摘? ? ? 要：以行政訴訟案件審理模式作為注冊商標無效宣告的救濟程序，不僅無法有效回應(yīng)當事人訴求，還會浪費有限的行政與司法資源。此外，民事侵權(quán)程序與無效宣告二元分立體制易造成當事人乃至公共利益的損失。從行為本質(zhì)來看，商標評審機構(gòu)復審決定符合行政復議的特征，可以繼續(xù)適用行政訴訟，但需擴展司法變更權(quán)的行使范圍。商標評審機構(gòu)裁定屬于行政裁決，應(yīng)當改采民事訴訟救濟途徑。在商標民事侵權(quán)訴訟中，法院可以在個案中直接認定商標有效性，達到一次性化解糾紛的目的。

關(guān)? 鍵? 詞：商標無效宣告;行政訴訟;行政復議;行政裁決;民事訴訟

中圖分類號：D923.43? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2022）06-0119-11

收稿日期：2021-11-19

作者簡介：苗奕凡，南開大學法學院博士研究生，研究方向為行政法學、行政訴訟法學。

基金項目：本文系國家社科基金一般項目“新《行政訴訟法》實施背景下行政訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型研究”的階段性成果，項目編號：18BFX047。

一、問題的提出

我國商標評審制度的雛形肇始于1950年頒布的《商標注冊暫行條例》對于駁回不服的“再審查”與異議審定的“再異議”之規(guī)定。2001年我國加入世界貿(mào)易組織之后，《中華人民共和國商標法》（2001年修正，以下簡稱《商標法》）取消了商標評審機構(gòu)對商標授權(quán)確權(quán)案件的終局決定權(quán)，確立了商標評審行為接受司法審查的原則。注冊商標無效宣告作為商標評審程序的重要類型，其救濟模式是否完善與公民權(quán)利保護息息相關(guān)。2018年12月31日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》（中辦發(fā)[2018]75號，以下簡稱《意見》），明確提出“當事人不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的行政裁決的，在法定期限內(nèi)，既可以以民事爭議的對方當事人為被告提起民事訴訟，也可以對行政裁決行為提起行政訴訟，并申請法院一并解決相關(guān)民事爭議”。[1]隨即，司法部印發(fā)《國務(wù)院部門行政裁決事項基本清單（第一批）》，將注冊商標無效宣告列入行政裁決事項范圍。

依據(jù)《商標法》（2019修正）第四十四條和第四十五條的規(guī)定，注冊商標無效宣告案件包括兩種情況：第一種是商標局負責商標注冊與管理的部門主動宣告無效，商標評審機構(gòu)依被無效宣告當事人申請作出的復審決定;第二種是應(yīng)其他單位個人或者在先權(quán)利人及利害關(guān)系人請求，商標評審機構(gòu)所作的維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定。目前的做法是，對商標評審機構(gòu)作出的復審決定或者裁定一律適用行政訴訟的司法審查模式，但實踐中行政訴訟的審理模式無法準確回應(yīng)當事人的訴求，且循環(huán)訴訟等問題時有發(fā)生。

在學界，對于“如何合理架構(gòu)注冊商標無效宣告案件的救濟模式，使之既符合無效宣告案件本質(zhì)又有利于當事人權(quán)利保護”并未達成共識。有觀點主張針對不同性質(zhì)的商標爭議設(shè)置司法程序，如對商標評審機構(gòu)的復審決定適用行政訴訟模式，對評審機構(gòu)裁定適用民事訴訟模式;[2]也有觀點主張為保障商標權(quán)效力認定的一致性，可以在商標無效宣告行政訴訟中一并對相關(guān)民事侵權(quán)糾紛進行審理，即行政附帶民事訴訟;[3]還有觀點認為，應(yīng)當取消商標局負責商標注冊與管理部門主動宣告商標無效的職能，當事人對注冊商標有效性不服的，可以直接提起民事訴訟。[4]實際上，除了當事人主動開啟注冊商標無效宣告程序，司法實踐中出現(xiàn)的主要情況是在商標民事侵權(quán)案件中，被控侵權(quán)人將注冊商標無效用作抗辯手段從而啟動商標無效宣告程序，這使得法官在審理過程中難免會受到無效宣告程序的掣肘：若中止案件審理等待無效宣告結(jié)果會削減審理效率;若自行判斷商標有效性又可能與商標評審機構(gòu)的評審結(jié)果不一致，從而增加權(quán)利不穩(wěn)定的風險。

筆者認為，就注冊商標無效宣告救濟程序而言，現(xiàn)行的行政訴訟審理模式之所以無法契合當事人的訴訟請求，其主要原因在于對無效宣告評審行為定性不清。無效宣告評審行為的性質(zhì)定性直接決定了后續(xù)救濟制度的選擇，需要在界定評審行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，區(qū)分不同救濟方式。從行為本質(zhì)分析，商標評審機構(gòu)復審決定屬于行政復議性質(zhì)，可以繼續(xù)適用行政訴訟;商標評審機構(gòu)裁定屬于行政裁決性質(zhì)，應(yīng)當改采民事訴訟。若當事人不服商標評審機構(gòu)作出的裁定從而提起民事訴訟，商標民事侵權(quán)案件法官可以考慮將案件合并審理，在侵權(quán)訴訟中直接認定商標有效性，以便一次性化解糾紛解決商標行政裁決領(lǐng)域民行二元程序交織問題。但需注意的是，有效性認定僅具有個案效力。

二、注冊商標無效宣告案件救濟模式之檢討

從注冊商標無效宣告的事由來區(qū)分，可以分為絕對無效事由和相對無效事由（如下圖所示）?！渡虡朔ā罚?019修正）第四十四條規(guī)定了違反相關(guān)禁止性規(guī)定、以不正當手段注冊等絕對無效的情況：第一種情形是商標局負責商標注冊與管理的部門可以主動宣告無效，當事人對其決定不服的，可自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審機構(gòu)申請復審，當事人對商標評審機構(gòu)的決定不服的，可自收到通知之日起30日內(nèi)向法院起訴;第二種情形是其他單位或者個人可以請求商標評審機構(gòu)直接宣告該注冊商標無效，當事人對商標評審機構(gòu)所作裁定不服的可向法院起訴，法院應(yīng)當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。《商標法》（2019修正）第四十五條規(guī)定了損害他人在先權(quán)利、侵犯他人合法權(quán)益等相對無效情況：自商標注冊之日起5年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審機構(gòu)宣告該注冊商標無效。當事人對商標評審機構(gòu)所作裁定不服的，可以向法院起訴，法院應(yīng)當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。以上法條將商標局負責商標注冊與管理的部門主動宣告無效以及商標評審機構(gòu)依申請作出的行為稱作復審決定，將應(yīng)其他單位個人或者在先權(quán)利人及利害關(guān)系人請求以及商標評審機構(gòu)所作的行為稱作裁定。按照立法本意，商標評審機構(gòu)所作的無效宣告決定或者裁定均屬于具體行政行為，當事人應(yīng)當提起行政訴訟。[5]然而，這種不區(qū)分無效宣告決定和裁定一律適用行政訴訟模式的做法在司法實踐中運行起來并不順暢。

（一）無效宣告案件行政訴訟審理模式的弊端

⒈無法真正回應(yīng)當事人的實際訴求。在商標評審行政訴訟案件中，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（2017年修正，以下簡稱《行政訴訟法》）第七十條規(guī)定，法院主要從證據(jù)、依據(jù)、程序、職權(quán)等方面對行政行為的合法性進行審查，如果當事人對商標評審機構(gòu)所作的無效宣告裁定或復審決定不服，只能以商標評審機構(gòu)為被告提起行政訴訟。因而，在案件審理過程中就有可能出現(xiàn)法官未就行政行為的其他合法性事項進行審查，僅憑作出行政行為的程序不合法而作出撤銷并判令被告重新作出行政行為的判決。如此一來，就無法觸及民事主體之間爭議的核心問題——商標權(quán)屬，極易引發(fā)重復訴訟，這樣不僅會加重當事人商標確權(quán)的成本，過長的審查周期還會給其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來不利影響。以“雀巢公司與味事達等公司商標爭議行政糾紛”案為例：雀巢公司向商標評審機構(gòu)申請注冊三維標志商標，在法定爭議期內(nèi)，味事達公司以顯著性不足為由①向商標評審機構(gòu)提出撤銷申請，商標評審機構(gòu)經(jīng)審查對爭議商標予以維持，味事達公司不服提起訴訟，法院認為商標評審機構(gòu)裁定的作出程序存在違法之處，判決撤銷了該裁定②。商標評審機構(gòu)在對審理程序補正后仍然裁定維持該爭議商標，味事達公司不服，再次起訴。法院經(jīng)審理后支持原告請求，判決撤銷商標評審機構(gòu)的裁定，令其重新作出裁定③。宣判后，雀巢公司不服一審判決，而后提起上訴，直至向最高院申請再審并被最終駁回④。本案歷經(jīng)了兩次行政程序、四次司法程序，連續(xù)若干年在商標評審機構(gòu)與法院之間循環(huán)往復亦無法解決當事人之間對商標權(quán)歸屬的實質(zhì)爭議。

⒉浪費有限的行政與司法資源。一方面，“案多人少”。2019年，商標局評審部裁決案件總計33.71萬件，全年共收到一審應(yīng)訴通知14292件，一審應(yīng)訴量占裁決總量的4.2%，[6]而商標評審機構(gòu)僅有65人。[7]行政訴訟的審理模式使得商標評審機構(gòu)在訴訟中成為常設(shè)被告，疲于應(yīng)訴的狀態(tài)也令其難以將有限的行政資源集中用于處理快速增長的評審案件，繼而影響到案件評審的質(zhì)量。另一方面，“循環(huán)訴訟”。在已有商標無效宣告行政訴訟案件中，法官主要是圍繞商標評審機構(gòu)裁定或決定的合法性來進行審理，囿于撤銷訴訟的判決方式，法院只能責令評審機構(gòu)重新作出處理決定。如果評審機構(gòu)重新作出的決定當事人仍然不滿意，可以再次提起撤銷訴訟，這無疑是對司法資源的浪費。

（二）注冊商標無效宣告程序與民事侵權(quán)訴訟程序的交叉

我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域奉行的是民事侵權(quán)程序與無效宣告程序二元分立體制，即商標有效性由商標評審機構(gòu)裁決，商標侵權(quán)案件由法院審理判決。在商標侵權(quán)訴訟案件中，一旦被控侵權(quán)人對商標權(quán)的效力提出質(zhì)疑而向商標評審部門提出無效請求，理論上法院有兩種選擇：一是中止審理。此時法院大多是基于權(quán)力分立的角度考量，司法權(quán)對行政權(quán)給予適當尊重，對事實問題不擅自作出決定。如在“上海易簡極家飾品有限公司與林明愷商標侵權(quán)糾紛上訴案”[上海市高級人民法院民事判決書（2006）滬高民三（知）終字第117號]中，由于在原審開庭后，商標評審機構(gòu)受理了被上訴人的商標爭議裁定申請，故法院中止了案件的審理，待商標評審機構(gòu)對本案爭議商標作出裁定后，法院才恢復審理。然而，中止審理有可能會被惡意競爭者故意用作拖延訴訟的手段，達到打擊對手、使真正的權(quán)利人利益損失的目的。二是不中止審理，直接以商標有效作為審理前提。如在“山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”[山東省高級人民法院民事判決書（2009）魯民三終字第34號]中，原告魯錦公司訴稱：被告鄄城魯錦等公司大量生產(chǎn)、銷售標有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品，侵犯其“魯錦”注冊商標專用權(quán)，而后被告申請撤銷原告已注冊的“魯錦”商標①，國家工商總局商標評審委員會已受理但未作出裁定。法院認為：雖然上訴人鄄城魯錦公司對此商標提出撤銷申請，國家商標局商標評審委員會也已經(jīng)受理，但在商標評審機構(gòu)未做出決定之前，仍應(yīng)確認此兩商標的法律效力。實踐中基于訴訟效率的考慮，不中止審理也是常態(tài)，如在《北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)〈北京市高級人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答〉的通知》（京高法發(fā)[2006]68號）中就規(guī)定“在商標侵權(quán)案件中，若被告提起無效宣告，原則上不中止訴訟”。但問題在于，若日后涉案商標被商標評審機構(gòu)宣告無效，法官卻以商標有效為前提認定被告不侵權(quán)，就會造成同一個商標效力相沖突的局面?？梢?，在商標領(lǐng)域現(xiàn)行的民事侵權(quán)程序與行政無效程序二元分立體制下，法院無論中止審理還是不中止審理，都可能造成當事人乃至公共利益的損失。

三、注冊商標無效宣告行為的性質(zhì)界定

目前，學界對于商標評審機構(gòu)無效宣告復審決定和裁定的性質(zhì)存在爭議：有觀點認為，從我國法律制度架構(gòu)上來看，包括注冊商標無效宣告復審決定和裁定在內(nèi)的商標授權(quán)確權(quán)行為性質(zhì)更偏向于行政審批。[8]還有觀點認為，應(yīng)當區(qū)分不同案件類型對評審行為進行定性，如針對申請人不利的無效宣告決定的復審決定是對商標局審查的商標的再審查，與行政確認更為接近;而商標評審機構(gòu)應(yīng)當事人請求直接對無效宣告案件作出的裁定可定性為行政裁決。[9]筆者認為，應(yīng)當區(qū)分不同類型來界定無效宣告決定和裁定的性質(zhì)。

（一）商標評審機構(gòu)復審決定的行政復議性質(zhì)

⒈復審決定不屬于行政確認和行政審批。有學者將復審決定認定為行政確認，認為在注冊商標無效宣告復審案件中，商標評審機構(gòu)可以直接判斷商標的有效性，而非審查負責商標注冊與管理部門行為的合法性和合理性，因此可將復審行為與負責商標注冊與管理部門的審查行為等同，而審查行為在理論界多被認定為行政確認。[10]實際上，雖然復審決定可以對注冊商標的有效性作出判斷，但商標評審機構(gòu)的行為畢竟不同于負責商標注冊與管理部門的行為。承認商標核準注冊行為的行政確認屬性，并不意味著復審決定也屬于行政確認。復審行為是對商標有效性的二次判斷，是透過負責商標注冊與管理部門的行為來判斷商標有效性，在性質(zhì)上屬于行政復議中變更權(quán)的行使。依照《中華人民共和國行政復議法》（2017修正）第二十八條規(guī)定，當主要事實不清、證據(jù)不足等法定情況出現(xiàn)時，復議機關(guān)可以直接變更原機關(guān)所作的行政行為。司法部于2020年11月公布的《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《行政復議法修訂意見稿》）重新厘定了變更決定與撤銷決定各自的適用情形，更加凸顯了變更決定的地位。依此，當法定情況出現(xiàn)時，商標評審機構(gòu)即可重新判斷商標的有效性，屬于行政復議變更權(quán)的行使。還有學者將復審決定界定為行政審批行為，此觀點亦值得商榷。行政審批并非法定概念，與行政許可是一個相似概念，二者相比，行政審批的外延更大，不僅包含行政許可，還包括行政認可和行政確認。[11]我國商標權(quán)的歷史發(fā)展經(jīng)歷了從“強制注冊制”到“自由注冊制”的轉(zhuǎn)向，[12]即便商標沒有獲得注冊，商品依然可以在市場上流通。無效宣告復審是對商標有效性的判斷，并非是授予申請人某種資格或認可其某種資歷，故其并不符合行政審批的特征。

⒉復審決定符合行政復議特征。《商標法》（2019修正）第四十四條第二款規(guī)定，在當事人違反相關(guān)禁止性規(guī)定、以不正當手段注冊等絕對無效的情況下，對商標局負責商標注冊與管理部門主動作出的注冊商標無效宣告決定不服的，可以向商標評審機構(gòu)申請復審。依此，筆者認為，復審決定屬于行政復議。理由在于：其一，作為復審決定對象的注冊商標無效宣告行為屬于行政行為。從行為特點來看，注冊商標無效宣告行為具有單方意思表示的特點，是在商標管理過程中主動發(fā)現(xiàn)商標具有不符合法律規(guī)定情形下依職權(quán)作出的行為，不受被審查對象意思的拘束。從行為效果來看，依據(jù)《商標法》（2019修正）第四十七條的規(guī)定，無效宣告的法律效果意味著當事人取得的商標專用權(quán)溯及既往地消滅。加之，按照《商標法》（2019修正）第四十六條的規(guī)定，當事人對負責商標注冊與管理部門宣告注冊商標無效的決定不申請復審，其決定才開始生效。雖然在一般情況下行政行為發(fā)生效力的時間點是通知相對人之時，[13]表面上看注冊商標無效宣告決定似乎與行政行為生效的一般時點不同，但實際上可以將其理解為附期限生效的行政行為，生效時間的差異并不否定其行政行為屬性。其二，作為復審決定對象的無效宣告行為與公共利益密切相關(guān)。由于市場的變化性以及商標局負責商標注冊與管理部門在審查工作中的疏漏，客觀上無法期待商標權(quán)之授予與一般行政行為有相同之正確性，因此法律給予商標評審機構(gòu)再審查的機會，以彌補行政機關(guān)的過失，保障商標評審程序的公正，促進自由競爭的市場秩序和經(jīng)濟社會的發(fā)展。根據(jù)《商標法》（2019修正）第四十四條第一款的規(guī)定，當商標注冊屬于違反禁止性規(guī)定、以不正當手段注冊等絕對無效情形的，作為商標局負責商標注冊與管理部門可以主動宣告商標無效。在這些情形中，商標在注冊或使用過程中侵占了公有領(lǐng)域資源，侵犯了公共利益，已經(jīng)超出了商標專用權(quán)的界限，不再屬于私人可支配的領(lǐng)域范圍。其三，商標復審程序具有監(jiān)督負責商標注冊與管理部門無效宣告行為的作用?！吨腥A人民共和國商標法實施條例》（2014修正，以下簡稱《商標法實施條例》）第五十五條規(guī)定：“商標評審委員會審理不服商標局依照商標法第四十四條第一款規(guī)定作出宣告注冊商標無效決定的復審案件，應(yīng)當針對商標局的決定和申請人申請復審的事實、理由及請求進行審理。”依此，在復審程序中商標評審機構(gòu)需要對負責商標注冊與管理部門決定的合法性與合理性進行審理，而非單純審查商標的有效性，這符合行政復議的特征。

（二）商標評審機構(gòu)裁定的行政裁決性質(zhì)

按照《商標法》（2019修正）第四十四條第三款的規(guī)定，其他單位或者個人如果發(fā)現(xiàn)商標注冊違反絕對無效情形的，可以請求商標評審機構(gòu)做出維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定。在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人也可以依據(jù)《商標法》（2019修正）第四十五條請求商標評審機構(gòu)做出宣告該注冊商標無效的裁定。由此，筆者認為，注冊商標無效宣告裁定屬于行政裁決。理由在于：其一，從保護的法益來看，無效宣告裁定涉及的實為當事人之間商標權(quán)的私權(quán)爭議。依據(jù)《商標法》（2019修正）第四十五條列舉的損害他人在先權(quán)利、侵犯他人合法權(quán)益等情形，相關(guān)爭議均發(fā)生在平等民事主體之間。即便是《商標法》（2019修正）第四十四條規(guī)定的絕對無效情形涉及公共利益，也是因為公眾審查制度是依靠個人請求而啟動的，即通過程序設(shè)計將商標權(quán)人與社會公眾的糾紛轉(zhuǎn)化為了私人主體之間的糾紛，公共利益的終極目的是通過對權(quán)利人的保護這一過程實現(xiàn)的。[14]無效宣告裁定針對的是當事人之間的民事權(quán)利爭議，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人一方請求宣告某一注冊商標無效，就相當于質(zhì)疑被申請人所取得的商標專用權(quán)。因而，不論啟動的事由如何，糾紛最終涉及的都是民事主體之間私權(quán)的爭議。其二，從行為性質(zhì)來看，《商標評審規(guī)則》（2014修正）第六條規(guī)定“除本規(guī)則另有規(guī)定外，商標評審委員會審理商標評審案件實行合議制度，由三名以上的單數(shù)商標評審人員組成合議組進行審理。合議組審理案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則?！痹谧陨虡藷o效宣告程序中，商標評審機構(gòu)以中間人身份主持評審，是對當事人民事權(quán)利爭議的裁決，這與法院的審判活動非常接近。而在我國，行政機關(guān)居中解決民事爭議的活動被稱為行政裁決。[15]需要說明的是，行政裁決與行政處罰、行政許可等行政執(zhí)法行為具有本質(zhì)上的不同，是行政機關(guān)以公斷人的角色居中處理民事爭議的行政司法行為①。行政裁決涉及到三方主體，分別是行政機關(guān)和民事糾紛當事人雙方，行政執(zhí)法則僅涉及行政機關(guān)與相對人兩方主體;在行政裁決活動中，行政機關(guān)處于糾紛當事人之外的中立、超然地位，而在行政執(zhí)法中，行政機關(guān)是實體法律關(guān)系中的一方當事人;行政裁決是依當事人申請的行為，行政執(zhí)法則多是行政機關(guān)主動依職權(quán)發(fā)動的行為，具有單方性。[16]其三，從程序設(shè)計來看，無效宣告裁定程序的價值目的是解決糾紛。按照立法本意，商標評審機構(gòu)所做的無效宣告裁定屬于具體行政行為，而將具體行政行為等同于行政執(zhí)法，也是我國普遍存在的一種觀點。[17]然而，根據(jù)《商標法實施條例》（2014修正）第五十四條之規(guī)定，請求宣告注冊商標無效的案件應(yīng)當針對當事人申請和答辯的事實、理由及請求進行審理。據(jù)此，無效宣告裁定案件的審理應(yīng)當圍繞當事人的請求，即審查商標是否具備顯著性、是否損害了他人在先權(quán)利等事實問題，而非審理商標局注冊行為的合法性，是典型的行政裁決行為。其四，從比較法來看，在日本，對于依準司法程序作成的商標無效宣告，相關(guān)法律認為其與一般行政處分不同，具有司法色彩。[18]

四、注冊商標無效宣告案件救濟模式的完善路徑

（一）行政附帶民事訴訟理論與實踐上的障礙

有學者主張在商標無效宣告請求行政訴訟程序中，可以一并對相關(guān)民事爭議進行救濟，這樣有助于商標效力認定的一致性和救濟的及時性。[19]筆者認為，行政附帶民事訴訟的審理模式具有理論與實踐上的障礙，并不適用于商標評審機構(gòu)的復審決定和裁定。首先，行政附帶民事訴訟并不適用于復審決定。復審決定屬于行政復議性質(zhì)，是對商標局負責商標注冊與管理部門主動作出的注冊商標無效宣告決定進行的再審查，并不存在當事人之間的民事爭議，也就不需要附帶的民事訴訟，適用行政訴訟即可救濟當事人權(quán)利。其次，行政附帶民事訴訟并不符合商標評審機構(gòu)裁定的性質(zhì)。商標評審機構(gòu)居中處理當事人之間有關(guān)商標有效性爭議的裁定行為屬于行政裁決性質(zhì)，其與一般的行政執(zhí)法具有顯著不同，是觀念表示行為而非效果意思行為，并不需要行政訴訟來否定行政裁決的效力，應(yīng)當直接適用民事訴訟。最后，行政附帶民事訴訟具有實踐操作的弊端。即便是將商標評審機構(gòu)的裁定理解為行政行為，按照《行政訴訟法》（2017修正）第三十四條之規(guī)定，作為行政訴訟被告的行政主體需要對行政行為的合法性承擔舉證責任，如果行政主體不能提出證據(jù)證明行政行為的合法性，就將面臨行政行為合法性被否認的危險。若對商標評審機構(gòu)裁定的爭議案件適用行政附帶民事訴訟程序，商標評審機構(gòu)在行政訴訟中通過調(diào)查搜集來的用以證明自身行政行為合法性的證據(jù)，就可能成為一方當事人在民事訴訟中有利于己方而對另一方當事人不利的證據(jù)，顯然有違民事公平原則。因此，對于注冊商標無效宣告案件的救濟，應(yīng)針對商標評審機構(gòu)復審決定和裁定的行為屬性構(gòu)建不同的救濟模式，以期既符合各行為的本質(zhì)又有利于糾紛的快速解決。

（二）商標評審機構(gòu)復審決定的救濟應(yīng)采“行政訴訟+司法變更”模式

從《商標法》（2019修正）第四十四條第二款的立法本意看，商標評審機構(gòu)所做的無效宣告決定屬于具體行政行為，當事人應(yīng)當提起行政訴訟。因此，對商標評審機構(gòu)復審決定不服的應(yīng)繼續(xù)適用行政訴訟。為解決行政訴訟模式易引發(fā)循環(huán)訴訟的問題，在商標評審機構(gòu)復審決定的行政訴訟中，可賦予法院相應(yīng)的司法變更權(quán)，使其具有變更相關(guān)復審決定、直接認定商標有效性的權(quán)力。換言之，法官可在行政案件中直接就爭議商標有效性作出判決，而不需要作出撤銷重作的判決。理由在于：其一，賦予法官直接認定商標有效性的權(quán)力有利于商標權(quán)利的保護。在商標確權(quán)司法審查中，司法變更權(quán)的確立可以使法院代替行政機關(guān)行使職權(quán)，改變被訴行政行為的內(nèi)容。[20]在涉及商標評審決定的案件中，判定商標近似、顯著性等都具有較強主觀性，從目前法院對這些問題的審查方式來看，是將其作為事實認定問題來看待的，法官更傾向于以自己的判斷來代替行政機關(guān)的判斷，超越了一般行政行為合法性的審理范疇。[21]如在“四川哦哦超市連鎖管理有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會撤銷復審行政糾紛上訴案”[北京市高級人民法院行政判決書（2013）高行終字第1297號]中，泰國智慧財產(chǎn)廳致函原商標局，認為復審商標的外觀樣式同泰國國旗近似，原商標局遂作出撤銷涉案商標注冊①，當事人不服向商標評審機構(gòu)申請復審，商標評審機構(gòu)維持了原商標局的決定。二審法院在判決理由中認定，涉案商標并未違反相關(guān)法律規(guī)定，仍然有效。其二，賦予法官直接認定商標有效性的權(quán)力有助于節(jié)約司法資源。從訴訟經(jīng)濟的角度分析，盡量避免多余的訴訟步驟或無用的途徑可以減輕法院的負擔。[22]目前，法院雖然可對商標有效性問題進行審理，但無法代為決定，只能作出撤銷判決，將案件發(fā)回商標評審機構(gòu)重審，若當事人仍然不服則只能再次提起行政訴訟。其實，法院在行政訴訟中已經(jīng)對商標有效性做出了自己的判斷，商標評審機構(gòu)在重審過程中也大多是按照法院判決的事實與理由作出與法院所“期待”的判決結(jié)果相同的裁決，并沒有自由裁量的空間。既然這樣，不妨直接賦予法官在案件中對商標有效性的評定權(quán)力，這在最高法院公布的2019年50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例中也有跡可循：在“廈門美柚股份有限公司、國家知識產(chǎn)權(quán)局商標行政管理（商標）再審”[最高人民法院行政判決書（2019）最高法行再240號]案中，法院就超出了再審申請人的訴訟請求，對不良影響事項進行主動審查，在判決理由中明確涉案商標應(yīng)當宣告無效，從而將司法的被動救濟性轉(zhuǎn)化被主動審查性，拓展了行政訴訟的審理范圍，達到了一次性解決糾紛的目的。其三，法院有能力進行商標有效性的判斷。從專業(yè)性上來看，面對專業(yè)性、技術(shù)性強的行政事務(wù)時，尊重行政機關(guān)的首次判斷權(quán)成為法官的明智選擇。[23]但從權(quán)力特性來看，行政處理具有的效力上的先定性、執(zhí)行性一旦被司法審查，其效力也隨之喪失。[24]可見，只要爭議案件被行政機關(guān)處理過，司法機關(guān)對商標有效性進行審理判斷，并不會違反權(quán)力分立原則。實踐中，依照《最高人民法院關(guān)于北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院案件管轄的規(guī)定》（法釋[2014]12號），以商標評審機構(gòu)為被告的行政訴訟，一審均由北京知識產(chǎn)權(quán)法院管轄。這說明，法官在專業(yè)性上完全有能力對商標有效性作出自己的判斷。值得一提的是，目前《行政訴訟法》①僅賦予了法院有限的司法變更權(quán)。擴大行政訴訟合理性審查范圍，賦予法院針對行政機關(guān)合法而不合理的行為行使司法變更權(quán)具有現(xiàn)實必要性。[25]

（三）商標評審機構(gòu)無效宣告裁定的救濟應(yīng)采“民事訴訟”模式

基于商標評審機構(gòu)作出的無效宣告裁定屬于行政裁決的性質(zhì)，若當事人若對無效宣告裁定不服，應(yīng)以對方當事人為被告提起民事訴訟。理由在于：其一，商標爭議的私權(quán)屬性決定了民事訴訟的審理模式。在世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》序言中宣示了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，第42條則明確了成員國應(yīng)向權(quán)利人提供民事訴訟程序的救濟。本來，民事主體之間的民事權(quán)益之爭屬于司法裁判的范圍，由法律將部分屬司法機關(guān)管轄的事項授權(quán)行政機關(guān)處理，是為了保證迅速、有效地處理專業(yè)性、技術(shù)性較強的管理事務(wù)，但并不因此改變爭議事項的民事糾紛性質(zhì)。[26]盡管在我國理論界和實務(wù)界，仍然有觀點認為商標評審機構(gòu)所做的無效宣告裁定屬于具體行政行為，當事人應(yīng)當提起行政訴訟。然而，依據(jù)《商標法》（2019修正）第四十六條之規(guī)定，當事人對商標評審機構(gòu)無效宣告裁定不向人民法院起訴的，裁定始生效。故而，如果當事人提起了民事訴訟，裁定即不生效，也就沒有拘束民事法院的可能性。在商標確權(quán)行政裁定爭議中，行政機關(guān)并非是公共利益的代表人，僅是作為中立一方判斷私法權(quán)利狀況的角色，所以宣告注冊商標無效的裁定只是觀念表示行為而非效果意思行為，并不具有公定力，也就無法拘束民事法庭。[27]可見，適用民事訴訟的審理模式符合商標評審機構(gòu)裁定的行政裁決屬性。其二，民事訴訟的審理模式有利于案件審理效率的提高。民事訴訟的審理模式使得兩造當事人得以當面對爭點問題進行質(zhì)證，有利于案件爭議焦點的發(fā)掘。正因為如此，在《商標法》進行第三次修正的過程中，曾經(jīng)有人建議對無效宣告案件改適民事訴訟，由爭議的雙方當事人作為訴訟當事人，但該建議未能在此次修法中實現(xiàn)。[28] 如果將商標評審機構(gòu)裁定納入行政訴訟，原本居中裁決的商標評審機構(gòu)就需要成為被告，不僅有違其中立的裁決屬性，而且可能出現(xiàn)即使行政訴訟完結(jié)真正需要解決的民事糾紛也并沒有得到解決的現(xiàn)象。[29]而將商標評審機構(gòu)裁定納入民事訴訟，有助于明晰當事人之間的實質(zhì)爭議，達到一次性化解糾紛、節(jié)約有限司法資源的目的。如在“克里斯蒂昂迪奧爾香料公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會”案[北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2016）京73行初3229號]中，原告針對第三人已申請注冊的商標向商標評審機構(gòu)提出無效宣告請求，但商標評審機構(gòu)對訴爭商標予以維持，故提起行政訴訟。法院判決撤銷及重新作出裁定。在該判決發(fā)生法律效力后，商標評審機構(gòu)依法重新組成合議組進行了審理，基本按照法院的判決理由進行重審，對爭議商標予以無效宣告。[30]

（四）民事侵權(quán)訴訟中商標有效性的個案認定

在商標侵權(quán)訴訟案件中，一旦被控侵權(quán)人對商標權(quán)的效力提出質(zhì)疑，向商標評審部門提出無效請求，行政與司法程序之間的協(xié)調(diào)就顯得尤為重要。目前，在民行二元程序交織問題突出的專利領(lǐng)域，已有法規(guī)為涉及專利侵權(quán)糾紛案件的無效宣告案件開辟了優(yōu)先審查通道①。而且，在專利侵權(quán)訴訟中，若權(quán)利人主張的權(quán)利要求被專利復審委員會宣告無效的，司法解釋設(shè)計了“先行裁駁、另行起訴”的制度②。即在專利復審委員會作出宣告專利權(quán)無效的決定后，審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院便可以裁定“駁回起訴”，無需等待行政訴訟的最終結(jié)果，并通過“另行起訴”給權(quán)利人以司法救濟途徑。盡管這些措施有利于提高專利侵權(quán)案件的審理效率，但其都是在“民行二元分立”體系下的小修小補，并不能從根本上解決我國專利商標審理周期長的問題，還需要從立法層面對“民行二元分立”的訴訟架構(gòu)進行改造。商標有效性作為商標侵權(quán)民事案件常用的抗辯手段，往往會阻礙民事案件的審理過程，基于訴訟效率的考慮，司法實踐中法官大多承認商標有效，以此作為審理民事案件的前提。筆者認為，若當事人在民事侵權(quán)訴訟中提出商標有效性的抗辯，需要考察商標評審機構(gòu)是否進行了無效宣告。若權(quán)利狀態(tài)確定，則民事案件法官可以此作為審理依據(jù)，結(jié)合被控侵權(quán)人是否具有主觀惡意進行裁判。如果當事人不服商標評審機構(gòu)作出的裁定而提起民事訴訟，民事侵權(quán)案件法官可以考慮將案件合并審理，在侵權(quán)訴訟中直接認定商標有效性，達到一次性化解糾紛的目的。需要說明的是，囿于全國范圍內(nèi)商標侵權(quán)案件眾多且管轄法院不統(tǒng)一，民事案件中商標有效性的認定應(yīng)當僅具有個案效力。

①根據(jù)《商標法》（2013修正）相關(guān)規(guī)定，該項事由已經(jīng)屬于商標無效宣告的事由。

②詳見北京市第一中級人民法院民事判決書（2010）一中知行初字第3174號。

③詳見北京市第一中級人民法院民事判決書（2012）一中知行初字第269號。

④詳見北京市高級人民法院民事判決書（2012）高行終字第1750號;最高人民法院行政裁定書（2014）知行字第21號。

①注冊商標無效宣告程序在《商標法》（2001修正）中被稱作撤銷程序。

①此處的行政執(zhí)法指行政機關(guān)將法律、法規(guī)適用到具體的人和事，直接影響相對人權(quán)利及義務(wù)的行為。典型代表如行政處罰、行政許可等。參見應(yīng)松年：《行政行為法——中國行政法制建設(shè)的理論與實踐》，人民出版社1993版，第319-340頁。

①根據(jù)《商標法》（2013修正）相關(guān)規(guī)定，該項事由已經(jīng)屬于商標無效宣告的事由。

①《行政訴訟法》（2017修正）第七十七條規(guī)定：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更?！?/p>

①《專利優(yōu)先審查管理辦法》第四條第一款規(guī)定，針對無效宣告案件涉及的專利發(fā)生侵權(quán)糾紛，當事人已請求地方知識產(chǎn)權(quán)局處理、向人民法院起訴或者請求仲裁調(diào)解組織仲裁調(diào)解的無效宣告案件，可以請求優(yōu)先審查。

②《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2020修正）第二條規(guī)定：“權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被國務(wù)院專利行政部門宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴。有證據(jù)證明宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權(quán)利人可以另行起訴。專利權(quán)人另行起訴的，訴訟時效期間從本條第二款所稱行政判決書送達之日起計算?！?/p>

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[30]參見商評字[2016]第0000010910號重審第0000001392號[EB/OL].中國商標網(wǎng)，http：//wssq.sbj.cnipa.gov.cn：9080/tmsve/pingshen_detail.xhtml？appId=e48b4df165d1e0910165d1f4429808cc.

The Improvement for the Relief Model of the Invalidation?of Registered Trademark

Miao Yifan

Abstract：Taking administrative litigation cases as the relief procedure for invalidation of registered trademarks not only fails to effectively respond to the parties'demands，but also wastes limited administrative and judicial resources.In addition，the separation system of infringement and invalidation procedure might cause the loss of the parties and even public interest.From the nature of the behavior，the trademark review decision conforms to the characteristics of administrative reconsideration，so the administrative litigation can continue to be applied，but the modification judgment needs to be expanded.The trademark ruling proceeding fits the characteristic of administrative adjudication and should be remedied by civil litigation.In a trademark civil infringement lawsuit，the court could directly determine the validity of the trademark in a case to achieve the purpose of resolving disputes at one time.

Key words：declaration of invalidation of registered trademarks;administrative litigation;administrative reconsideration;administrative adjudication;civil litigation