承擔的量分為債務(wù)的部分轉(zhuǎn)移和債務(wù)的全部轉(zhuǎn)移，韓世遠教授認為：就轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)而言，即為免責的債務(wù)承擔[2]626。故在展開法經(jīng)濟學分析之前，須得明確承擔人和原債務(wù)人之間的關(guān)系。筆者傾向于認定為，《民法典》第551條是關(guān)于免責的債務(wù)承擔的規(guī)定，而第552條是關(guān)于并存的債務(wù)承擔的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?51條第1款之規(guī)定，在債權(quán)人同意的情況下，宜認定為轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)而言，是免責的債務(wù)承擔;如債權(quán)人不同意的情況下，應(yīng)當不發(fā)生免責的債務(wù)承擔的法律效果，僅為承擔人和債務(wù)人之間關(guān)于債務(wù)清償后雙方份額的約定，不對雙方之外的第三人發(fā)生效力。

故而就前文所舉案例，丁承擔20萬元的債務(wù)，如假設(shè)債權(quán)人甲同意，則發(fā)生免責的債務(wù)承擔效果;如債權(quán)人甲不同意，因為并存的債務(wù)承擔的合同屬于利益第三人合同，合同成立之要件無須債權(quán)人之同意，故而即使不同意，依據(jù)《民法典》第552條，只需不拒絕即可發(fā)生免責的債務(wù)承擔之法律效果。故而在本案例中，甲明確表示拒絕，則不發(fā)生并存的債務(wù)承擔;如未明確表示拒絕且同意，則發(fā)生免責的債務(wù)承擔;鑒于乙和丁之間未明確約定是何種關(guān)系，故而如未明確表示拒絕亦未明確表示同意，則依據(jù)《民法典》第552條發(fā)生并存的債務(wù)承擔之法律效果。

關(guān)于抵押人丙擔保范圍的問題，《民法典》第391條規(guī)定的是免責的債務(wù)承擔，包括全部和部分債務(wù)的免責承擔，僅在此情況下，抵押人擔保的范圍僅及于債務(wù)轉(zhuǎn)移之后剩下的那部分內(nèi)容[3]。申言之，本案例中，如甲同意，則丙依據(jù)《民法典》第391條僅承擔剩下的80萬元債務(wù)的擔保責任;如甲拒絕，則仍舊擔保100萬元債務(wù)，丁不能介入甲乙丙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;如甲在合理期限內(nèi)不拒絕亦不同意，則發(fā)生并存的債務(wù)承擔，在排除適用《民法典》第391條后丙仍舊承擔100萬元的債務(wù)。

就法教義學而言，在免責的債務(wù)承擔下，乙和丁之間的關(guān)系類似于按份之債。丙的抵押權(quán)應(yīng)當如何自處？依據(jù)高圣平教授的觀點，丁的風險對丙來說是不可預(yù)知的，為保護抵押權(quán)人的利益和意思自治，抵押權(quán)人的擔保范圍不及于轉(zhuǎn)移的那部分債務(wù)[4]。另外，應(yīng)當注意的是，筆者雖然將甲的三種態(tài)度并列，但并不意味著在具體個案中，債權(quán)人可以依據(jù)不同的態(tài)度同時在三種結(jié)果中進行選擇。蓋因乙和丁之間的協(xié)議是擇一確定的，當約定并存的債務(wù)承擔時，會發(fā)生同意和合理期限內(nèi)不拒絕的法律效果是一致的;當約定部分債務(wù)的免責債務(wù)承擔時，只會發(fā)生同意和不同意兩種法律效果。

為簡化經(jīng)濟學分析，僅討論在乙和丁約定債務(wù)的部分承擔，即屬免責的債務(wù)承擔的情況下，債權(quán)人甲同意，則丙之抵押權(quán)擔保范圍為何？現(xiàn)行法規(guī)范下，抵押權(quán)應(yīng)當僅及于剩余的80萬債務(wù);而從貫徹從屬性兼保護承擔人利益的立場，應(yīng)當規(guī)定抵押權(quán)及于100萬的債務(wù)。

二、法經(jīng)濟學分析視角下的解釋

首先，張永健教授認為，經(jīng)濟分析以事前分析為原則，是因為經(jīng)濟學分析須得考慮法律規(guī)則的整體效果[5]23。法經(jīng)濟學分析更加關(guān)注或者說更加鐘情于物權(quán)法制度的個案論證。其次，雖有科斯定理、契約理論以及公共選擇理論等各種經(jīng)濟學分析工具，但以相對保守的態(tài)度而言，本文是一次分析工具的案例實踐，此次實踐并非如同法教義學上的案例分析一般，而是集中在關(guān)于現(xiàn)行一個制度爭議，即使實證法已經(jīng)能給出一份答案，但未必符合法經(jīng)濟學視角下的正義，因此采取大多數(shù)人比較能接受的基于科斯定理的成本效益分析工具：通過分析現(xiàn)行制度是否符合效率原則，確定現(xiàn)行制度的合理性，從而為前述爭議做出理論回應(yīng)。

物權(quán)法經(jīng)濟分析的準繩，第一是規(guī)范層面的科斯定理：為促進效率，法律應(yīng)當致力于降低交易成本與信息成本，以促進交易[5]45;第二是令法律著眼于營造低成本的制度環(huán)境[5]47。同樣地，在法經(jīng)濟學視角下，可按照以下步驟[5]46判斷這一物權(quán)法制度的合理性。

第一步：判斷現(xiàn)行制度下，能否實現(xiàn)制度上的資源配置，即債權(quán)人甲獲得丁的擔保，丁加入甲乙之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。①

第二步：判斷配置目的實現(xiàn)情況下的交易成本和信息成本問題，確定是否符合效率;對于效率的選取，筆者選擇Kaldor-Hicks效率。帕累托效率要求確定性補償，而Kaldor-Hicks效率要求的是受益者有可能補償受害者即可，實際中難以達到帕累托效率。在法律經(jīng)濟學的世界，學者往往將兩者分別視為絕對正義和相對正義的經(jīng)濟學表示[6]。另一方面，帕累托通常只適用于市場經(jīng)濟下的自愿交易，而法定關(guān)系下的權(quán)利很多時候并不能自愿交易，故而以Kaldor-Hicks效率作為效率標準[7]。

就第一步而言，債務(wù)的部分承擔下，制度無論如何設(shè)計，總是要促進抵押權(quán)的設(shè)立，同時通過促進債務(wù)承擔的實踐，分散單一債權(quán)實現(xiàn)的風險和繁榮交易。即要求債務(wù)的部分承擔下抵押權(quán)擔保范圍的制度設(shè)計，應(yīng)當以最終債權(quán)人得向承擔人主張債權(quán)和在未來抵押人仍有意愿提供抵押為配置目的。如前所述，債權(quán)人甲對于一份債權(quán)，增加了一個請求權(quán)行使對象，縱使只能分別請求給付，擔保債務(wù)的責任財產(chǎn)從一個人變成兩個人，收益仍舊可以是變大的。就現(xiàn)行制度而言，抵押人在甲多了一個人作為債務(wù)擔保后，自身之房產(chǎn)被請求實現(xiàn)抵押權(quán)之風險在下降，成本或許在下降。故而無論最終結(jié)果如何，在初步的成本分析下，債權(quán)人有動力接受丁作為債務(wù)人，而丙也有較大可能提供抵押權(quán)，即使可能有丁在抵押權(quán)設(shè)立后承擔連帶債務(wù)。此種制度設(shè)計是有效率的，仍舊能通過市場分散債權(quán)實現(xiàn)的風險。就學理制度而言，抵押人在甲多出一個人作為債務(wù)擔保后，自身房產(chǎn)仍舊擔保總的100萬的債務(wù)，對于債權(quán)人甲而言，優(yōu)勢明顯;對于承擔人丁而言，因為存在對20萬的不動產(chǎn)抵押權(quán)，故而在本制度下存在追償?shù)目赡?，而丙的抵押?quán)擔保范圍本就是100萬，并未超過設(shè)立抵押權(quán)時的擔保范圍。債務(wù)承擔使得100萬的風險被分散，社會總效益是相對增長的，另一方面承擔人的利益將會從丙處得到補償，這一補償是現(xiàn)實的，故而學理制度是符合帕累托效率標準的。

應(yīng)當注意，在現(xiàn)行制度的分析中，成本的分析并不意味著總的成本效益下對于債權(quán)人和抵押權(quán)人均為正的。而不過是基于存在正的可能性，表明即使最終結(jié)果是負的，也不過是低效率的問題，而不是制度本身已經(jīng)導(dǎo)致不能讓單一債權(quán)借由此種路徑分散風險（無效率）。對于學理制度而言，則應(yīng)當一如前述，符合帕累托效率。簡言之，兩項制度均可以完成最終資源的配置，第二步就是要分析兩項制度下各自的制度費用。

就第二步而言，對四個主體的成本做一個分析，表明兩種制度是否能夠讓總社會利益高于總社會成本，符合效率標準。先劃定信息成本，然后再將其他產(chǎn)權(quán)相關(guān)費用作為交易費用，兩者合稱為制度費用[5]30?，F(xiàn)實世界的交易成本只能是正的，除非一人世界。而信息成本則是無論如何都存在的。對于后續(xù)討論，假定交易過程為不完全信息。另外，在兩種制度的比較中，將采取抵押權(quán)實現(xiàn)的立場，力圖在兩項制度存在最大的制度費用的情況下進行比較。

對于債權(quán)人甲而言，他在丁作為債務(wù)人承擔按份債務(wù)關(guān)系前后，付出的信息成本是知曉丁與乙簽訂了這么一份合同，即接受丁的通知。而交易費用而言，無論是談判、訴訟或登記等成本，甲無須主動變更登記，抵押人丙擔保80萬的債務(wù)是基于法律的規(guī)定而不是雙方借助登記進行約定的變更。其交易費用在于權(quán)利實現(xiàn)，而且是實現(xiàn)80萬抵押權(quán)的費用和20萬債權(quán)的費用。對于債務(wù)人乙而言，本身的信息成本主要存在于尋找丁這樣的人。其交易費用則是存在于和丁簽訂合同，通知甲和丙以及被丙追償?shù)某杀荆ǖ盅鹤穬數(shù)馁M用），交易費用的積極降低還在于本身只承擔80萬的債務(wù)。本身登記是不需要變更的，故而對于丙而言，信息成本是被動接受乙和丁簽訂合同。自身的交易費用有兩個，一方面縱使丁承擔按份責任，對于80萬的債務(wù)，其成本并未改變;對于20萬的債務(wù)，由于免除了擔保責任，這部分交易費用直接消失。另一方面在抵押權(quán)實現(xiàn)后，可以通過法定的債權(quán)讓與對乙主張債權(quán)，制度成本主要是100萬的抵押追償費用。對于丁而言，信息成本是對乙的認知。對于交易費用而言，主要是簽訂合同的成本、與甲商洽的成本。由于法規(guī)范分析下，僅承擔20萬元債務(wù)的丁能不能向乙追償，并不在此項制度考慮中，而是需要開啟對下一個權(quán)利實現(xiàn)的經(jīng)濟學分析。對于丁而言，制度成本是沒有的，因為本項制度設(shè)計之時，并不在此考慮丁的追償，故而那種制度幫助分攤了整個債權(quán)實現(xiàn)過程中的部分成本的“善意”僅對丁是不存在的。

以上，可得知對債權(quán)人甲而言，整個的費用是降低的，成本增長是權(quán)利實現(xiàn)的交易費用、信息成本。20萬的債權(quán)對象從一個人轉(zhuǎn)移到另一個人身上，這是最大的成本，但數(shù)量的增加本身被承認是極大地降低了100萬債權(quán)實現(xiàn)的風險，風險本身可以通過對丁的信息搜集而降低，是相對可控的。因此，在交易成本降低、信息成本增加的情況下，應(yīng)當明確甲至少不會更糟，其本身對風險的控制可以更好地降低自身的成本。對于債務(wù)人乙而言，本身只負擔了80萬的債務(wù)，20萬的債務(wù)轉(zhuǎn)移成本不在本制度考慮范疇之中，最大的成本在降低，信息成本具有不確定性，交易成本在降低，信息成本在增加，但總體上，絕對財產(chǎn)的消極增加仍舊可以說是總體成本在降低。丙的情況和乙相似，但比乙更優(yōu)的是，自身的成本不需要在本項制度之外額外付出，這也就是降低自身成本的。對于丁而言，幾乎是實打?qū)嵉馗冻?0萬乃至更多的信息成本和商談等制度費用。丁是本制度下最大的利益受損者。按照Kaldor-Hicks效率，在不具有實證分析的情況下，應(yīng)當簡要考察，整個社會的總收益在于20萬不能實現(xiàn)的風險被丁承擔，風險的分散對甲乙丙都是有利的，丁不能償還20萬和乙不能償還80萬相比于乙不能償付100萬的風險對社會而言，是更加有利的。再進一步考察，受益人甲乙丙能否有補償丁的可能，甲和丙是不可能，而乙要在本項制度之外補償丁。如果以直接突兀的結(jié)論，應(yīng)當說在連續(xù)的市場交易中是可以實現(xiàn)乙對丁的補償?shù)?，不過是20萬乃至利息等;本項制度的視野并不關(guān)注乙對丁的現(xiàn)實補償可能，可以勉強說是能夠具有補償?shù)目赡苄缘?。而且相比于丁承擔連帶債務(wù)，最大的風險在縮小。因此仍舊是符合效率標準的。

一如前述，債權(quán)人甲實現(xiàn)擔保權(quán)，擔保人丙丁各自追償?shù)那闆r下，不同情境下的制度成本有較大差異，而且信息成本也未必相同。最差的情況也即制度費用最高的情況，應(yīng)當是：甲實現(xiàn)丙之上的抵押權(quán)，之后丙向乙和丁追償。

兩種制度下成本最大的情況并不在于權(quán)利實現(xiàn)過程中20萬向誰給付，而是在于擔保實現(xiàn)過程中的費用比較。兩種制度中乙的制度費用是基本一致的;而在學理制度下，丙多承擔了向丁追償20萬的費用，盡管該項交易成本在現(xiàn)行制度轉(zhuǎn)由債權(quán)人承擔，但相對于發(fā)出同意債務(wù)承擔的甲而言，丙追償20萬的信息成本和制度成本是更大的;兩種制度中實現(xiàn)100萬和實現(xiàn)80萬的債權(quán)費用實際上相差不大，均是借助現(xiàn)行抵押權(quán)實現(xiàn)程序。綜上，在學理制度下，丁的20萬向丙給付時，總體的制度費用會更大，而現(xiàn)行制度下，債權(quán)人甲相對于抵押人丙更具有信息成本優(yōu)勢（甲會接收來自丙的通知，尤其是在做出同意的意思表示時，相比于丙僅僅接收通知，向丁追償時信息成本會較低），總體的制度費用也會較低。故而現(xiàn)行制度更優(yōu)。

三、結(jié)論

就法教義學的分析而言，學理制度和現(xiàn)行制度的差異主要在于對抵押權(quán)從屬性的嚴格遵守和對抵押人利益的嚴格保護。但在經(jīng)濟學世界中，仍舊因為甲需要做出同意的意思表示而丙不需要，故而現(xiàn)行制度的總的制度費用更低，也更具有效率。

參考文獻：

[1]史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：753.

[2]韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2018：635.

[3]最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組.中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2020：1014.

[4]高圣平.民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度[J].法學，2020（7）：15.

[5]張永健.物權(quán)法之經(jīng)濟分析：所有權(quán)[M].北京：北京大學出版社，2019.

[6]李杰豪，倪亦孫.“買賣型擔?！钡亩嘣忉屄窂郊捌鋵Ψㄖ沃畣⑹尽诜ń?jīng)濟學范式的分析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2020（3）：47.

[7]史晉川，吳曉露.法經(jīng)濟學：法學和經(jīng)濟學半個世紀的學科交叉和融合發(fā)展[J].財經(jīng)研究，2016，42（10）：54.

①第一步在于驗證是否存在交易成本過大而導(dǎo)致資源的配置并不能實現(xiàn)制度的目的，也即失去效率。

收稿日期：2021-12-07

基金項目：2018年國家社科基金青年項目“新時代社會主義意識形態(tài)凝聚力和引領(lǐng)力提升研究”（18CKS046）;2020年度國家社科基金高校思政課研究專項“建黨百年中華民族共同體意識培育的歷史經(jīng)驗及思想政治教育意義研究”（20VSZ127）的階段性研究成果

作者簡介：閻令江，碩士研究生，從事行政處罰法、行政法理論研究;張超，碩士研究生，從事法學基礎(chǔ)理論、馬克思主義法學研究;呂凱，博士，教授，從事科技法和經(jīng)濟法研究。