〔摘要〕注意義務(wù)是約束公司管理層行為的重要規(guī)范之一，為適應(yīng)現(xiàn)代公司治理的需要，我國公司法應(yīng)當(dāng)在判斷標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù)內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)方面對其進(jìn)行完善改造。具體而言， 須對注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)予以綜合理解：對管理層適用“普通謹(jǐn)慎人”的“一般過失”行為標(biāo)準(zhǔn)，而在司法審查中則運(yùn)用程序合理性的“重大過失”責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，董事會(huì)的職能也應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，增加監(jiān)督職能，擴(kuò)充注意義務(wù)的內(nèi)容至信息審查與合規(guī)內(nèi)控。此外，違反注意義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)不宜過苛，應(yīng)當(dāng)允許通過章程約定、公司支付補(bǔ)償金或者購買責(zé)任保險(xiǎn)等方式對管理層的責(zé)任進(jìn)行限免。

〔關(guān)鍵詞〕注意義務(wù);判斷標(biāo)準(zhǔn);監(jiān)督職能;責(zé)任限免

〔中圖分類號〕D922.29〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2022）04-0048-11

〔作者簡介〕鄭佳寧，中國政法大學(xué)商法研究所教授、博士生導(dǎo)師，北京100088。

〔基金項(xiàng)目〕2020年國家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“目標(biāo)公司管理層信義義務(wù)研究”（20FFXB056）

在現(xiàn)代社會(huì)生活中，專業(yè)分工體系與權(quán)利代理關(guān)系普遍設(shè)立，個(gè)人能力也隨之得到極大拓展，可以選擇將自身事務(wù)交由他人代為辦理從而有效延伸自己生活的可能性范圍。不過，這種擴(kuò)張亦帶來了新的法律問題，即在他人代為處理事務(wù)時(shí)如何實(shí)現(xiàn)法律的控制和約束，以防止他人利用代辦事務(wù)的關(guān)系損害本人的利益。無論是在代理、信托等法律關(guān)系中，還是在本文所討論的公司法律關(guān)系中，將事務(wù)交由他人辦理的事實(shí)狀態(tài)都基于相似的現(xiàn)實(shí)假設(shè)，即對于特定事項(xiàng)本人無法親力親為。因此，憑借對財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制、掌握信息的優(yōu)勢或者專業(yè)能力上的特長等因素，行為人與本人之間容易出現(xiàn)不對稱的關(guān)系，這為維護(hù)本人的利益設(shè)置了困難。從此類法律關(guān)系所要實(shí)現(xiàn)的目的來看，本人并無在事前對代辦事項(xiàng)進(jìn)行審查控制的能力，也沒有對所涉事項(xiàng)內(nèi)容的執(zhí)行細(xì)節(jié)進(jìn)行事先約定的前瞻可能，因此只能“信賴”他人的決策判斷。在缺乏事前審查控制和明確約定的情況下，他人代為行使本人的權(quán)利，卻由本人完全承擔(dān)后果，這種權(quán)利和責(zé)任的不對稱性需要法律規(guī)則進(jìn)行針對性調(diào)整。為此，各個(gè)法律領(lǐng)域普遍采用了相似但并非完全相同的注意義務(wù)，用以在各類法律關(guān)系中維持恰當(dāng)?shù)臋?quán)責(zé)關(guān)系，即施加要求行為人實(shí)施行為時(shí)應(yīng)達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。在公司法領(lǐng)域，管理層與公司、股東之間就存在這種不對稱現(xiàn)象。為了約束組織體內(nèi)部的“委托——代理”問題，公司法要求管理層在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)應(yīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)。迄今為止，我國公司法尚未明確使用“注意義務(wù)”一詞，而是采用“勤勉義務(wù)”予以替代，且并未就該義務(wù)的內(nèi)涵進(jìn)行闡釋，不利于對公司管理層的行為提供相應(yīng)準(zhǔn)則。隨著司法實(shí)踐中公司管理層違反注意義務(wù)的案件數(shù)量增多，公司法上注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及減免事由亟待確立，以免出現(xiàn)司法裁判適用理由不一、責(zé)任承擔(dān)尺度不準(zhǔn)的現(xiàn)象。此處僅舉兩例予以說明。在國研蘭亭融資租賃有限公司與北京國研互通投資管理有限公司、黃占春損害公司利益責(zé)任糾紛案中，法院提出三項(xiàng)違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行為人是否善意，是否已盡普通謹(jǐn)慎人在類似的情形或處于類似地位時(shí)的注意義務(wù)，是否有理由相信行為符合公司最大利益，顯然，該標(biāo)準(zhǔn)為“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初17167號《民事判決書》。然而，在江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院審結(jié)的一起損害股東利益責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)為公司法定代表人、執(zhí)行董事兼經(jīng)理舒某偽造簽名，擅自成立“清算組”并擔(dān)任組長的行為屬于違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，其混淆了忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）的界限。參見王艾：《偽造簽名擅自非法清算 “清算組”成員被判賠償股東百萬》，《人民法院報(bào)》2018年7月13日，第3版。目前，我國《公司法》的修改應(yīng)立足本國國情，依托法學(xué)理論，對現(xiàn)代公司法注意義務(wù)規(guī)范體系的構(gòu)建作出制度回應(yīng)。

一、公司法注意義務(wù)的內(nèi)涵詮釋

注意義務(wù)作為管理層的法定義務(wù)之一，各國公司法都作了相應(yīng)規(guī)定。不同法系、不同國家對其稱謂及內(nèi)涵有不同界定，該義務(wù)在英美法系被稱為“注意義務(wù)”（duty of care），即要求通常審慎之人在類似情況處理其個(gè)人事務(wù)時(shí)應(yīng)盡到的勤勉、謹(jǐn)慎和技能義務(wù)。概言之，注意義務(wù)實(shí)際上是謹(jǐn)慎義務(wù)、技能義務(wù)和勤勉義務(wù)的綜合，即管理層應(yīng)當(dāng)善意地履行對公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能來履行職責(zé)，采取合理措施防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作，否則給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張紅、石一峰：《上市公司董事勤勉義務(wù)的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)》，《東方法學(xué)》2013年第1期。

英美法系一般認(rèn)為，公司法上的注意義務(wù)起源于私法中多種法律關(guān)系的類比借鑒。首先，可以將公司視為財(cái)產(chǎn)的集合，公司的董事、高管負(fù)有管理集合資產(chǎn)的義務(wù)。這種占有、控制并管理他人特定財(cái)產(chǎn)的行為，與財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中的寄托、托管等制度具有相似性，體現(xiàn)出對財(cái)產(chǎn)所負(fù)有的保管、監(jiān)管的功能David Kershaw， The Foundations of AngloAmerican Corporate Fiduciary Law， Cambridge University Press， 2018， p.138.，因此，需要遵守上述法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)保管責(zé)任。其次，隨著法律關(guān)系中事務(wù)復(fù)雜性的提高和代理人主觀自由裁量權(quán)的增加，公司法上的注意義務(wù)能夠借鑒的對象自然也包括了具有此類特點(diǎn)的信托法和代理法Henry Ridgely Horsey， “The Duty of Care Component of the Delaware Business Judgment Rule，”Delaware Journal of Corporate Law，no.19， 1994，pp.971， 973.，這兩種法律關(guān)系同樣體現(xiàn)了他人對于財(cái)產(chǎn)和事務(wù)的管理責(zé)任。再次，除卻在財(cái)產(chǎn)管理和事務(wù)處理中需要負(fù)有的注意義務(wù)之外，公司法注意義務(wù)的借鑒對象還包括侵權(quán)法，因?yàn)榍謾?quán)法在規(guī)范中建立了認(rèn)定行為人主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，可以被借鑒用于判斷公司管理層在決策時(shí)是否具有過失。

早期公司法規(guī)范正是從上述三類法律關(guān)系中汲取了理念和標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了相近似的理性人注意標(biāo)準(zhǔn)，即注意義務(wù)的“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國紐約、賓夕法尼亞、新澤西等幾個(gè)州公司法上的注意義務(wù)，最早可以追溯到1832年的Scott v.Depeyster案。See Scott v.Depeyster， 1 Edw.Ch.513， 513-550 （1832）.在Scott案中，1815年設(shè)立的National Insurance Company的公司秘書侵占了公司資產(chǎn)，股東起訴18名董事沒有有效地監(jiān)督公司秘書，因此違背了注意義務(wù)。在判決中法院提出，“董事只能因?yàn)檫^失（negligence）或欺詐（fraud）才對股東承擔(dān)個(gè)人責(zé)任……而公司董事和高管的身份與受托人是一樣的，與股東的關(guān)系也類似于受托人（trustee）和受益人（cestuis que trust），需要承擔(dān)相同的注意。”也就是說，法官認(rèn)為在這一法律假定下，董事應(yīng)該與受托人承擔(dān)同樣標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)，而根據(jù)信托法，受托人承擔(dān)的是普通注意（ordinary care）的義務(wù)，即普通理性人的謹(jǐn)慎注意。本案中，法院除了以信托法進(jìn)行類比之外，還適用了以公司財(cái)產(chǎn)托付于董事的信賴情景為類比的寄托（bailment）規(guī)則。從法律關(guān)系來看，相較于信托關(guān)系下受托人對信托財(cái)產(chǎn)具有所有權(quán)，公司制下的董事是沒有公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的，這和寄托關(guān)系更為接近。由于董事可以在公司工作中獲得收益，因此法院認(rèn)為，應(yīng)該進(jìn)一步將董事類比為獲取收益的寄托人而非未收取報(bào)酬的寄托人，后者承擔(dān)的是“輕過失（slight neglect）”，而前者則需要承擔(dān)“一般注意（ordinary neglect）”，即“每個(gè)普通理性人照顧自身事務(wù)時(shí)的注意”。在這一標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，法院探討了什么是保險(xiǎn)公司經(jīng)營中的商業(yè)習(xí)慣和商業(yè)實(shí)踐，包括月度董事會(huì)議、保存會(huì)計(jì)賬目記錄、分紅前進(jìn)行調(diào)查等，最終認(rèn)為該案中沒有證據(jù)證明董事沒有履行一個(gè)謹(jǐn)慎的人在處理自身事務(wù)的注意程度來管理公司。

在大陸法系，公司管理層的注意義務(wù)多被稱為公司管理層的“善管義務(wù)”。例如，德國《股份法》第93條規(guī)定，董事會(huì)成員在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡通常及認(rèn)真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人之注意。日本《公司法》第330條則將董事與公司之間的法律關(guān)系界定為民法上的委任關(guān)系，故而董事應(yīng)對公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。善良管理人之注意程度，是指以一般具有相當(dāng)專業(yè)知識經(jīng)驗(yàn)且勤勉負(fù)責(zé)的人，在相同情況下是否能預(yù)見并避免或防止損害結(jié)果之發(fā)生為準(zhǔn)。陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，臺北：元照出版有限公司，2004年，第56—57頁。在具體判定行為人的行為是否達(dá)到該注意程度的過程中，需要將其現(xiàn)實(shí)行為和善良管理人在同一情況下的當(dāng)為行為進(jìn)行比較，來判定行為人是否有過失。然而，管理層與公司之間的關(guān)系并非純粹的民法上的委任關(guān)系，在職權(quán)、報(bào)酬、責(zé)任承擔(dān)上都有商業(yè)交易的特殊之處，應(yīng)由公司法另行規(guī)定。因此，公司法上管理層的注意義務(wù)雖擔(dān)善管義務(wù)之名，但與大陸法系民法上善管義務(wù)的內(nèi)容有很大區(qū)別。之所以存在這樣的差異，源于公司商事活動(dòng)的特殊性：一是商事活動(dòng)所處環(huán)境復(fù)雜，經(jīng)營公司本身面臨著眾多不確定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，具有難以預(yù)見性;二是在商業(yè)活動(dòng)的決策過程、目標(biāo)制定以及計(jì)劃執(zhí)行等環(huán)節(jié)均難以做到盡善盡美，經(jīng)營活動(dòng)所帶來的后果具有不確定性;三是施加法律責(zé)任的時(shí)點(diǎn)在經(jīng)營活動(dòng)發(fā)生之后，要求法院從事后觀點(diǎn)回溯商業(yè)決策在事前的合理性，可能無法客觀評價(jià)商業(yè)決策的質(zhì)量，而是以成敗論英雄。概言之，商事活動(dòng)本身就具有不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，這是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所不能避免的，也非法律安排所能夠制止，片面強(qiáng)求商業(yè)決策的完備性不符合商業(yè)活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)，過于苛刻的注意標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)對公司治理結(jié)構(gòu)的有效運(yùn)作帶來負(fù)面影響，適合的管理層人選會(huì)因擔(dān)心承擔(dān)沉重的法律責(zé)任而對董事一職望而卻步。相對于大陸法系的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，英美法系關(guān)于信義義務(wù)在商業(yè)環(huán)境中的適用更符合現(xiàn)代公司法的發(fā)展。

在我國現(xiàn)行《公司法》第147條中，管理層的信義義務(wù)被規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”涉及注意義務(wù)的部分僅用 “勤勉義務(wù)”的提法作了概括，并沒有對注意義務(wù)的具體內(nèi)容作細(xì)致的規(guī)定。為了填補(bǔ)這一空缺，學(xué)界在比較借鑒的基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充性的闡釋。例如，有學(xué)者認(rèn)為，董事的注意義務(wù)要求董事“須以自己的勤勉、謹(jǐn)慎、經(jīng)驗(yàn)和技能履行其職責(zé)”。施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社，2018年，第418頁。有學(xué)者將董事的注意義務(wù)概述為，董事必須在知情的基礎(chǔ)上作出決策，只要其在決策時(shí)是知情的，并且認(rèn)為這樣做符合公司的最佳利益，即使事后證明該決策是錯(cuò)誤的，董事亦無須因此承擔(dān)賠償責(zé)任。朱錦清：《公司法學(xué)》下，北京：清華大學(xué)出版社，2017年，第61—62頁。還有學(xué)者認(rèn)為，董事的注意義務(wù)為遵守誠信原則，以一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能，為實(shí)現(xiàn)公司利益最大化而努力。趙旭東：《公司法學(xué)》，北京：高等教育出版社，2015年，第314頁。

我國公司法對于注意義務(wù)的規(guī)定過于簡單，“勤勉”一詞大體與英文中的“diligence”相對應(yīng)，這并不足以概括公司法上注意義務(wù)的全部內(nèi)容，尤其是不足以清晰、完整地表達(dá)注意內(nèi)容的范圍和注意程度的標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于“勤勉”含有主動(dòng)、積極的含義，可能會(huì)產(chǎn)生加重標(biāo)準(zhǔn)的誤解，并不完全符合現(xiàn)代公司法框架下對注意義務(wù)的綜合理解?，F(xiàn)代公司法注意義務(wù)的法律功能具有兩面性：一方面，注意義務(wù)需要維持管理層的行為標(biāo)準(zhǔn)，給其提出在經(jīng)營公司中的基本要求，防止其不負(fù)責(zé)任地?fù)p害公司及股東的利益;另一方面，注意義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)必須要認(rèn)識到商業(yè)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性與不可預(yù)測性，為管理層經(jīng)營判斷的自由裁量保留恰當(dāng)空間。在這個(gè)意義上，注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)由行為標(biāo)準(zhǔn)（standards of conduct）和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)（standards of liability）共同組成。行為標(biāo)準(zhǔn)的適用與管理層履行職責(zé)密切相關(guān)，即要求其在知情的基礎(chǔ)上善意地、合理地相信其行為符合公司的最佳利益。實(shí)踐中，由于行為標(biāo)準(zhǔn)的要求過高，不易操作且極易產(chǎn)生責(zé)任過于苛刻的后果，適于法官司法審查的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生，即結(jié)合商業(yè)判斷規(guī)則排除對管理層行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的可能性，適度降低管理層行為的決策風(fēng)險(xiǎn)。

二、公司法注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)代公司法注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，從不同的角度對管理層是否履行注意義務(wù)進(jìn)行判斷。其中，行為標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)普通謹(jǐn)慎人的“一般過失”，劃定了公司管理層在履行職務(wù)時(shí)所應(yīng)達(dá)到的注意義務(wù)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。在理解上，注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)要求董事、高管在履行公司職務(wù)中具有足夠的注意，并在缺乏注意的情況下對職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任。相對應(yīng)地，注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)為 “商業(yè)判斷規(guī)則”（business judgment rule）在注意義務(wù)領(lǐng)域的應(yīng)用，即以 “重大過失”為標(biāo)準(zhǔn)形成注意義務(wù)的程序合理性規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則使管理層違反信義義務(wù)的責(zé)任的追究方式發(fā)生了轉(zhuǎn)變，如欲推翻管理層的職務(wù)行為在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的合理性，必須首先證明其存在缺乏善意、具有利益沖突等違反忠實(shí)義務(wù)的情況，或者證明其決策程序缺乏合理性基礎(chǔ)。商業(yè)判斷規(guī)則將管理層在職務(wù)行為中“過失”的判斷從實(shí)質(zhì)判斷轉(zhuǎn)變?yōu)樾问脚袛?，將司法審查的重點(diǎn)從職務(wù)行為在商業(yè)決策上的合理性轉(zhuǎn)變?yōu)闆Q策程序的充分性，突出了公司管理層對商業(yè)和公司運(yùn)營信息的收集、掌握以及審查的責(zé)任。

（一） “普通謹(jǐn)慎人”的行為標(biāo)準(zhǔn)

1974年美國律師協(xié)會(huì)（ABA）在修訂示范公司法（Model Business Corporation Act）中的董事義務(wù)條款時(shí)，首次對信義義務(wù)的內(nèi)容作了概括規(guī)定，包含的行為規(guī)則內(nèi)容為：（1）善意（in good faith）;（2）以認(rèn)為符合公司利益最大化的方式;（3）以普通謹(jǐn)慎人（ordinarily prudent person）在類似的職務(wù)上、相似的環(huán)境下所具有的注意（care）。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，” Business Lawyer，no.29，1974，pp.947， 949.這一規(guī)則包含了注意義務(wù)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，在總結(jié)各州公司立法與司法判例實(shí)踐的基礎(chǔ)上，將注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)明確為“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)，即“一般過失”標(biāo)準(zhǔn)。首先必須說明的是，對于注意義務(wù)內(nèi)容的表述，美國律師協(xié)會(huì)綜合了各州的成文法規(guī)定，發(fā)現(xiàn)州法普遍以“勤勉（diligence）、注意（care）和技能（skill）”來描述管理層的注意義務(wù)，少數(shù)表述為“勤勉和注意”，同時(shí)也存在“注意和能力”的表述，并不統(tǒng)一。美國律師協(xié)會(huì)認(rèn)為，“勤勉”完全可以涵攝在“注意”的概念之下，而“技能”用于表達(dá)在特定領(lǐng)域具有技術(shù)上勝任的能力，并不屬于董事履行職責(zé)所需要具有的資質(zhì)。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，”pp.947， 953.因此，在示范公司法中，注意義務(wù)在內(nèi)容上去除了“勤勉”和“技能”的表述，僅以“注意”進(jìn)行概括。

以“普通人”而非“商業(yè)人士”或者“專業(yè)人員”作為注意的基準(zhǔn)，這表明美國示范公司法并不認(rèn)為擔(dān)任管理層職務(wù)必須具有特殊的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)或?qū)I(yè)技能，相反，擔(dān)任職務(wù)所需最重要的能力反而是常識、實(shí)踐中的智慧以及決策前充分的信息知情。實(shí)際上，以“普通人”的謹(jǐn)慎程度為標(biāo)準(zhǔn)，與公司商業(yè)經(jīng)營的特殊性并不矛盾，而是反映了商業(yè)實(shí)踐中組建公司管理層的歷史現(xiàn)實(shí)。在公司制度發(fā)展的早期，大量的公司董事并非運(yùn)營公司事務(wù)的專業(yè)人士，他們多數(shù)僅在公司兼職擔(dān)任董事，并不參與公司的日常經(jīng)營，亦不因管理公司而領(lǐng)取大量報(bào)酬，甚至不領(lǐng)取報(bào)酬。這些董事不是負(fù)責(zé)公司具體經(jīng)營的內(nèi)部人，所以對于商業(yè)計(jì)劃、經(jīng)營方針的管理并不需要特殊的專業(yè)才能。因此，基于早期公司的組織實(shí)踐，公司法規(guī)范在能力、技能和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)上對董事并未提出超越一般人的要求，而是以普通人的謹(jǐn)慎作為注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，防止董事以各種借口逃脫管理、監(jiān)督公司的義務(wù)。

“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)在1981年的典型案件Francis v.United Jersey Bank中得到了充分體現(xiàn)。See Francis v.United Jersey Bank， 87 N.J. 15， 15-45 （1981）.在該案中，Pritchard女士和她的兩個(gè)兒子是Pritchard & Baird公司的大股東和董事，該公司是再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)商，屬于專業(yè)金融領(lǐng)域，并持有大量客戶資產(chǎn)。實(shí)際上，她持有的48%公司股權(quán)是在其丈夫過世以后繼承而來，她的兩個(gè)兒子則繼承了另外52%的股份，并在父親去世前幾年便控制了公司經(jīng)營。在1973年丈夫過世后，Pritchard女士也失去了行動(dòng)能力以至于長期臥床且重度酗酒，精神狀況和身體狀態(tài)都存在問題。無論是在丈夫過世前還是過世后，Pritchard女士并不了解也從未參與過公司經(jīng)營，兩個(gè)兒子則從1970年便開始以“借款”為由掏空了公司資產(chǎn)并導(dǎo)致公司破產(chǎn)。法院認(rèn)為，公司董事應(yīng)該承擔(dān)的注意義務(wù)是“普通人的注意（ordinary care）”，但這要求董事對于公司的業(yè)務(wù)至少有一個(gè)基本的了解，不能夠以缺乏履行注意的知識作為借口。Pritchard女士沒有盡到哪怕最基本的注意義務(wù)，因?yàn)樘涂展镜男袨樵谪?cái)務(wù)上非常明顯，不需要特別的專門知識或者注意，僅通過粗略過目財(cái)務(wù)文件就可以認(rèn)識到公司經(jīng)營存在重大問題。據(jù)此，法院認(rèn)為，Pritchard女士并沒有滿足“普通謹(jǐn)慎人”這一最為基本的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該對不履行注意義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

公司管理層的注意義務(wù)和信托法、代理法乃至侵權(quán)法中的“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)具有深刻的淵源，這源于財(cái)產(chǎn)保管、事務(wù)處理等法律關(guān)系中均存在的“他人行為”與“本人利益”之間相似的矛盾，公司治理的“委托-代理”問題正是這一矛盾在組織體中的體現(xiàn)。同時(shí)，作為商業(yè)組織法，公司法并不必然要求公司管理層在履職時(shí)必須掌握超過普通人的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技能;相應(yīng)地，管理層只需要具有基本的商業(yè)常識，當(dāng)然，這一點(diǎn)需要隨著具體案情的變化而進(jìn)行確定，即判斷“相似情景”中普通人的謹(jǐn)慎程度，承擔(dān)“一般過失”責(zé)任，從而將注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步客觀化。

（二）程序合理性的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

無論是委托行使公共權(quán)力還是私人權(quán)力，委托與代理關(guān)系的立足點(diǎn)在于發(fā)揮代理人的專業(yè)能力和特殊才能，這就意味著被委托行使權(quán)力的人才是該領(lǐng)域的專家，這是代理關(guān)系之所以存在的根本原因。因此，無論是委托人還是司法裁判者，客觀上都不具有評價(jià)“專業(yè)行為”的實(shí)際能力，這一理念逐步發(fā)展出公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則的推定性保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，限制了以事后視角對管理層決策是否滿足注意義務(wù)的要求提出質(zhì)疑。因此，在對注意義務(wù)的直接審查存在困難的情況下，立法和司法的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，通過強(qiáng)調(diào)公司管理層履行職務(wù)時(shí)負(fù)有的信息調(diào)查義務(wù)，經(jīng)由商業(yè)判斷規(guī)則的應(yīng)用，形成了以“重大過失”作為判斷注意義務(wù)程序合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

以美國示范公司法為例，其在對公司董事的信義義務(wù)從正面進(jìn)行行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定之后，又以反面列舉的方式規(guī)定了董事承擔(dān)該義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。公司董事并不會(huì)為商業(yè)決策承擔(dān)責(zé)任，除非證明：（1）缺乏善意。（2）董事沒有合理地認(rèn)定決策是為了公司最大利益，或者決策并非在董事合理地認(rèn)為信息足夠充足的條件下做出。（3）決策缺乏客觀性，因?yàn)槎屡c在決策中享有重要利益的人存在親屬、經(jīng)濟(jì)或者商業(yè)聯(lián)系;或者缺乏獨(dú)立性，因?yàn)槎卤辉跊Q策中享有重要利益的人所控制，包括能夠合理推斷這類關(guān)系或者控制將會(huì)影響董事在決策時(shí)不利于公司利益。在上述推斷成立后，董事無法證明自己的決策是合理地為公司最大利益而行動(dòng)。（4）董事持續(xù)性地不能盡到注意義務(wù)監(jiān)督公司的商業(yè)和運(yùn)營，或者在具有重要性的特定事實(shí)和情況可能警示董事應(yīng)采取必要注意進(jìn)行調(diào)查時(shí)未進(jìn)行調(diào)查。（5）董事在交易中獲得了不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益，或者違反了董事與公司、股東公平交易的義務(wù)以及其他實(shí)在法。Model Business Corporation Act §8.30， 8.31（2016）.

根據(jù)上述規(guī)定，在利益沖突等違反忠實(shí)義務(wù)的情況下，管理層當(dāng)然不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。但在注意義務(wù)層面，商業(yè)判斷規(guī)則給予管理層較大的自由裁量范圍，限縮了對商業(yè)決策的實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行事后司法認(rèn)定的空間，僅在董事缺乏調(diào)查審查、無法獲得足夠的信息時(shí)，才從程序性角度認(rèn)定董事決策缺乏合理性基礎(chǔ)，從而間接否定決策本身的合理性。因此，商業(yè)判斷規(guī)則實(shí)際上改變了注意義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，削弱了事后追責(zé)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的可能性。

關(guān)于法院不介入和審查代理權(quán)行使的理念，在英美法系有著深遠(yuǎn)傳統(tǒng)。在該理念進(jìn)入公司法領(lǐng)域之前，善意原則就被廣泛應(yīng)用，信托的受托人、合伙組織的執(zhí)行合伙人、慈善機(jī)構(gòu)的管理人、政府官員等各類權(quán)利代理人的責(zé)任，都可以通過善意進(jìn)行審查。19世紀(jì)以來，公司廣泛采用設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司組織逐步成為新形式的權(quán)利代理關(guān)系。與之相對應(yīng)，傳統(tǒng)權(quán)利代理關(guān)系例如代理、信托、寄托等中的法律理念和制度邏輯逐漸滲透到這種新型法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)之中。因此，對于如何對公司內(nèi)部的代理決策進(jìn)行審查，同樣沿用了典型權(quán)利代理關(guān)系中的善意理念：如果代理行使公司權(quán)利時(shí)出于善意，即使出現(xiàn)了疏漏和錯(cuò)誤，司法亦不應(yīng)該介入審查。例如，有的法官認(rèn)為，“除非董事行為是出于欺詐或不正當(dāng)目的……無論行動(dòng)看上去多么荒唐、怪異，并且這樣不明智的董事是他們（委托人）自己選出來的，只要（董事）行使權(quán)力仍然在契約的范圍內(nèi)，法院就不應(yīng)該介入他們的自由裁量”。Bacon v.Bacon. 55 Vt. 243， 252 （1882）.有的法官還認(rèn)為“董事是受信任的代理人，具有受托人的責(zé)任，但他們擁有較大的自由裁量權(quán)，如果他們行動(dòng)符合誠信，就將免于為錯(cuò)誤決策承擔(dān)責(zé)任。”Re Marzettis Case （1880） 42 L.T.206， 209.因此，除非有證據(jù)證明惡意或者不正當(dāng)目的，否則，法院不愿意介入審查公司內(nèi)部的代理決策。

在18世紀(jì)的英國判例中，對于各類代理行為的司法審查秉持著謙抑理念，僅要求代理人能夠主觀上秉持善意，即能誠實(shí)地相信決策將增進(jìn)委托人的利益。David Kershaw， The Foundations of AngloAmerican Corporate Fiduciary Law， p.24.自19世紀(jì)早期的美國公司法判例開始，美國各地法院往往援引英國判例，同樣延續(xù)了除惡意或者故意欺詐的情形外司法盡量不干涉公司商業(yè)決策的理念。

由于商業(yè)判斷規(guī)則對于“注意”的審查重點(diǎn)在于決策程序和信息收集，特拉華州最高法院在1984年的Aronson v.Lewis案首次明確了決策程序中充分收集信息是決策合理的前提，并歸納了程序性的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在Aronson案中，公司股東訴稱，董事會(huì)成員均由公司的大股東兼CEO選任，而公司與其簽訂了不當(dāng)?shù)墓蛡蚝贤s定了過高的薪酬，從而浪費(fèi)了公司財(cái)產(chǎn)。在該案中，法院否定了商業(yè)判斷規(guī)則的適用，提出“對董事適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提須以充分知情為基礎(chǔ)，善意并且誠實(shí)地相信行為是為了公司的最大利益”。并且，在該案中法院第一次提出應(yīng)該以“重大過失（gross negligence）”為判斷違反商業(yè)判斷規(guī)則的過錯(cuò)狀態(tài)Aronson v. Lewis， 473 A.2d 805， 812-813 （1984）.，這一表述奠定了現(xiàn)代公司法注意義務(wù)的程序合理性的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。在Aronson案之后，在1985年著名的Van Gorkom案中，法院提出“本案不存在欺詐、惡意或自我交易，因此可以推定董事的商業(yè)決策符合善意要求”，但是董事應(yīng)該以充分知情為基礎(chǔ)進(jìn)行商業(yè)決策，這是注意義務(wù)的要求，并且應(yīng)該以重大過失（gross negligence）為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否盡到注意義務(wù)Smith v. Van Gorkom， 488 A.2d 858， 873 （1985）.，如果未能滿足注意義務(wù)的要求，則不能夠獲得商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

程序合理性的“重大過失”標(biāo)準(zhǔn)顯然與普通謹(jǐn)慎人的“一般過失”標(biāo)準(zhǔn)不同，但這并不意味著注意義務(wù)的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)存在矛盾，因?yàn)檫@兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)適用的角度并不一樣：“一般過失”標(biāo)準(zhǔn)是對履行注意義務(wù)的正面表述，適用對象是作為一個(gè)普通理性人，其職務(wù)行為和商業(yè)決策事項(xiàng)本身的合理性;“重大過失”標(biāo)準(zhǔn)是對違反注意義務(wù)的反面表述，適用于商業(yè)判斷規(guī)則下決策程序的合理性，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)并非對行為標(biāo)準(zhǔn)的替代，而是體現(xiàn)為對管理層責(zé)任進(jìn)行司法審查的具體適用。

三、公司法上注意義務(wù)的擴(kuò)張與限免

（一）董事會(huì)的監(jiān)督職能與信息審查

20世紀(jì)30年代，Berle和Means提出公司內(nèi)部“所有者”與“經(jīng)營者”之間存在兩權(quán)分離的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象反映在公司法規(guī)范上即是“股東-董事”之間的信義關(guān)系。股權(quán)分散的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致了公司權(quán)力從股東（所有者）向董事會(huì)（經(jīng)營者）轉(zhuǎn)移，形成了典型的兩權(quán)分離型公司治理結(jié)構(gòu)。隨著現(xiàn)代公司規(guī)模擴(kuò)大、權(quán)力集中以及治理科學(xué)化，商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)一步分化了“經(jīng)營者”的職權(quán)和身份，公司高管逐步獲得了公司日常經(jīng)營管理職權(quán)，甚至反過來控制了董事會(huì)的運(yùn)行，成為了公司的權(quán)力中心。

高管從董事會(huì)中分離存在一個(gè)逐步分化的過程，而公司法規(guī)范也不斷地對這一公司治理中的商業(yè)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行回應(yīng)。早在1945年，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Robert Aaron Gordon在對大型公司的商業(yè)經(jīng)營模式進(jìn)行考察后提出，大型公司的決策絕大多數(shù)都已非董事會(huì)擬定，董事會(huì)參與決策的審批也極為消極，最終審批的功能常由CEO做出，董事只是充當(dāng)顧問的角色而已。Melvin A. Eisenberg， “Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation： Officers， Directors， and Accountants，”California Law Review， no.63， 1975， pp.375-377.哈佛大學(xué)商學(xué)院的Mace教授在1969—1971三年間對75家大中型上市企業(yè)的管理層進(jìn)行了深入調(diào)查，全面且精準(zhǔn)地評估了美國公開公司管理層的運(yùn)行模式。Mace教授認(rèn)為，當(dāng)時(shí)美國公司內(nèi)部董事會(huì)的首要功能已經(jīng)從經(jīng)營管理轉(zhuǎn)變成建議與咨詢，主要為公司總裁的決策提供輔助。而董事會(huì)的另一個(gè)功能則是“儀式性”地充當(dāng)公司治理的監(jiān)督者。Myles L. Mace， “The President and the Board of Directors，”Mar.Apr. Harvard Business Review， no.50， 1972， pp.37-43.由于高管必須按期向董事會(huì)報(bào)告公司的經(jīng)營情況，在制度慣性下，即使董事會(huì)不會(huì)對經(jīng)營狀況進(jìn)行嚴(yán)厲的責(zé)難，仍將迫使高管及其下屬約束自身行為。董事會(huì)作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)存在，雖然不參與公司決策，但是能夠制約事實(shí)上掌握權(quán)力的高管，防止其從事過分的行為，進(jìn)而提供一種“紀(jì)律價(jià)值”。

公司治理結(jié)構(gòu)的分化趨勢最終在20世紀(jì)70年代造成了公司治理結(jié)構(gòu)理念和實(shí)踐的根本變革。由于董事會(huì)在事實(shí)上再也無法承擔(dān)公司的經(jīng)營管理職能，學(xué)界開始呼吁改造董事會(huì)的法律定位，一方面承認(rèn)高管在公司決策中的核心地位，另一方面則需要對高管實(shí)施有效監(jiān)督，將董事會(huì)從“經(jīng)營模式”轉(zhuǎn)換為“監(jiān)督模式”。George W. Dent Jr， “The Revolution in Corporate Governance， the Monitoring Board， and the Directors Duty of Care，”Boston University Law Review，no.61， 1981， pp.623-632.理論上的倡導(dǎo)引發(fā)了立法的跟進(jìn)，1974年特拉華州公司法和示范公司法均修改了董事負(fù)責(zé)經(jīng)營管理公司的條款并沿用至今，將公司事務(wù)“由董事會(huì)處理”修改為“公司的事務(wù)應(yīng)由董事會(huì)處理，或在其指示、監(jiān)督下進(jìn)行”。Model Business Corporation Act § 8.01（b） （2016）.這一董事會(huì)職權(quán)條款的變更實(shí)際上改變了公司內(nèi)部董事、高管的職能定位，以及兩者之間的法定關(guān)系，董事會(huì)的角色從經(jīng)營者變成了監(jiān)督者。

董事會(huì)對于公司經(jīng)營的控制不再體現(xiàn)為對公司管理的直接介入，而是體現(xiàn)為建立一套監(jiān)督、審查的公司內(nèi)部制度，董事的注意義務(wù)需要與這種新型的職責(zé)相對應(yīng)。Eisenberg教授認(rèn)為，注意義務(wù)應(yīng)該包括：（1）董事合理地監(jiān)督公司的商業(yè)行為，并且采取合理行動(dòng)及時(shí)獲悉通過公司監(jiān)督程序和技術(shù)收集并上報(bào)給董事會(huì)的信息;（2）調(diào)查義務(wù)——根據(jù)已獲悉并值得關(guān)注的信息及時(shí)跟進(jìn)調(diào)查;（3）建立一套合理的決策程序;（4）作出合理的決策。Melvin A. Eisenberg， “The Duty of Care of Corporate Directors and Officers，” University of Pittsburgh Law Review， no.51， 1990， pp.945-948.在這種理解下，注意義務(wù)被重構(gòu)為一種組織層級內(nèi)的信息收集與處理責(zé)任。1974年示范公司法對第35節(jié)進(jìn)行修改時(shí)，美國律師協(xié)會(huì)提出了三個(gè)修法目標(biāo)：第一，在示范公司法和其他大多數(shù)公司法一樣明確董事會(huì)不再“經(jīng)營”公司的現(xiàn)實(shí);第二，明確董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)（即上文論述的“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)）;第三，規(guī)定董事信賴公司內(nèi)部傳遞信息的標(biāo)準(zhǔn)。Committee on Corporate Laws， “Changes in the Model Business Corporation Act，”pp.947-948.而第35節(jié)新增加的內(nèi)容正是為了實(shí)現(xiàn)這三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的目標(biāo)。

首先，明確董事會(huì)履行注意義務(wù)需要依賴高管及其下屬雇員等第三者才能夠獲取信息。即添加了董事對公司內(nèi)部信息的信賴標(biāo)準(zhǔn)，允許董事在履行義務(wù)時(shí)，對高管與雇員、律師和會(huì)計(jì)等專業(yè)人員、董事會(huì)下屬委員會(huì)這三類信息來源予以信賴。在復(fù)雜的公司經(jīng)營環(huán)境中，董事的決策必然需要依賴其他人提供的信息，董事合理信賴信息時(shí)并不對這些信息存在的錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任。

其次，董事會(huì)信賴公司內(nèi)部信息以善意與合理為擔(dān)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在善意的要求下，董事如果對相應(yīng)事項(xiàng)已經(jīng)有了認(rèn)知，則不能主張對內(nèi)部信息的合理信賴，同時(shí)董事必須跟進(jìn)該信息，如閱讀相應(yīng)報(bào)告、出席口頭信息傳達(dá)的會(huì)議等;更不能就事前已掌握證據(jù)足以認(rèn)為不應(yīng)信賴的信息主張合理的信賴?？疾於率欠襁_(dá)到了善意與合理的標(biāo)準(zhǔn)，需要滿足的是“普通謹(jǐn)慎人”標(biāo)準(zhǔn)。

最后，董事是否達(dá)到了善意與合理的標(biāo)準(zhǔn)，在于其是否建立并運(yùn)行了一套有效的信息調(diào)查機(jī)制。董事會(huì)的監(jiān)督責(zé)任不止在于對所獲取信息的審查，還需對公司信息的獲取構(gòu)建一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)，才能滿足善意信賴的條件，不能夠以自己不知情為借口逃避管理失當(dāng)?shù)呢?zé)任。

強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)中信息收集與審查的思路，在之后的司法判例中被不斷強(qiáng)調(diào)，形成了董事會(huì)的監(jiān)督責(zé)任。在In re Caremark Intern. Inc.See In re Caremark Intern. Inc. Deriv. Lit.， 698 A.2d 959， 959-972 （Del. Ch. 1996）.一案中，公司因內(nèi)部存在對醫(yī)生進(jìn)行商業(yè)賄賂行為而被處罰，法院認(rèn)為董事、高管沒有建立完善的違法行為內(nèi)控制度，從而導(dǎo)致公司受損失，這未能滿足善意的要求。在該案之前，特拉華州法院在1963年的Graham v. AllisChalmers Mfg. Co.案中，對于董事會(huì)是否“應(yīng)該知道”雇員違反聯(lián)邦反壟斷法這一問題，曾經(jīng)認(rèn)為“在缺乏懷疑的理由時(shí)，董事沒有義務(wù)建立并實(shí)施一個(gè)公司內(nèi)部的間諜系統(tǒng)來搜查他們沒有理由懷疑存在的不當(dāng)行為”。Graham v. AllisChalmers Manufacturing Company， 188 A.2d 125， 130 （1963）.但是這一觀點(diǎn)在In re Caremark案中得到糾正，法院認(rèn)為董事的義務(wù)包括了以善意確保公司的信息和報(bào)告制度的充分、有效，并且法院給出判斷董事的過失標(biāo)準(zhǔn)是“董事會(huì)持續(xù)的或系統(tǒng)性的監(jiān)管缺失——例如確保合理的信息和報(bào)告制度存續(xù)的徹底失敗——導(dǎo)致善意這一責(zé)任的關(guān)鍵要素缺失”。In re Caremark案中提出的善意標(biāo)準(zhǔn)在Stone v.Ritter案See Stone ex rel.Amsouth Bancorporation v.Ritter， 911 A.2d 362， 362-373 （Del. 2006）.中得到進(jìn)一步闡釋。在該案中，AmSouth銀行的股東提起訴訟，認(rèn)為該公司董事未能建立監(jiān)督系統(tǒng)，導(dǎo)致公司違反了聯(lián)邦銀行保密法（Bank Secrecy Act，BSA）和反洗錢法（Antimoneylaundering，AML），因而受到了大額處罰。股東訴稱一個(gè)良好的內(nèi)部監(jiān)督系統(tǒng)應(yīng)該及時(shí)發(fā)現(xiàn)銀行雇員和賬戶被利用實(shí)施了“龐氏詐騙”，而金融行政部門的調(diào)查聲稱“AmSouth銀行的合規(guī)系統(tǒng)缺乏充足的董事會(huì)對經(jīng)理層的監(jiān)督，以合規(guī)監(jiān)管為目的的管理層報(bào)告行動(dòng)存在重大缺陷”。不過，法院沒有支持原告的請求，法院強(qiáng)調(diào)善意是In re Caremark案中承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏善意需要以故意（deliberate）為前提，這與法院對In re Walt Disney Co. Deriv. Litig.案See In re Walt Disney Co. Deriv. Litig.， 906 A.2d 27， 27-75 （Del.2006）.的處理思路一致，即違反善意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是對于自身義務(wù)“明知而忽視”，等同于故意的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）注意義務(wù)的限制與免除

對注意義務(wù)進(jìn)行限制和免除，是公司契約論的一種體現(xiàn)。公司契約論的引入與法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論的崛起直接相關(guān)。契約論首先是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，Jensen和Meckling在1976年發(fā)表了著名的《企業(yè)理論：管理行為、代理成本與所有權(quán)結(jié)構(gòu)》Michael C. Jensen， William H. Meckling， “Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure，”Journal of Financial Economics， no.3， 1976， pp.305-360.一文，建立了交易成本分析與委托代理關(guān)系的理論，將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的交易成本、代理成本概念引入了公司組織規(guī)范的分析之中。在經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)的企業(yè)契約理論中，“契約”并不特指法律意義上的合同，而是以“契約”指代經(jīng)濟(jì)上的行為人之間任何的合意或者義務(wù)。Tamar Frankel，“Fiduciary Duties As Default Rules，”O(jiān)regon Law Review，no.74，1995，p.1209.在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，公司是“合同的連接體（nexus of contracts）”，各利益團(tuán)體可以自行“約定”相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上的利益最大化。而這種“約定”也并非僅限于通過正式談判并訂立的具體合同。因此，公司內(nèi)部的組織規(guī)則可以歸結(jié)為一種市場中經(jīng)濟(jì)因素相互競爭、約束、調(diào)整而實(shí)現(xiàn)的平衡關(guān)系，其正當(dāng)性來源于經(jīng)濟(jì)上的合理性和利益相關(guān)方的認(rèn)同、合意，并不一定需要法律的強(qiáng)制規(guī)定。契約論的規(guī)范性訴求中，首當(dāng)其沖的便是以合意取代法律強(qiáng)制，變公司法的強(qiáng)制規(guī)范為利益主體之間的自主安排。作為信義義務(wù)的一部分，注意義務(wù)原本屬于公司法上的強(qiáng)制規(guī)則，但在公司契約論的邏輯下，強(qiáng)制性的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)并不一定是反映公司各方利益的最優(yōu)安排，應(yīng)該允許公司組織內(nèi)部對注意義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行限制和免除。

在1985年，特拉華州最高法院在著名的Smith v. Van Gorkom案中判決董事需要為批準(zhǔn)接受公司的收購報(bào)價(jià)而承擔(dān)責(zé)任，該判決和后續(xù)一系列判決引發(fā)了公司職業(yè)保險(xiǎn)市場的地震。在該案中，即使要約收購的股價(jià)已經(jīng)存在高達(dá)60%的溢價(jià)，董事仍然被法院判定違反了信義義務(wù)中的注意義務(wù)，原因是決策過程過于草率、匆忙，未能收集足夠的信息，存在重大過失。該案最終以2300萬美元和解，但是全部董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)（D&O Insurance）僅覆蓋了1000萬美元的額度，這導(dǎo)致涉案董事承擔(dān)了巨額的個(gè)人責(zé)任。Smith v.Van Gorkom， 488 A.2d 858， 864-870，880 （1985）.該案判決加深了保險(xiǎn)公司對董事、高管職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)大幅提高的擔(dān)憂，一時(shí)間市場上關(guān)于董事與高管責(zé)任的保險(xiǎn)產(chǎn)品的數(shù)量急劇下降、保費(fèi)額度大幅上升。R. Franklin Ballotti， Mark J. Gentile， “Elimination or Limitation of Director Liability for Delaware Corporations，” Delaware Journal of Corporate Law，no.12，1987，pp.5-6 .特拉華州的公司管理層面臨著缺乏責(zé)任保險(xiǎn)保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，因而出現(xiàn)董事不愿意在該州公司任職，不愿實(shí)施商業(yè)決策等現(xiàn)象。特拉華州歷來重視該州的營商環(huán)境，為了緩解管理層和保險(xiǎn)市場的焦慮，便出臺了相應(yīng)的責(zé)任免除和限制條款，以重新降低董事、高管違反注意義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)特拉華州公司法第102節(jié)第（b）條第（7）款，當(dāng)董事違反信義義務(wù)對公司或者股東造成金錢損失時(shí)，在公司注冊文件中可以特別規(guī)定免除或限制董事責(zé)任的條款，但這類條款不能免除或限制董事的如下責(zé)任：（1）任何違反對公司或股東忠實(shí)義務(wù)的行為;（2）不屬于善意的作為或者不作為，或者涉及故意的不端行為或者明知而違法;（3）違反第174節(jié)的規(guī)定（董事因非法分配股息、非法購買或回購股票所負(fù)的責(zé)任）;（4）董事獲得不正當(dāng)個(gè)人利益的任何交易。Delaware General Corporation Law §102（b） （7） （2020）.該款規(guī)定同樣適用于公司注冊文件中載明的行使或者執(zhí)行權(quán)利、職務(wù)的人，以及被董事會(huì)授權(quán)、課加義務(wù)的人，也就是說，適用于包括高管在內(nèi)的經(jīng)營管理人員。特拉華州公司法第145節(jié)專門規(guī)定了公司對相關(guān)主體的補(bǔ)償規(guī)則，其中，第145節(jié)第（c）條規(guī)定公司現(xiàn)任或者前任董事、高管若在實(shí)體上勝訴，或者為本節(jié)第（a）條和第（b）條所述的任何行為、訴訟或程序進(jìn)行有效辯護(hù)，亦或?yàn)槠渲械娜魏嗡髻r、問題或事項(xiàng)進(jìn)行辯護(hù)，則該主體應(yīng)當(dāng)從公司獲得補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用涉及實(shí)際合理的費(fèi)用，包括律師費(fèi)。Delaware General Corporation Law §145（c） （2020）.特拉華州公司法第145節(jié)第（g）條還規(guī)定了公司有購買董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)的權(quán)利，該種保險(xiǎn)的承保對象為董事、高管、雇員與公司代理人基于身份而承擔(dān)的責(zé)任或上述主體基于職務(wù)行為而造成的責(zé)任。Delaware General Corporation Law §145（g） （2020）.

由此可見，對注意義務(wù)進(jìn)行限制和免除，充分體現(xiàn)了公司契約論的理念，與商業(yè)判斷規(guī)則的精神一脈相承，即避免因個(gè)人責(zé)任過重而挫傷管理層任職的積極性，抑制其在商業(yè)決策中的適當(dāng)冒險(xiǎn)精神，二者共同完善了現(xiàn)代公司法中注意義務(wù)的責(zé)任框架。注意義務(wù)的限制與免除規(guī)則，大體歸納為以下三類：

一是公司章程約定限制或者免除管理層的金錢賠償責(zé)任。該規(guī)則強(qiáng)調(diào)對管理層的保護(hù)需要預(yù)先獲得股東的同意，限制或免除的責(zé)任范圍是管理層因違反注意義務(wù)而須對公司或者股東承擔(dān)的金錢損害賠償責(zé)任，不包括因違反忠實(shí)義務(wù)而產(chǎn)生的金錢損害賠償責(zé)任或者其他非金錢損害賠償責(zé)任。

二是由公司給予管理層法定或者約定的補(bǔ)償金額。法定補(bǔ)償具有強(qiáng)制性，適用于管理層在實(shí)體或在其他方面勝訴的情形，補(bǔ)償費(fèi)用包括律師費(fèi)、判決賠償金額、和解費(fèi)用、罰金等相關(guān)合理費(fèi)用。約定補(bǔ)償則是指公司在法定補(bǔ)償之外，自行采用章程或章程細(xì)則條款、股東會(huì)決議、補(bǔ)償合同等方式對管理層予以補(bǔ)償。

三是由公司為管理層購買董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)。法律允許公司為管理層購買責(zé)任保險(xiǎn)，公司可以自行選擇保險(xiǎn)公司承保并支付相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)用。當(dāng)管理層須承擔(dān)的個(gè)人賠償責(zé)任不適用相關(guān)責(zé)任限制或免除規(guī)則時(shí)，可以從保險(xiǎn)公司獲得一定的賠償。保險(xiǎn)公司的承保范圍主要是因管理層的“不當(dāng)行為”而造成的損失，但是該行為不包括管理層主動(dòng)、故意的不誠實(shí)行為，僅限于其疏忽或冒險(xiǎn)的過失行為。

四、我國《公司法》上注意義務(wù)現(xiàn)代化改造

目前，公司法修改成為完善我國市場經(jīng)濟(jì)法治的重大立法活動(dòng)。不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行《公司法》在公司治理方面的規(guī)定存在缺陷，很多核心問題如公司組織機(jī)構(gòu)的職責(zé)、公司管理層權(quán)力的分離等，并沒有得到良好解決，甚至有些規(guī)定明顯滯后于社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展要求，亟待修法作出全面回應(yīng)。結(jié)合這一背景，對于公司法上的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從厘清義務(wù)內(nèi)涵、明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)化機(jī)構(gòu)職能和完善責(zé)任限免四個(gè)方面進(jìn)行現(xiàn)代化改造，以期構(gòu)建一個(gè)權(quán)責(zé)明晰、權(quán)責(zé)適當(dāng)?shù)墓痉ㄗ⒁饬x務(wù)的規(guī)范體系。

（一）以“注意義務(wù)”替代“勤勉義務(wù)”

目前，我國《公司法》并未明確使用“注意義務(wù)”這一術(shù)語，而是采用“勤勉義務(wù)”的稱謂，《公司法》第147條要求董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程。從文義解釋角度理解，我國《公司法》規(guī)定的勤勉義務(wù)內(nèi)容偏向于遵守法律義務(wù)，而不包含與業(yè)務(wù)執(zhí)行相關(guān)的注意義務(wù)，且沒有考慮行為人的主觀要件。《上市公司章程指引》雖然對勤勉義務(wù)的內(nèi)容作了細(xì)化，列舉了董事履行勤勉義務(wù)的系列具體事項(xiàng)：謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，公平對待所有股東，及時(shí)了解公司經(jīng)營狀況等參見《上市公司章程指引》第98條。，但并未從根本上改變《公司法》規(guī)定的勤勉義務(wù)內(nèi)涵。在當(dāng)前法律規(guī)范體系下，司法實(shí)踐中法官在適用《公司法》規(guī)定的勤勉義務(wù)規(guī)則時(shí)，往往會(huì)同時(shí)強(qiáng)調(diào)公司管理層的守法義務(wù)和注意義務(wù)，或者直接將注意義務(wù)認(rèn)定為勤勉義務(wù)的同義詞或者為該義務(wù)內(nèi)涵的具體體現(xiàn)。例如，在北京妙鼎礦泉水有限公司訴王東春損害公司利益案中，法院認(rèn)為公司高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，誠信地履行對公司的職責(zé)，盡到普通人在類似情況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。參見北京市門頭溝區(qū)人民法院（2009）門民初字第4號《民事判決書》。又如，在上海川流機(jī)電專用設(shè)備有限公司訴李鑫華高級管理人員損害公司利益賠償案中，法院提出董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員行使職權(quán)、作出決策時(shí)，必須以公司利益為標(biāo)準(zhǔn)，不得有疏忽大意或者重大過失，以適當(dāng)?shù)姆绞奖M合理的謹(jǐn)慎和注意義務(wù)，履行自己的職責(zé)。參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三商終字第969號《民事判決書》。再如，在陳春華等與吳小虎公司董事?lián)p害公司利益賠償糾紛上訴案中，法院明確闡述勤勉義務(wù)，又稱善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信地履行對公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。參見浙江省高級人民法院（2010）浙商終字第37號《民事判決書》。 整體來說，我國法律規(guī)范中的勤勉義務(wù)內(nèi)涵較為狹隘，其與注意義務(wù)之間的關(guān)系不甚明了。因而，筆者建議直接以“注意義務(wù)”替代我國《公司法》使用的“勤勉義務(wù)”術(shù)語，明確將“注意義務(wù)”作為與“忠實(shí)義務(wù)”并列的類型，從屬于信義義務(wù)，并進(jìn)一步明晰該義務(wù)內(nèi)涵。

具體而言，我國公司法可以概括地界定管理層的注意義務(wù)，明確管理層必須是善意的，并且以其誠實(shí)地確信最有利于公司利益的方式而行事，以處于相同地位的普通謹(jǐn)慎人的注意標(biāo)準(zhǔn)履行義務(wù)。與忠實(shí)義務(wù)相較，注意義務(wù)更為強(qiáng)調(diào)管理層的主觀因素，且在公司經(jīng)營過程中商業(yè)環(huán)境復(fù)雜多變，因此，法律無須完全列舉履行注意義務(wù)的具體情形，而是應(yīng)該交由司法裁判結(jié)合個(gè)案情況予以判定。注意義務(wù)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括勤勉要素和狹義的注意要素。勤勉要素指向管理層之努力、盡力與勤奮，并傳達(dá)了在努力時(shí)必須小心謹(jǐn)慎的觀念，該要素要求管理層在管理公司事務(wù)的過程中應(yīng)認(rèn)真、審慎履職，采取積極的行為并進(jìn)行檢查。而狹義的注意要素則更多地考慮管理層行為的被動(dòng)性，即不要求管理層率先采取行動(dòng)，但在行動(dòng)之際則需小心謹(jǐn)慎履職，這種義務(wù)可以直接表現(xiàn)為管理層持續(xù)關(guān)注公司經(jīng)營情況、財(cái)務(wù)狀況、商業(yè)環(huán)境等，并在履職過程中對相關(guān)情況進(jìn)行審慎、全面的調(diào)查核實(shí)，而后作出獨(dú)立判斷。

（二）區(qū)分行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

我國《公司法》對于違反注意義務(wù)并沒有規(guī)定明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該法第149條規(guī)定，管理層在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)一旦違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成了損失，即需承擔(dān)賠償責(zé)任。這一責(zé)任承擔(dān)規(guī)定并不能完整體現(xiàn)管理層注意義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)涵，無法為判斷管理層違反注意義務(wù)提供合理標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致管理層的歸責(zé)基礎(chǔ)過于嚴(yán)格。

結(jié)合前文的探討，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分設(shè)置注意義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。對公司管理層而言，行為標(biāo)準(zhǔn)是安全規(guī)則，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。行為標(biāo)準(zhǔn)是管理層在履行職責(zé)時(shí)所必須遵守的準(zhǔn)則，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能地反映管理層的誠實(shí)正直經(jīng)營。行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與注意義務(wù)的內(nèi)容緊密結(jié)合，強(qiáng)調(diào)管理層行為應(yīng)當(dāng)具有足夠的注意，若其行為觸及普通謹(jǐn)慎人的“一般過失”標(biāo)準(zhǔn)，則屬違反注意義務(wù)。需要注意的是，管理層的“一般過失”行為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)以技能作為參照系數(shù)。這是因?yàn)?，技能勝任并不是管理層任職資格的法定構(gòu)成要件，管理層的職位特別是董事職位，并不自然等同于其必須具備某種特定知識或?qū)I(yè)技能。不過需要注意的是，實(shí)踐中公司出于經(jīng)營的需要，可能會(huì)在雇傭合同中對某些高管的專業(yè)技術(shù)、專業(yè)知識作出特別約定，此時(shí)，上述高管在履行注意義務(wù)時(shí)，需要按照合同的約定妥當(dāng)運(yùn)用其知識和能力去執(zhí)行公司委托的事務(wù)，遵循代理關(guān)系中代理人嚴(yán)格執(zhí)行被代理人指示的行為標(biāo)準(zhǔn)。

責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)，在特定情形下對管理層的行為不作實(shí)質(zhì)審查而僅進(jìn)行形式審查，即管理層的行為符合程序合理性而不存在“重大過失”。相較于行為標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)對行為人提出的要求更低，其核心在于行為人的有限理性而非行為內(nèi)容的合理性。目前我國《公司法》對責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定尚屬空白，引入商業(yè)判斷規(guī)則十分必要。必須意識到，管理層在有限信息的基礎(chǔ)上作出有限決定這一客觀事實(shí)，為了優(yōu)化營商環(huán)境，法官應(yīng)當(dāng)采用更為寬松的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)來確定違反注意義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)，以避免司法不當(dāng)介入商業(yè)決策的質(zhì)量判斷，從而影響管理層的決策自由。因此，在履行決策職能時(shí)，管理層應(yīng)當(dāng)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)，即法官先推定管理層作出的商業(yè)決策是在充分了解信息的基礎(chǔ)之上，善意并真誠地相信其所采取的行動(dòng)符合公司的最佳利益。此時(shí)，管理層適用以“重大過失”作為判斷注意義務(wù)程序合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在有證據(jù)證明管理層缺乏調(diào)查、無足夠信息作出該決策時(shí)，可以認(rèn)定決策程序欠缺合理性，行為人因此須承擔(dān)法律責(zé)任;若決策程序合理，則其無需為決策結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，即使該結(jié)果事后被證明是不正確的或者一般人認(rèn)為是不合理的。

（三）明確董事會(huì)的監(jiān)督職能

監(jiān)督和決策是現(xiàn)代公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的兩大職能。董事會(huì)建立一套合理有效的公司內(nèi)控制度收集和審查決策所需信息，監(jiān)督公司的商業(yè)經(jīng)營行為，是現(xiàn)代公司法上注意義務(wù)的應(yīng)有之義。在美國，認(rèn)定董事會(huì)的監(jiān)督者角色已成為公司法主流觀點(diǎn)，并被立法普遍采納。反觀我國《公司法》則尚未承認(rèn)董事會(huì)的監(jiān)督職能，而是將監(jiān)督職能主要賦予監(jiān)事會(huì)，實(shí)踐中由于職權(quán)、能力等限制，監(jiān)事會(huì)往往淪為列席會(huì)議的“花瓶”或“擺設(shè)”，沒有起到預(yù)想的效果。

為了增強(qiáng)公司治理中監(jiān)督的有效性，建議對董事會(huì)職能進(jìn)行改造，明確其監(jiān)督職能，即董事會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督并審查公司的商業(yè)行為，這一改造方向與現(xiàn)代公司經(jīng)營管理權(quán)力下放的趨勢相符。在我國公司高管的獨(dú)立地位得到立法的肯認(rèn)、高管深度參與公司管理并擁有了部分代表公司執(zhí)行和決策的職能的背景下，董事會(huì)實(shí)際上已經(jīng)逐漸退居審批、指導(dǎo)和監(jiān)督的地位。參見鄭佳寧：《公司高管信義義務(wù)的適用、強(qiáng)化及矯正》，《月旦法學(xué)》2020年第306期。董事會(huì)注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)隨其角色的改變而創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，建立信息審查機(jī)制。信息審查要求董事會(huì)通過審查書面材料或者參與會(huì)議等方式主動(dòng)獲取公司相關(guān)信息，并對信息持有建設(shè)性的懷疑態(tài)度，即針對所獲信息提出問題或意見。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對收到的材料進(jìn)行仔細(xì)審查，若其認(rèn)為信息不充分、不準(zhǔn)確或不及時(shí)的，應(yīng)當(dāng)要求推遲該動(dòng)議，直到掌握足夠的、恰當(dāng)?shù)男畔⒁罁?jù)。針對公司日常經(jīng)營活動(dòng)，董事會(huì)可以通過查看公司的財(cái)務(wù)報(bào)表或者其他書面材料以了解公司的風(fēng)險(xiǎn)狀況，并審查和監(jiān)督公司的風(fēng)險(xiǎn)管理計(jì)劃。如果董事認(rèn)為專家意見對于形成董事會(huì)決策有幫助，董事會(huì)可以尋求專家出具意見。如果董事需要參加公司會(huì)議，應(yīng)當(dāng)在參會(huì)之前作好充分準(zhǔn)備，如審查會(huì)議議程、有關(guān)材料等，以便其能夠在參會(huì)過程中提出問題或建議;參會(huì)之后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)接收和審查有關(guān)會(huì)議記錄，確保其內(nèi)容完整、真實(shí)。

第二，建立內(nèi)部控制機(jī)制。內(nèi)控機(jī)制的目標(biāo)在于保障公司的經(jīng)營行為符合法律規(guī)范、商業(yè)規(guī)則等，從而提高公司經(jīng)營效率，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公司戰(zhàn)略。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)以公司法為藍(lán)本，建立有效的公司內(nèi)控機(jī)制，對公司內(nèi)部的不當(dāng)行為進(jìn)行遏制攔截，防患于未然。具體可以考慮從以下方面入手：一是將內(nèi)控機(jī)制建設(shè)列入公司章程，并將其規(guī)定為一項(xiàng)集體義務(wù);二是設(shè)置專門的內(nèi)控機(jī)構(gòu)，專職負(fù)責(zé)對公司經(jīng)營行為的監(jiān)督;三是設(shè)置違規(guī)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及應(yīng)對措施，一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為，及時(shí)采取合理措施予以應(yīng)對;四是明確規(guī)定激勵(lì)和懲罰措施，主動(dòng)對違規(guī)人員進(jìn)行追責(zé)。

（四）完善注意義務(wù)責(zé)任的限免規(guī)則

在目前我國《公司法》注意義務(wù)的責(zé)任規(guī)范下，管理層對公司承擔(dān)高額賠償責(zé)任的概率較高，不利于管理層經(jīng)營創(chuàng)新。因此，在現(xiàn)代公司治理中必須建立起有效的注意義務(wù)責(zé)任限免規(guī)則，在約束管理層行為的同時(shí)給予相應(yīng)的責(zé)任豁免和責(zé)任分擔(dān)，以提高其履行職責(zé)、踐行注意義務(wù)的積極性。

第一，公司章程中可以設(shè)置管理層責(zé)任限免條款，全部或部分免除其個(gè)人賠償責(zé)任。責(zé)任限免條款應(yīng)當(dāng)明確適用條件和排除適用情形，當(dāng)管理層的行為符合適用條件時(shí)，法院可以直接作出判決，判定其不承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任;若原告主張管理層的行為不能適用該條款時(shí)，則應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。一般來說，責(zé)任限免條款的排除適用情形包括但不限于：行為是為了謀取私利，行為違反了忠實(shí)義務(wù)，行為的主觀意圖為故意等，建議由公司法對上述情形進(jìn)行強(qiáng)制排除。需要注意的是，責(zé)任限免條款僅限制或免除管理層的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，而不影響違反注意義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的其他責(zé)任，如繼續(xù)履行、停止侵害等。

第二，當(dāng)管理層無法適用上述條款減免責(zé)任時(shí)，可以獲得公司的法定補(bǔ)償和約定補(bǔ)償。管理層獲得公司補(bǔ)償?shù)那疤崾瞧湫袨樯埔馇蚁禐榱斯咀畲罄娑惺?，然后根?jù)勝訴與否決定補(bǔ)償?shù)念愋汀７ǘㄑa(bǔ)償是基于公司法的強(qiáng)制規(guī)定，當(dāng)管理層勝訴時(shí)公司應(yīng)對其進(jìn)行法定補(bǔ)償，此處的“勝訴”既包括完全勝訴，也包括部分勝訴。在其他情形下，管理層能否獲得公司的補(bǔ)償，可由公司自治，即在章程等文件中設(shè)置補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則。為了減少約定補(bǔ)償履行的不確定性，筆者建議可以在該條款的基礎(chǔ)上，由公司與各管理層成員簽訂單獨(dú)的補(bǔ)償協(xié)議，既明確了補(bǔ)償?shù)木唧w范圍和金額，又防止后續(xù)變更或廢止章程的相關(guān)條款導(dǎo)致其權(quán)利受損。

第三，不斷完善董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)，發(fā)揮分擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的作用。目前，董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)已成為我國的商業(yè)險(xiǎn)種董事責(zé)任保險(xiǎn)于2002年引進(jìn)我國保險(xiǎn)市場。2002年1月證監(jiān)會(huì)與國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布《上市公司治理準(zhǔn)則》，在第39條中規(guī)定“經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險(xiǎn)?！?，但是配套法律制度還需要進(jìn)一步完善。對此筆者建議：其一，適度放寬承保范圍。只要管理層的行為滿足“普通謹(jǐn)慎人”的標(biāo)準(zhǔn)，符合以善意且合理的方式為公司獲取最大利益，就可以予以承保。其二，合理分配保險(xiǎn)費(fèi)用。關(guān)于董事與高管責(zé)任保險(xiǎn)的費(fèi)用由誰承擔(dān)，無需法律作統(tǒng)一的強(qiáng)制規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)視個(gè)案的情況具體確定，綜合考量公司經(jīng)營規(guī)模、補(bǔ)償協(xié)議條款等要素。其三，明確保險(xiǎn)的賠償規(guī)則。對管理層的任何履行職務(wù)行為而提起的賠償請求，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)在保單約定的責(zé)任范圍內(nèi)，依據(jù)責(zé)任限額予以賠償，超出限額的部分，可以由公司進(jìn)行補(bǔ)充賠償。

〔作者簡介〕鄭佳寧，中國政法大學(xué)商法研究所教授、博士生導(dǎo)師，北京100088。

〔基金項(xiàng)目〕2020年國家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目“目標(biāo)公司管理層信義義務(wù)研究”（20FFXB056）