負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵害未成年人的刑法規(guī)制

哈明悅

摘 要：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵害未成年人嚴(yán)重違背社會(huì)倫理道德，損害未成年人身心健康，有必要通過(guò)刑法嚴(yán)厲打擊此類行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)本罪，充分體現(xiàn)了加強(qiáng)未成年人保護(hù)的立法精神。為充分實(shí)現(xiàn)立法目的，犯罪主體應(yīng)包括但不限于條文中五類人員，對(duì)“發(fā)生性關(guān)系”亦應(yīng)作出擴(kuò)大解釋，但必須堅(jiān)守解釋的等價(jià)性原則;雖然增設(shè)本罪具有進(jìn)步性，但保護(hù)仍有所缺失;在司法適用中應(yīng)當(dāng)厘清與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，避免出現(xiàn)降格處理的情形。

關(guān)鍵詞：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員;未成年人;發(fā)生性關(guān)系;性同意;強(qiáng)奸罪

一、問(wèn)題之提出

近年來(lái)，媒體報(bào)道的性侵害未成年人案件不斷挑戰(zhàn)民眾的底線，引發(fā)強(qiáng)烈的社會(huì)反響。因此，為回應(yīng)社會(huì)關(guān)于加大未成年人的司法保護(hù)力度的立法呼吁，《刑法修正案（十一）》第二十七條在《刑法》第二百六十三條后新增一條，作為第二百三十六條之一：“對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑;情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

該條款的出臺(tái)使得我國(guó)對(duì)于未成年女性的性權(quán)利保護(hù)更加的完善，筆者將通過(guò)對(duì)該條款進(jìn)一步闡釋，探析其增設(shè)必要性，厘清其構(gòu)成要件及體系地位，以期充分發(fā)揮該條款的刑法規(guī)制作用，使之規(guī)范保護(hù)目的得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。

二、增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪之必要性

一方面，形形色色的傳播媒介使得從前較為私密的未成年性侵案件更多的曝光在公眾視野之下，例如“鮑某某性侵幼女”之類的案件使得輿論壓力愈發(fā)強(qiáng)烈;另一方面，結(jié)合我國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀以及法律規(guī)定現(xiàn)狀來(lái)看，本次增設(shè)新罪對(duì)于完善未成年人保護(hù)也具有十分重要的意義。

（一）社會(huì)性意義

首先，性侵害未成年人案件屢禁不止，且熟人作案占比極高。最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》指出，雖侵害未成年人犯罪數(shù)量下降，但性侵害問(wèn)題仍然突出。2020年檢察機(jī)關(guān)起訴強(qiáng)奸未成年人犯罪15365人、猥褻兒童犯罪5880人、強(qiáng)制猥褻、侮辱未成年人犯罪1461人，同比分別上升19%、14.7%和12.21%。雖然同比增幅明顯降低，但是在嚴(yán)格的疫情防控背景下，該類犯罪仍然上升，暴露出了預(yù)防和懲治性侵害未成年人犯罪工作仍然存在諸多薄弱環(huán)節(jié)[1]。此外，根據(jù)相關(guān)調(diào)查報(bào)告顯示，性侵害未成年人案件以熟人作案為主，其中鄰居占比高達(dá)24.3%，課外輔導(dǎo)老師及學(xué)校老師合計(jì)達(dá)12.9%，親屬以及其他熟人均位居前列[2]?？梢?jiàn)，未成年人極易受到其身邊關(guān)系親密、對(duì)其負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員實(shí)施的性侵害。

其次，性侵害未成年人案件社會(huì)影響極其惡劣，嚴(yán)重違背倫理道德。任何法律的生成都有自己的倫理根基[3]，雖然刑法不必與道德倫理保持完全一致的高度，但倫理對(duì)刑事立法仍然具有指引作用。當(dāng)行為違反倫理時(shí)并不一定構(gòu)成犯罪，但若違反倫理程度越高、越難被社會(huì)所容忍時(shí)，該行為就越可能被作為犯罪處理。未成年人的身體與心理均處于尚未成熟的階段，此時(shí)若采取強(qiáng)制性手段對(duì)其實(shí)施性侵害，必然為社會(huì)所不能容忍，引起輿論嘩然;若是極為親近的、負(fù)有特殊職責(zé)人員通過(guò)濫用其信賴地位對(duì)未成年人實(shí)施性侵害，其社會(huì)影響力更是有增無(wú)減。未成年人自然地認(rèn)為這些負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員是處于保護(hù)者的地位，他們的行為都是出于保護(hù)目的而非傷害目的，這種信任使得未成年人在面對(duì)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的性侵害時(shí)，難以做出合理的反應(yīng)，而傾向于將其理解為愛(ài)護(hù)、親昵的表現(xiàn)。而當(dāng)這種信任關(guān)系遭到破壞時(shí)，對(duì)于未成年人的傷害將是毀滅性的，正如古德所說(shuō)的：“如果沒(méi)有信任，我們認(rèn)為理所當(dāng)然的日常生活必將無(wú)法繼續(xù)?！盵4]這樣的行為被公認(rèn)為已經(jīng)觸犯了社會(huì)的道德底線。

最后，性侵害未成年人案件具有犯罪暗數(shù)高的特點(diǎn)。性侵害犯罪的被害人往往對(duì)于自身遭受的傷害諱莫如深，希望知曉的范圍越小越好，甚至選擇隱瞞受害事實(shí)的也不在少數(shù)，其中未成年女性更是如此。這主要是因?yàn)?，較之其他刑事犯罪被害人，性侵害犯罪的被害人在獲得社會(huì)同情的同時(shí)，也容易被社會(huì)輿論所中傷[5]，使得其難以走出性侵害帶來(lái)的陰影。而負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵害案件則更難以發(fā)現(xiàn)，除上述原因外，還由于行為人與被害人之間的親密關(guān)系，性侵害行為極為隱蔽;家人為維持家庭或生活穩(wěn)定，隱瞞性侵害行為等等原因，使得未成年被害人處于遭受長(zhǎng)期侵害、重復(fù)侵害的危險(xiǎn)之中。

基于上述社會(huì)現(xiàn)狀，增設(shè)本罪并結(jié)合強(qiáng)制報(bào)告制度，能夠更好地對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人員對(duì)未成年人實(shí)施性侵害的行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

（二）法律性意義

從前置法的角度來(lái)看，2020年5月28日，十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法典》將人格權(quán)獨(dú)立成編，充分體現(xiàn)了我國(guó)決心全面保障公民人格尊嚴(yán)與權(quán)益的立法精神。性侵害犯罪的危害不僅在于肉體傷害，更為嚴(yán)重的是對(duì)于被害人人格尊嚴(yán)的貶損?！叭绻ㄖ刃蚓哂心康恼摰奶刭|(zhì)、具有一定目的實(shí)現(xiàn)的手段的特質(zhì)的話，那么法秩序的‘統(tǒng)一性’也就意味著目的論的統(tǒng)一性”[6]。從2015年《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，到如今進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)性侵猥褻類犯罪的制裁，無(wú)一不體現(xiàn)出我國(guó)刑事立法加強(qiáng)對(duì)人格尊嚴(yán)保護(hù)的立法抉擇。此外，就我國(guó)最新修訂的《未成年人保護(hù)法》來(lái)看，尊重未成年人人格尊嚴(yán)、保護(hù)未成年人隱私權(quán)和個(gè)人信息、適應(yīng)未成年人身心健康發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)等原則得到了確立，但要想在實(shí)踐中充分貫徹這些原則，離不開(kāi)更加完善的未成年刑事司法保護(hù)。因此基于最有利于未成年人的原則，為充分保護(hù)未成年人，對(duì)性侵害未成年人犯罪必須嚴(yán)厲打擊、嚴(yán)密法網(wǎng)。

從刑法本身來(lái)看，2013年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見(jiàn)》）。這一意見(jiàn)對(duì)于依法懲治性侵害未成年人犯罪，加大對(duì)未成年人合法權(quán)益的司法保護(hù)力度，具有重要的指導(dǎo)意義[7]。本次《刑法修正案（十一）》增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，是從法律層面對(duì)《性侵意見(jiàn)》給予肯定，也是未成年人刑事司法保護(hù)的一次重大進(jìn)步。在此規(guī)定出臺(tái)之前，與已滿十四周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系并且無(wú)明顯強(qiáng)制措施，同時(shí)未成年女性表現(xiàn)出“同意”的狀態(tài)時(shí)，難以認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。在一些強(qiáng)奸罪的審判過(guò)程中，仍然存在一些傳統(tǒng)的思維定式，要求存在一些強(qiáng)制手段或者要求被害人有明顯的反抗行為，這顯然對(duì)于保護(hù)未成年人相當(dāng)不利。由于這些特殊職責(zé)人員與已滿14周歲未成年女性之間存在明顯的不對(duì)等關(guān)系，未成年女性處于弱勢(shì)地位，不僅僅在體力層面，更大的差距體現(xiàn)在社會(huì)閱歷層面，未成年人對(duì)于性行為的理解能力還不健全。此時(shí)行為人利用這種優(yōu)勢(shì)地位對(duì)被害人進(jìn)行“洗腦”，致使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，欺騙、引誘被害人與其發(fā)生性行為，那么不必“強(qiáng)迫”就能達(dá)到奸淫的目的[8]。而這在我國(guó)清朝時(shí)期的強(qiáng)奸法中亦有體現(xiàn)：“幼女本無(wú)淫心，又易欺易制，雖有和情，亦被其詐欺耳，故雖和，同強(qiáng)奸論?！盵9]

本次增設(shè)新罪足以緩解此種情形，為司法裁判提供了更為明晰的規(guī)范依據(jù)，使被害人不再處于隱性壓迫之下無(wú)法維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)也對(duì)前置法進(jìn)行充分的回應(yīng)并提供更好的保障。

三、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪構(gòu)成要件之解析

對(duì)本罪構(gòu)成要件的探析，都應(yīng)當(dāng)建立在本罪保護(hù)法益的基礎(chǔ)上。有學(xué)者認(rèn)為本罪保護(hù)法益為未成年女性的性自決權(quán)[10]，基于此有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪表明了我國(guó)性同意年齡的提高。此前，根據(jù)刑法第二百三十六條第二款之規(guī)定，只要知道對(duì)方不滿十四周歲，無(wú)論對(duì)方是否同意，與其發(fā)生性關(guān)系都以強(qiáng)奸罪論處。因此，十四周歲被視為我國(guó)的性同意年齡。本次新增負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，規(guī)定負(fù)有特殊職責(zé)的人員與已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性發(fā)生性關(guān)系，也無(wú)須考查被害人同意與否，據(jù)此認(rèn)為我國(guó)性同意年齡已經(jīng)提升到了十六周歲。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者混淆了兩個(gè)不同的問(wèn)題，已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性具有性同意能力，并不代表其所做出的所有性同意，都能使行為人免于定罪處罰。立法者完全可以基于已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性具有性同意能力，但由于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的特殊地位妨害其正常行使性同意能力，因而認(rèn)定負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員相關(guān)行為構(gòu)成犯罪。

對(duì)于本罪提高了性同意年齡的觀點(diǎn)，筆者持否定態(tài)度。對(duì)于本罪保護(hù)法益僅為未成年女性的性自決權(quán)，本文也有所質(zhì)疑。對(duì)于為何已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人確實(shí)自愿與特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪，而自愿與負(fù)有特殊職責(zé)以外的人員發(fā)生性關(guān)系則不構(gòu)成犯罪，性自決權(quán)的觀點(diǎn)無(wú)法給出合理的解釋。以上兩種情形中，未成年女性都自主地行使性自決權(quán)，其性自決權(quán)未受侵害。筆者認(rèn)為，對(duì)于與負(fù)有特殊職責(zé)人員發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成本罪，是因?yàn)殡p方之間關(guān)系特殊，兩者之間的性關(guān)系類似違背社會(huì)倫理，不利于未成年女性正常的健康的性成長(zhǎng)。因此，本罪應(yīng)當(dāng)是保護(hù)法益系未成年女性性自決權(quán)及其在特定關(guān)系中不受妨害的性的健康發(fā)展。

（一）犯罪主體的范圍

本罪系真正的身份犯，若行為人不具有特定身份，就不能構(gòu)成本罪，犯罪主體的規(guī)制范圍將會(huì)影響本罪犯罪圈的廣度。根據(jù)《刑法》第二百三十六條之一的規(guī)定，本罪的犯罪主體為“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”，對(duì)于主體有以下幾部分需要探討。

1. “監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”五種職責(zé)的類型化分析

筆者認(rèn)為，可以根據(jù)五種職責(zé)的意義與內(nèi)涵進(jìn)行劃分，將五種職責(zé)劃分為兩類：

（1）“共同生活型+持續(xù)性”

“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)”職責(zé)多存在于日常的共同生活之中，且一般均應(yīng)持續(xù)一定的時(shí)間。在此種情況下，未成年人沒(méi)有獨(dú)立生活的能力，長(zhǎng)期依靠他人生存，使得未成年人形成了服從的心理慣性，因而易于實(shí)施性侵害行為。

條款中所指之“監(jiān)護(hù)”應(yīng)當(dāng)依照《民法典》的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。《民法典》第二十七條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母;（二）兄、姐;（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。同時(shí)，還對(duì)于監(jiān)護(hù)人的職責(zé)作出規(guī)定，監(jiān)護(hù)人必須保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等;監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。在司法實(shí)踐中，需要結(jié)合具體案例以及民法典相關(guān)規(guī)定來(lái)確定行為人是否屬于負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)人員。

對(duì)于“收養(yǎng)”，民法典設(shè)專章規(guī)定了收養(yǎng)的成立、效力以及解除，但這僅僅包含了符合法定程序具有合法手續(xù)的收養(yǎng)。兒童收養(yǎng)是幫助孤殘疾兒童回歸家庭的一種安置方式，也是兒童保護(hù)的一項(xiàng)基本制度，但在實(shí)踐中，一方面由于收養(yǎng)資格等嚴(yán)格規(guī)定，導(dǎo)致家庭收養(yǎng)呈現(xiàn)逐年下降的趨勢(shì);另一方面由于我國(guó)民間收養(yǎng)的路徑依賴，“事實(shí)收養(yǎng)”普遍存在[11]。這便產(chǎn)生了問(wèn)題，對(duì)于此類缺少法律規(guī)定的事實(shí)收養(yǎng)，是否能夠被包含于本罪的主體范圍之中。筆者認(rèn)為，這種事實(shí)收養(yǎng)行為中，收養(yǎng)人對(duì)于被收養(yǎng)人同樣具有照護(hù)職責(zé)，即便不將其歸入“收養(yǎng)”一類人員之中，根據(jù)相當(dāng)性原則，也能夠納入本罪的犯罪主體范圍之中。事實(shí)收養(yǎng)同樣也符合筆者所提出的“共同生活+持續(xù)性”的特征，被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人之間也產(chǎn)生了與合法收養(yǎng)相同的依賴關(guān)系。綜上所述，此處“收養(yǎng)”應(yīng)理解為包括合法收養(yǎng)與事實(shí)收養(yǎng)。這看似與民法不承認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)相抵牾，但刑法在此處并非為承認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)效力，而是為平等保護(hù)處于事實(shí)收養(yǎng)情況下的未成年人權(quán)益。

條款中所指之“看護(hù)”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為根據(jù)合同或者情誼行為[12]101而形成的對(duì)未成年人負(fù)有照料職責(zé)的人員，例如鄰居、住家保姆等人員①。由于“看護(hù)”并無(wú)前置法明確規(guī)定，也沒(méi)有形成看護(hù)關(guān)系的法定程序，因此可能基于書面合同，也可能基于口頭約定。在具體案例中，由于父母長(zhǎng)期出差，而將被監(jiān)護(hù)人托付給熟悉的鄰居照料的情形也時(shí)有發(fā)生，此時(shí)在鄰居與未成年女性間已經(jīng)存在某種依賴與信任關(guān)系，若鄰居對(duì)被托管的未成年女性實(shí)施性侵害，筆者認(rèn)為這里的鄰居應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為條文中的“負(fù)有看護(hù)職責(zé)人員”。這一例證也符合筆者所做出的“共同生活類+持續(xù)性”的劃分。按照已滿14周歲不滿16周歲未成年女性的心智水平來(lái)看，若僅僅短時(shí)間由熟人照料，并不會(huì)產(chǎn)生依賴心理，因而一般也不會(huì)由于隱性強(qiáng)制而受到性侵害。

（2）“專業(yè)依賴型+斷續(xù)性”

對(duì)于“教育、醫(yī)療”類人員來(lái)說(shuō)，未成年人產(chǎn)生依賴的來(lái)源主要是其專業(yè)性。老師、醫(yī)生等在未成年人眼中具有專業(yè)的權(quán)威性，在學(xué)習(xí)、技能培訓(xùn)、身體健康方面對(duì)未成年人具有重要作用。未成年人對(duì)于權(quán)威具有天然的畏懼心理，因此即使是斷續(xù)性的接觸也足以使其處于難以拒絕的境地。

條文中所指的“教育”主要包括學(xué)校老師、課外輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)老師等。在學(xué)校、教育機(jī)構(gòu)中教師是主體，但是學(xué)校內(nèi)還有其他負(fù)責(zé)勤雜的工作人員，例如行政管理人員、保安人員、保潔人員等，此類人員是否能夠作為負(fù)有特殊職責(zé)的人員呢？對(duì)于這一問(wèn)題，劉艷紅教授認(rèn)為大型教育機(jī)構(gòu)其管理人員僅具有一定的管理義務(wù)，對(duì)這些人員適用本罪可能會(huì)導(dǎo)致懲罰范圍過(guò)大，因此還是應(yīng)當(dāng)秉持限制解釋的立場(chǎng)[13]。筆者同意這一觀點(diǎn)，對(duì)于“教育職責(zé)”所指向的人員還是應(yīng)當(dāng)限制在教師身上。對(duì)于教師以外的工作人員來(lái)說(shuō)，主要是為教學(xué)提供輔助服務(wù)，學(xué)生一般不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生畏懼心理，因此不宜將此類人員也解釋為“負(fù)有教育職責(zé)人員”。

本條款中所指“醫(yī)療”為醫(yī)院等機(jī)構(gòu)中的醫(yī)生、護(hù)士等人員，筆者認(rèn)為對(duì)于“醫(yī)療職責(zé)人員”也應(yīng)當(dāng)加以限縮，僅限于對(duì)未成年人可能實(shí)施醫(yī)療行為的人員，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的其他輔助人員則不在此列，具體原因如同“負(fù)有教育職責(zé)人員”，此處不再贅述。

2. 對(duì)“等”字的理解

在中文語(yǔ)法中，“等”字可分為等內(nèi)“等”（即窮舉）與等外“等”（即列舉未窮盡），對(duì)條文中等的理解將直接影響本罪犯罪主體的認(rèn)定范圍。對(duì)這一問(wèn)題無(wú)非存在兩種觀點(diǎn)，若認(rèn)為此處的“等”為列舉完后的總結(jié)，那么在適用該條款時(shí)，只能根據(jù)法條列明的五種職責(zé)進(jìn)行裁判;而若是認(rèn)為屬于尚未窮盡的情形，那么司法機(jī)關(guān)在適用時(shí)便可以根據(jù)一定的法律解釋規(guī)則，結(jié)合案件的具體情況，對(duì)條文未明示的特殊職責(zé)加以解釋，進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為，對(duì)這里的“等”字應(yīng)當(dāng)作出后一種理解，而不局限于“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療”這五種職責(zé)。

首先，由于本罪趨近于德國(guó)刑法與日本刑法的相關(guān)規(guī)定，因此可以從比較法的視野來(lái)觀察這一問(wèn)題?！兜聡?guó)刑法典》第一百七十四條②所規(guī)定的主體范圍較為廣泛，同樣也可以劃分為“共同生活”以及“專業(yè)權(quán)威”兩類。而日本刑法第一百七十九條條文所規(guī)定的主體范圍較為狹窄，僅規(guī)定了“監(jiān)護(hù)者”這一種身份③。日本刑法這種過(guò)于單一的主體范圍必然無(wú)法滿足司法實(shí)踐的需要，因此只能在適用時(shí)進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將之理解為一種在一定時(shí)間內(nèi)存續(xù)的、事實(shí)上的、依存與被依存或保護(hù)與被保護(hù)的關(guān)系，而不需要關(guān)注于是否具有法律上的監(jiān)護(hù)關(guān)系。因此，直接將我國(guó)刑法條文中的“等”字進(jìn)行開(kāi)放的理解，同時(shí)嚴(yán)守解釋的等價(jià)性原則，防止過(guò)度擴(kuò)大打擊范圍，能夠使本罪的犯罪主體范圍更加恰當(dāng)合理。

其次，從刑法條文本身來(lái)看，若此處僅限于明文規(guī)定的五種職責(zé)人員，那么立法者完全沒(méi)有必要加上“等”字，若直接規(guī)定為“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療職責(zé)的人員”，也絲毫不會(huì)影響條文原意，還能夠減少在適用上的爭(zhēng)議。因此，可以看出立法者使用“等特殊職責(zé)人員”，本意并非將主體局限于上述五類人，而是意圖包括其他特殊主體。罪名，尤其是抽象罪名，對(duì)解釋構(gòu)成要件具有一定程度的指引功能。因此，從本罪的罪名也可以看出，“照護(hù)職責(zé)”是概括詞語(yǔ)，包括但不限于“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，罪名中的這一概括性詞語(yǔ)指引解釋了“等”是表示列舉未完的意思[14]。

最后，作為“等外等”進(jìn)行理解，能夠使條文更具有前瞻性與適應(yīng)性。面對(duì)社會(huì)生活的復(fù)雜多變，僅僅局限于五類人將難以實(shí)現(xiàn)設(shè)立本罪的初衷。社會(huì)生活中不乏此類案例，女孩父母離異，母親重新談了一個(gè)男朋友，對(duì)方已經(jīng)五十多歲。在母親這位男友與其14多歲的女兒熟悉后，多次對(duì)其實(shí)施性侵害。在這個(gè)案件的辦理過(guò)程當(dāng)中，司法機(jī)關(guān)的顧慮就在于，母親與其男友只是戀愛(ài)關(guān)系，并未結(jié)婚或共同生活，無(wú)法滿足五類特殊職責(zé)人員的條件;同時(shí)女孩已經(jīng)年滿十四周歲，母親男友堅(jiān)稱女孩是自愿的[15]。此時(shí)，如果不對(duì)特殊人員作擴(kuò)大解釋，無(wú)法將行為人歸納入五種明文規(guī)定的職責(zé)之列，但顯而易見(jiàn)的是，案例中母親男友的行為已經(jīng)侵害了未成年女性的性自決權(quán)以及其處于特定關(guān)系中不受妨害的性的健康發(fā)展，對(duì)其行為必須進(jìn)行刑法規(guī)制自不待言。從這個(gè)案例可以看出，凡是承擔(dān)照護(hù)職責(zé)的人員、共同生活的家庭成員以及其他對(duì)未成年人而言處于信任、權(quán)威地位的人，濫用這種優(yōu)勢(shì)地位與未成年女性發(fā)生性關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)被此處“等特殊職責(zé)人員”所涵蓋。

（二）犯罪對(duì)象的劃分

本罪的犯罪對(duì)象，條文規(guī)定為“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”。對(duì)此，爭(zhēng)議最大的問(wèn)題就在于，犯罪對(duì)象的范圍過(guò)于狹窄，對(duì)于已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年女性以及未成年男性的保護(hù)存在缺失。

有學(xué)者認(rèn)為，十六至十八周歲被性侵者之所以不適用第二百三十六條之一的規(guī)定，主要是源于民法典將民事行為能力規(guī)定為十六周歲[13]。這一解釋并不具有說(shuō)服力，根據(jù)《民法典》第十三條之規(guī)定十六周歲的未成年人只有以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，才能視為完全民事行為能力人，而絕大多數(shù)還是年滿十八周歲才成為完全民事行為能力人。此外，從上文中提及的德日刑法相關(guān)規(guī)定也可以看出，兩國(guó)都對(duì)于未滿十八周歲者給予保護(hù)，鑒于我國(guó)此類情況現(xiàn)實(shí)存在并且較為常見(jiàn)，將年齡修改為已滿十四周歲不滿十八周歲，能夠?yàn)槲闯赡耆嗽馐艿男郧趾μ峁└鼮橹苋谋Ｗo(hù)。鑒于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的特殊身份，無(wú)須再?gòu)?qiáng)調(diào)其是否明知被害人的年齡，而可以直接推定行為人明知被害人系已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人。

正如上文所提及，本罪犯罪對(duì)象僅規(guī)定為未成年女性顯然存在保護(hù)不平衡的問(wèn)題。從立法論的角度來(lái)看，一方面未成年男性的性健康發(fā)展也同樣值得保護(hù)，另一方面實(shí)踐中此類案件也確實(shí)存在男同性戀者與未成年男性發(fā)生性關(guān)系的情形。例如，最高檢公布的潘德峰案④，以及發(fā)生在黑龍江省大慶市的男教師性侵害男學(xué)生案⑤等，因此本罪條文中的犯罪對(duì)象由“未成年女性”目的性擴(kuò)張為“未成年人”，將其射程范圍擴(kuò)張?jiān)谝?guī)范文義不曾包含的主體之上，對(duì)于這類主體的保護(hù)而言更為適宜。

（三）“發(fā)生性關(guān)系”的認(rèn)定

在我國(guó)刑法性犯罪的條文中，“發(fā)生性關(guān)系”一詞系首次出現(xiàn)，因此無(wú)法通過(guò)體系解釋的視角對(duì)文義進(jìn)行解釋，而只能通過(guò)其他方法探明用語(yǔ)的可能含義。

根據(jù)一般理解，發(fā)生性關(guān)系是指實(shí)施了性行為，而性行為又有廣義與狹義之分。狹義的性行為通常是指以自然型性交為手段滿足性欲的行為;而廣義性行為可以包含所有滿足性欲的外部表現(xiàn)。我國(guó)強(qiáng)奸罪通說(shuō)采取的是狹義的性行為概念，即自然意義上的兩性性器官的交媾[16]。強(qiáng)行和女性發(fā)生性交以外的其他又如女性行的羞恥心的行為，比如強(qiáng)迫女性為自己手淫、口淫等，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪[17]142。在現(xiàn)代社會(huì)中，性行為逐漸與生殖目的相分離，使得性行為不再與男女性器官媾和保持完全映射[18]。例如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，性交不僅包括傳統(tǒng)男女之間的交媾，還涵蓋了肛交、口交以及以物品進(jìn)入性器官、肛門的行為[19]。對(duì)于此類非自然型的性侵行為給被害人帶來(lái)的傷害程度與傳統(tǒng)的自然型性交別無(wú)二致[20]31，應(yīng)當(dāng)納入強(qiáng)奸罪的性交的范疇以內(nèi)以及本罪發(fā)生性關(guān)系的范圍之內(nèi)。此外，隨著社會(huì)性觀念的開(kāi)放程度逐步提高，得出這一結(jié)論并不會(huì)超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。如此擴(kuò)張發(fā)生性關(guān)系的范疇，為將來(lái)平等而全面保護(hù)未成年男性的性權(quán)益提供可能。

同時(shí)，尚應(yīng)當(dāng)考慮本罪的特殊的犯罪對(duì)象。“一個(gè)正確的解釋必須永遠(yuǎn)同時(shí)兼顧原文文字和法律目的。”[21]85而本罪的法律目的充分體現(xiàn)在本罪的犯罪對(duì)象特殊性上。從本罪被害對(duì)象特征來(lái)看，未成年人心智尚未成熟，并且對(duì)負(fù)有特殊職責(zé)的人員具有很強(qiáng)的依賴性，在面對(duì)性侵害時(shí)難以做出合理反應(yīng)，再加上本罪犯罪行為多具有極強(qiáng)的隱蔽性，當(dāng)犯罪行為被發(fā)現(xiàn)時(shí)，危害后果往往已經(jīng)極其嚴(yán)重、達(dá)到了無(wú)法挽回的程度。同時(shí)，隨著社會(huì)的飛速發(fā)展，家教、家庭保姆、家庭醫(yī)生等人員的需求不斷增長(zhǎng)，在這種情況下，未成年人受害的概率也隨之增加。發(fā)生負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵害時(shí)除了受害人本人受到傷害外，這種基于信賴的社會(huì)運(yùn)行模式也會(huì)因此而被動(dòng)搖。有鑒于此，在對(duì)“發(fā)生性關(guān)系”進(jìn)行解釋時(shí)，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)較為寬松。對(duì)于任何方式侵入未成年女性的身體，都會(huì)對(duì)未成年女性的身心健康產(chǎn)生巨大沖擊，損害其性健康發(fā)展。

綜上所述，對(duì)于本罪“發(fā)生性關(guān)系”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行為對(duì)于法益侵害的重大性為條件，基于對(duì)強(qiáng)奸罪的性交行為做擴(kuò)大解釋，將其理解為任何形式侵入未成年女性體內(nèi)的性行為，以期對(duì)未成年女性性權(quán)益實(shí)現(xiàn)更周延的保護(hù)。

四、本罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)分及罪數(shù)問(wèn)題

本罪以《刑法》第二百三十六條之一列于強(qiáng)奸罪之后，探討兩罪名之間的界分有助于減少在司法實(shí)踐中適用混亂的情況。

兩罪之間最主要的區(qū)別即在于主體差異以及客觀方面的區(qū)別，在確定了行為人系負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員的前提下，區(qū)分應(yīng)當(dāng)適用哪一罪名，主要依賴于客觀方面的認(rèn)定。強(qiáng)奸罪要求行為人采取“暴力、脅迫或其他手段”，而本罪條文中并無(wú)手段方面的要求。而這也引出了兩罪之間界分的最大爭(zhēng)議點(diǎn)，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員采用的非暴力手段是否符合強(qiáng)奸罪中的脅迫手段。作為強(qiáng)奸罪手段行為的脅迫手段，是指對(duì)被害女性威脅、恐嚇，如揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇欺騙，利用教養(yǎng)、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無(wú)援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾持、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒[18]140。在2013年發(fā)布的《性侵意見(jiàn)》中也有規(guī)定，將利用優(yōu)勢(shì)地位以及利用被害人孤立無(wú)援的境地認(rèn)定為是強(qiáng)奸罪中的“脅迫”行為。但在本罪的條文中并沒(méi)有沿用《性侵意見(jiàn)》中利用特殊地位的要求，而是僅僅規(guī)定了負(fù)有特殊職責(zé)人員與未成年女性發(fā)生性關(guān)系即構(gòu)成本罪。筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪中的“脅迫”行為應(yīng)當(dāng)是一種顯性脅迫，而本罪中行為人應(yīng)當(dāng)是用隱性脅迫進(jìn)行性侵害。例如，某學(xué)校教師A以談戀愛(ài)為名與學(xué)生多次發(fā)生性關(guān)系、教師B則以不發(fā)生性關(guān)系就讓學(xué)生無(wú)法畢業(yè)威逼學(xué)生與其發(fā)生性關(guān)系。由上例中可以看出，教師B的行為顯然使得學(xué)生產(chǎn)生巨大心理壓力，使得學(xué)生不敢拒絕;而教師A并沒(méi)有明顯的脅迫行為，而是利用學(xué)生對(duì)老師的敬仰或者畏懼以及未成年學(xué)生不成熟的心理狀態(tài)，對(duì)其實(shí)施了性侵害。在本罪出臺(tái)前的司法實(shí)踐中，與已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人發(fā)生性關(guān)系的被告人往往企圖通過(guò)“被害人是自愿的，其沒(méi)有使用任何暴力強(qiáng)迫”這樣的理由來(lái)為自己辯解開(kāi)脫。本罪為了對(duì)未成年女性進(jìn)行特殊保護(hù)，因而不再要求采取任何手段，使得被告人的辯解不再成為能夠脫罪的理由?；谝陨戏治?，在行為人的“脅迫”行為是能夠查明的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪;而當(dāng)“脅迫”處于一種隱性的狀態(tài)、難以查明時(shí)或者未成年被害人確實(shí)表達(dá)了同意時(shí)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成本罪。雖然本罪為進(jìn)一步保護(hù)未成年人性權(quán)益起到了兜底作用，但在具體適用罪名時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)避免由此產(chǎn)生惰性心理，過(guò)度適用兜底條款，進(jìn)而導(dǎo)致打擊不力的情形出現(xiàn)。

《刑法》第二百三十六條之一第二款規(guī)定，“有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，筆者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪屬于交叉關(guān)系的法條競(jìng)合，即A罪構(gòu)成要件是B罪構(gòu)成要件的一部分，但實(shí)施A罪并不必然觸犯B罪，反過(guò)來(lái)也是一樣[22]821。而交叉關(guān)系的法條競(jìng)合應(yīng)當(dāng)遵循“重法優(yōu)于輕法”的適用原則。有學(xué)者指出這里的規(guī)定屬于“假性”的從一重處斷條款[23]97，通過(guò)比較兩罪之法定刑就可以看出，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”就意味著行為人同時(shí)觸犯兩罪名時(shí)應(yīng)當(dāng)按照強(qiáng)奸罪定罪處罰。因此該規(guī)定僅是注意規(guī)定，若不存在第二款之規(guī)定，行為人一行為同時(shí)觸犯兩罪名的情況也應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。若是行為人在很長(zhǎng)一段期間內(nèi)多次實(shí)施了負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為以及強(qiáng)奸行為，那么必然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)施數(shù)罪行為，按照數(shù)罪并罰的規(guī)則進(jìn)行處理。例如，被告人王某某與被害人馬某某（出生于1995年）系繼父女關(guān)系，在2008-2019年長(zhǎng)達(dá)十年間多次對(duì)被害人實(shí)施猥褻、性侵行為、隨著被害人長(zhǎng)大又實(shí)施強(qiáng)奸行為⑥，對(duì)于此種情況按照數(shù)罪并罰進(jìn)行處理自不待言。

五、結(jié)論

《刑法修正案（十一）》增設(shè)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪進(jìn)一步加強(qiáng)了未成年人保護(hù)力度，為此類性侵行為的刑法規(guī)制提供規(guī)范依據(jù)，但若對(duì)于各構(gòu)成要件及條文用語(yǔ)過(guò)度限縮必定會(huì)影響本罪保護(hù)作用之發(fā)揮。在《未成年人保護(hù)法》修訂、全社會(huì)關(guān)注未成年人權(quán)益保護(hù)的背景下，本罪應(yīng)當(dāng)在不違反罪刑法定原則的前提下盡可能周延地保護(hù)未成年人性的健康發(fā)展?；诖耍疚恼J(rèn)為可將本罪犯罪主體分為“共同生活型+持續(xù)性”及“專業(yè)依賴型+斷續(xù)性”，并對(duì)“等”字進(jìn)行目的性擴(kuò)張;犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大為已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人，避免保護(hù)缺失與不均衡的問(wèn)題;“發(fā)生性關(guān)系”亦應(yīng)當(dāng)包含各種形式侵入被害人體內(nèi)之行為。厘清本罪與強(qiáng)奸罪之關(guān)系，使此類性侵行為的規(guī)制更為恰當(dāng)?！缎谭ā纺軌?yàn)槲闯赡耆私⑵鹨坏辣Ｗo(hù)屏障，嚴(yán)懲性侵害未成年人犯罪，但《刑法》卻無(wú)法撫平未成年人身心所受之傷痛。因此，對(duì)于性侵害未成年人問(wèn)題不能僅靠刑事規(guī)制，還需要從根本上預(yù)防此類惡性行為，讓未成年人能夠在陽(yáng)光下健康成長(zhǎng)。

注 釋：

① 此處情誼行為系指民法上不產(chǎn)生拘束力之表示行為，例如鄰居之間的相互幫助，當(dāng)違反這一幫助時(shí)，民法上認(rèn)為不產(chǎn)生合同上的責(zé)任，而依據(jù)侵權(quán)法承擔(dān)責(zé)任;故在此特別說(shuō)明，將其與合同相區(qū)分。

② 《德國(guó)刑法典》第一百七十四條，（1）對(duì)于下列之人實(shí)施或者任其對(duì)己實(shí)施性的行為者，處三月以上五年以下有期徒刑：1.對(duì)于未滿十六歲、為教育、培訓(xùn)或生活照護(hù)而托管于己之人;2.對(duì)未滿十八歲、為教育、培訓(xùn)或生活照護(hù)而托管于己之人，或是對(duì)于職務(wù)或工作領(lǐng)域中未滿十八周歲之下屬，濫用與教育、培訓(xùn)、照護(hù)、職務(wù)或工作關(guān)系相結(jié)合的依賴性;3.對(duì)于自己或配偶、生活伴侶或共同生活在類似婚姻或生活伴侶關(guān)系共同體之人的未滿十八歲之自然或法定血親直系卑親屬。（2）在用以對(duì)未滿十八歲之人教育、培訓(xùn)或生活照護(hù)之機(jī)構(gòu)中……

③ 日本刑法第一百七十九條，對(duì)于未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護(hù)者的影響力乘機(jī)進(jìn)行猥褻行為的，按第一百七十六條（強(qiáng)制猥褻）規(guī)定處罰。對(duì)未滿十八周歲者，利用身為監(jiān)護(hù)者的影響力乘機(jī)進(jìn)行性交等行為的，按第一百七十七條（強(qiáng)制性交等）規(guī)定處罰。

④ 基本案情：被告人潘德峰原系遼寧省沈陽(yáng)市某學(xué)校兼職教師。2015年11月至 2016年4月期間，潘德峰分別將其學(xué)生吳某某（被害人，男，時(shí)年16歲）、趙某某（被害人，男，時(shí)年16歲）、朱某某（被害人，男，時(shí)年16歲）帶至其家中，以不喝酒就是不尊敬老師為名，強(qiáng)行將3名被害人灌醉后留宿，乘被害人睡覺(jué)之際對(duì)3名被害人多次實(shí)施猥褻。

⑤ 基本案情：在2009年10月至2010年8月，李某擔(dān)任黑龍江省大慶市某中學(xué)代課老師兼班主任期間，李某多次對(duì)其教的男學(xué)生進(jìn)行性侵犯，利用學(xué)生對(duì)老師的害怕和畏懼心理，強(qiáng)迫多名13-15歲的男同學(xué)與其進(jìn)行“同性戀”。

⑥ “王東強(qiáng)強(qiáng)奸案”，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市天山區(qū)人民法院，（2020）新0102刑初108號(hào)。

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