張淑紅，王 瑞

(沈陽市皇姑區(qū)人民檢察院，遼寧 沈陽 110031)

最高人民檢察院檢察長(zhǎng)張軍在專項(xiàng)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)樹立“訴前實(shí)現(xiàn)保護(hù)公益目的是最佳司法狀態(tài)”理念，努力將案件辦成法治教育樣本，達(dá)到辦理一案、警示一片、教育社會(huì)的效果(1)參見張軍：《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報(bào)告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/936842f8649a4f088a1bf6709479580e.shtml。最后訪問時(shí)間：2022年3月31日。。2020年4月，最高檢第八檢察廳廳長(zhǎng)胡衛(wèi)列在“守護(hù)海洋”檢察公益訴訟專項(xiàng)監(jiān)督活動(dòng)典型案例答記者問中，對(duì)14起典型案例中廣西壯族自治區(qū)F市污水直排入海污染案件適用訴前磋商程序解決類案問題給予高度贊揚(yáng)，認(rèn)可辦案機(jī)關(guān)探索多元公益訴訟解決方案的做法，認(rèn)為該做法可以分流配置資源，降低司法成本，有助于提升辦案效率，取得良好社會(huì)效果。鑒于此，本文擬對(duì)行政公益訴訟磋商程序進(jìn)行分析闡述，以期為建立訴前磋商制度,優(yōu)化結(jié)構(gòu)體系有所裨益。

一、行政公益訴訟磋商程序的界定

(一)行政公益訴訟磋商程序的內(nèi)涵

行政公益訴訟磋商程序是檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共利益，在依法履職過程中發(fā)現(xiàn)負(fù)有管理職能的行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)，或者不作為怠于履職，導(dǎo)致國家利益或社會(huì)公共利益受到侵害的情形，在向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議前，與其就公益受損情形認(rèn)定、法律適用、行政監(jiān)管權(quán)責(zé)、行政執(zhí)法、處理效果和限期整改等問題進(jìn)行協(xié)商、研究、探討，通過溯源追因、釋法論理、共商對(duì)策，交換意見最終達(dá)成一致的過程。磋商后，行政機(jī)關(guān)積極執(zhí)法履職，公益得到有效保護(hù)的，檢察機(jī)關(guān)作出終結(jié)審查決定。如公益仍處于受侵害狀態(tài)，案件則進(jìn)入制發(fā)檢察建議階段。 簡(jiǎn)言之， 行政公益訴訟磋商程序即在行政公益訴訟案件立案后，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)充分交換意見，就公益損害事實(shí)狀態(tài)向行政機(jī)關(guān)核實(shí)，并告知督促其依法履職的過程。

(二)訴前磋商程序的特征

一是行為主體界定。訴前磋商行為的性質(zhì)為一種相對(duì)緩和、 訴訟外的非司法行政行為， 磋商行為主體是檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)。不同于一般民事主體，行政公益訴訟磋商程序由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)，與相關(guān)職能部門及怠于履行職權(quán)的行政機(jī)關(guān)交換意見、溝通協(xié)商，最終達(dá)成共識(shí)。

二是遵循原則。訴前磋商程序應(yīng)遵循自愿、平等、高效等原則。在訴前，雙方當(dāng)事人以形成公益保護(hù)合力為目的進(jìn)行平等溝通協(xié)商，并可借助智能技術(shù)、大數(shù)據(jù)分析、信息平臺(tái)或由社會(huì)第三方力量進(jìn)行調(diào)解斡旋。

(三)訴前磋商程序的價(jià)值

1.多元化糾紛解決機(jī)制的必然要求

盡管訴訟程序嚴(yán)格，法官公正裁判，可以讓當(dāng)事人在每一起司法案件中感受到公平與正義，但同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到訴訟程序受舉證責(zé)任、審理期限等多種因素的限制。綜合該過程沖突主體所消耗的人力、物力、財(cái)力和審判機(jī)關(guān)即人民法院審理案件過程中審判人員耗費(fèi)精力和時(shí)間來看，單一依靠訴訟化解矛盾已經(jīng)不能滿足當(dāng)前社會(huì)和諧穩(wěn)定和人民群眾追求美好生活的新需求，故應(yīng)當(dāng)探索訴前磋商機(jī)制的建立與完善。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從國家法律層面、司法適用層面出發(fā)進(jìn)行深入探索，以司法資源投入最少、行政機(jī)關(guān)最易接受、解決公益問題最快的方式實(shí)現(xiàn)“專業(yè)化監(jiān)督+恢復(fù)性司法+社會(huì)化治理”三位一體生態(tài)檢察工作模式(2)參見操余芳：《張利文委員：完善三位一體生態(tài)檢察工作模式》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020年5月27日第11版：兩會(huì)特別報(bào)道·建言。。

2.節(jié)約檢察訴訟成本

在不啟動(dòng)法院司法審判的前提下，發(fā)出檢察建議前以雙方磋商的方式達(dá)成協(xié)商一致，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，是一種值得推崇的高效解決矛盾糾紛的方式。檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)共同探討，形成具有“圓桌會(huì)議”模式的商談模式，邀請(qǐng)法律專家或公益領(lǐng)域?qū)＜夜餐瑓⑴c商討，以此幫助行政機(jī)關(guān)糾正怠于行使行政職權(quán)的行為，解決、整改工作中存在的問題。在當(dāng)前常態(tài)化疫情防控的情形下，節(jié)約檢察訴訟成本的作用尤其突出。

3.緩解司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間對(duì)立關(guān)系

鑒于行政機(jī)關(guān)受內(nèi)部考核機(jī)制制約及其對(duì)公益訴訟工作不了解，部分行政機(jī)關(guān)對(duì)檢察公益訴訟工作存在負(fù)面評(píng)價(jià)，甚至出現(xiàn)對(duì)立情緒，導(dǎo)致行政公益訴訟工作舉步維艱。“磋商程序”以面對(duì)面形式開誠布公地溝通交流，有助于檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)以最大誠意進(jìn)行協(xié)商。尤其當(dāng)中立第三方介入時(shí)，雙方以平等地位表達(dá)處理意見和看法，可以緩解行政機(jī)關(guān)對(duì)行政公益訴訟檢察工作的抵觸、排斥情緒，促成問題的有效解決。

二、遼寧地區(qū)行政公益訴訟磋商程序現(xiàn)狀

2019年10月，張軍檢察長(zhǎng)在十三屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議上所作開展公益訴訟檢察工作情況的報(bào)告中指出，我國2017年7月至2019年9月共立案公益訴訟案件214740件，辦理訴前程序案件187565件，提起訴訟6353件。2019全國檢察機(jī)關(guān)全年立案公益訴訟案件126912件，其中行政公益訴訟119787件，同比上升10.1%；訴前檢察建議回復(fù)整改率為87.5%，主要矛盾和糾紛均在訴前解決(3)參見《張軍作最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報(bào)告》，載中華人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/201910/t20191023_435496.shtml。最后訪問時(shí)間：2022年7月11日。。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年7月至2019年10月，遼寧省檢察機(jī)關(guān)共立案辦理公益訴訟案件8923件，訴前程序案件7798件，提起公益訴訟243件(4)參見遼寧日?qǐng)?bào):《遼寧省人大常委會(huì)調(diào)研省開展公益訴訟檢察工作情況》，2019年11月8日。轉(zhuǎn)載于中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201911/9156d3689d764c2d8a8f3a7f74729ae2.shtml。最后訪問時(shí)間：2022年3月31日。。根據(jù)2020年1月遼寧省人民檢察院工作報(bào)告提供的數(shù)據(jù)，2019年，遼寧省公益訴訟立案5379件，同比上升24.9%；訴前程序案件4759件，同比上升18.5%；提起公益訴訟218件，同比上升120%(5)參見李成林：《遼寧省人民檢察院工作報(bào)告》，載遼寧省人民檢察院官網(wǎng)，http://www.ln.jcy.gov.cn/art/2021/2/2/art_43_41981.html。最后訪問時(shí)間：2022年3月31日。。通過以上數(shù)據(jù)可以看出，行政公益訴訟案件訴前整改約占案件總量的九成，檢察監(jiān)督職能在具體公益訴訟案件中發(fā)揮了重要作用，不僅解決了侵害公益問題，也調(diào)動(dòng)了行政機(jī)關(guān)依法履行行政職權(quán)的主動(dòng)性。但該制度在實(shí)踐中也存在監(jiān)督質(zhì)量不高、效果不佳、整改不徹底等問題。為優(yōu)化制度設(shè)計(jì)，充分發(fā)揮行政公益訴訟訴前程序的功能，“磋商制度”應(yīng)運(yùn)而生。

2020年《人民檢察》第8期刊載《張雪樵：循法而行 漸臻文明——對(duì)檢察機(jī)關(guān)野生動(dòng)物保護(hù)公益訴訟典型案例的解讀》一文，強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)磋商協(xié)作，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)社會(huì)共治的制度優(yōu)勢(shì)(6)參見《張雪樵：循法而行 漸臻文明——對(duì)檢察機(jī)關(guān)野生動(dòng)物保護(hù)公益訴訟典型案例的解讀》，載《人民檢察》2020年第8期，轉(zhuǎn)載于中國人民共和國最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202005/t20200501_460274.shtml。最后訪問時(shí)間：2022年7月11日。。檢察機(jī)關(guān)針對(duì)履職中發(fā)現(xiàn)的行政監(jiān)管漏洞或者執(zhí)法不到位、不嚴(yán)格等問題，要主動(dòng)與行政機(jī)關(guān)磋商溝通，有針對(duì)性地提出檢察建議。尤其針對(duì)現(xiàn)階段法律法規(guī)中尚未作出具體規(guī)定或?qū)σ?guī)定的理解不同，以及部門間職責(zé)模糊交叉、對(duì)具體案件認(rèn)定出現(xiàn)重大分歧時(shí)，要盡量通過行政公益訴訟立案后磋商程序和訴前圓桌會(huì)議等形式，凝聚保護(hù)共識(shí)與合力，妥善化解分歧，促進(jìn)有關(guān)問題一攬子解決。結(jié)案后，要及時(shí)梳理案件中發(fā)現(xiàn)的問題，通過向地方黨委政府、人大政協(xié)報(bào)告情況爭(zhēng)取支持，促進(jìn)公共利益保護(hù)的法治化和規(guī)范化。

2020年6月10日，遼寧省人民檢察院結(jié)合全省工作實(shí)際，在征求高檢院和下級(jí)院意見的基礎(chǔ)上，制定了《遼寧省檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟磋商程序工作指引(暫行)》(以下簡(jiǎn)稱為“工作指引”)。 該工作指引對(duì)磋商程序的適用范圍、形式、期限、磋商結(jié)束、歸檔、參照文書等做出了明確規(guī)定，對(duì)遼寧省檢察機(jī)關(guān)適用訴前磋商程序具有重大指導(dǎo)意義。

圖1 2019年我國公益訴訟案件統(tǒng)計(jì)表

結(jié)合我國及遼寧省檢察行政公益訴訟實(shí)際，可得出以下結(jié)論：

一是訴前磋商程序是我國公益訴訟檢察工作中審視自身權(quán)力的必然要求。最高檢制定了公益訴訟試點(diǎn)方案，確定了檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中采用“訴前程序”，要求在行使司法權(quán)時(shí)需要審慎，而在發(fā)出檢察建議前采用“磋商程序”；要求在審慎層面上選擇更緩和、更適宜行政機(jī)關(guān)接受的方式，在爭(zhēng)取得到行政機(jī)關(guān)的理解和支持的基礎(chǔ)上收到更好的法律效果。二是訴前磋商程序能夠使檢察機(jī)關(guān)更好地開展公益訴訟檢察工作。自從試點(diǎn)工作開展以來，訴前程序糾正了許多行政違法行為，挽回了受損利益，但也存在部分行政機(jī)關(guān)怠于整改的情況。針對(duì)現(xiàn)存檢察機(jī)關(guān)所制發(fā)的檢察建議可操作性不強(qiáng)、 可實(shí)踐性不強(qiáng)的缺陷，探索“磋商程序”，發(fā)揮其在行政公益訴訟程序中提升工作效率和社會(huì)實(shí)效的作用，促使行政機(jī)關(guān)積極履職，在司法實(shí)踐中具有深遠(yuǎn)影響。

三、域外行政公益訴訟及訴前磋商法律制度的啟示與借鑒

(一)美國行政協(xié)商法律制度

“成熟原則”和“窮盡行政救濟(jì)原則”，是美國行政公益訴訟訴前程序的理論基礎(chǔ)(7)參見潘如新，孟祥沛:《行政公益訴訟訴前程序探索》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2019年7月11日第3版。。美國的行政協(xié)商制度在公益領(lǐng)域?qū)嵺`中的應(yīng)用較為成熟。1946年制定的《美國聯(lián)邦行政程序法》明確了ADR(和解)程序及效力；1990年頒布的《行政爭(zhēng)議解決法》，在環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域引入行政協(xié)商機(jī)制(8)參見王運(yùn)亮：《淺談美國聯(lián)邦行政程序的平等性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2005年第4期，第541頁。。在長(zhǎng)期實(shí)踐探索中，美國的相關(guān)制度規(guī)定日趨完善，建立了關(guān)于協(xié)商制度較為客觀、明確、全面的理論體系?？v觀美國公益領(lǐng)域訴前程序，美國檢察機(jī)關(guān)為避免對(duì)政府提起訴訟，也在積極探索對(duì)政府行政機(jī)關(guān)的事前監(jiān)督制度，如環(huán)境與自然資源司等部門的助理檢察長(zhǎng)會(huì)在對(duì)州政府及所屬部門提起訴訟之前進(jìn)行告知，并知會(huì)檢察總長(zhǎng)、常務(wù)副總檢察長(zhǎng)和副總檢察長(zhǎng)(9)參見方海濤：《美國檢察人員分類分工實(shí)踐及對(duì)我國的借鑒》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第2期，第132-135頁。。聯(lián)邦地區(qū)檢察長(zhǎng)在受理環(huán)境與自然資源司等部門指派的案件時(shí)會(huì)履行同樣的告知程序。告知程序的目的在于給予這些政府機(jī)關(guān)訴訟前糾錯(cuò)機(jī)會(huì)，同時(shí)也便于檢察官應(yīng)答來自于政府和媒體的質(zhì)詢。檢察官不僅要告知可能發(fā)生的訴訟性質(zhì)，而且會(huì)告知整改方案，以便在訴訟之前與政府機(jī)關(guān)達(dá)成和解(10)參見聶施恒著：《美國檢察制度研究》，2011年吉林大學(xué)博士學(xué)位論文。。如果聯(lián)邦地區(qū)檢察長(zhǎng)或者助理檢察長(zhǎng)認(rèn)為有充分理由直接起訴，也可以在知會(huì)常務(wù)副總檢察長(zhǎng)和副總檢察長(zhǎng)后直接起訴。

(二)日本公害糾紛處理制度

作為亞洲發(fā)達(dá)國家，且曾為環(huán)境公害最為嚴(yán)重的國家之一，日本比較重視公益領(lǐng)域保護(hù)，對(duì)公害問題研究較為成熟，形成了比較完善的公益救濟(jì)體系。在日本，行政公益訴訟也被稱為民眾訴訟，即國民請(qǐng)求糾正國家或者公共團(tuán)體不符合法律規(guī)定的行為，并以選舉人的資格或以在法律上利益無關(guān)的其他資格提起的訴訟(11)參見文先保，王景琦：《關(guān)于建立行政公益訴訟制度的思考》，北京:北京行政法年會(huì)，2009年。。由于近現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了嚴(yán)重環(huán)境污染，僅依靠審判解決問題收效甚微。先后出現(xiàn)的四大公害訴訟——新瀉水俁訴訟、四日市公害訴訟、痛痛病訴訟、熊本水俁病訴訟(12)參見周飛：《淺談“日本環(huán)境公益訴訟”》，載《法制與社會(huì)》2009年11期，第331-332頁。使人們的法律意識(shí)得以覺醒，公害環(huán)境糾紛開始以行政介入的庭外和解等形式被化解。1958年的《水質(zhì)保金法》和1971年的《公害糾紛處理法》對(duì)和解的中介制度進(jìn)行了擴(kuò)充強(qiáng)化，把行政調(diào)解的制度合法化。隨后，日本規(guī)定了中央與地方公調(diào)為環(huán)境糾紛解決制度，并在90年代探索出環(huán)境公益訴訟裁判后和解制度。筆者認(rèn)為，日本制定的《公害糾紛處理法》《公害調(diào)整委員會(huì)設(shè)置法》等相關(guān)法律就公害糾紛處理程序和方式作出的規(guī)定，雖然不同于我國檢察機(jī)關(guān)公益訴訟領(lǐng)域訴前磋商程序，但可以作為制度完善方式參考借鑒。

四、行政公益訴訟磋商制度面臨的困境

(一)訴前磋商程序立法不健全

結(jié)合我國行政公益訴訟訴前磋商制度的立法與實(shí)踐現(xiàn)狀，可以認(rèn)為該項(xiàng)工作尚處于初期探索階段，研究理論多為學(xué)術(shù)論文，在研究深度和廣度上與現(xiàn)實(shí)需要都存在一定差距。目前我國各地區(qū)、部門對(duì)于行政公益訴訟訴前磋商程序的許多問題存在較大分歧，雖然各地已出臺(tái)不少政策辦法，也仍然無法彌補(bǔ)紛繁雜繞的立法紕漏，造成了諸多不利后果。

目前，我國訴前磋商制度的立法模式還處于多極化立法階段，缺乏中央層面的統(tǒng)一立法。由于各地區(qū)對(duì)于訴前磋商制度的建設(shè)持有不同觀點(diǎn)與態(tài)度，呈現(xiàn)出地域分化的局面。這種缺乏中央統(tǒng)一立法，僅由地方立法規(guī)定的狀態(tài)既不利于信息共享，又阻礙了全國性的行政公益訴訟訴前磋商程序的建立。這種以低位階法律為主的立法層次公信力較低，不能有效樹立行政公益訴訟訴前磋商程序體制的權(quán)威，很難全面有效地保障國家、社會(huì)和公民的權(quán)益。因此，很難樹立起司法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

(二)訴前磋商程序處于起步階段

目前，訴前磋商程序在我國司法實(shí)踐中尚處于起步階段，面臨著行政機(jī)關(guān)責(zé)任機(jī)制、程序銜接、監(jiān)督管理等困境，存在行政機(jī)關(guān)身份競(jìng)合、訴前磋商與訴訟銜接困難、磋商程序監(jiān)管薄弱等問題。

五、行政公益訴訟訴前磋商程序的設(shè)想與建議

2017年9月，福建省福州市長(zhǎng)樂區(qū)人民檢察院組織區(qū)黨政機(jī)關(guān)、人大代表、政協(xié)委員、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人、群眾代表召開訴前圓桌會(huì)議，共商解決問題方案，僅用半個(gè)月時(shí)間解決了存放6年之久的4500噸垃圾清理問題。該案例被《人民日?qǐng)?bào)》作為《2017，感受法治的溫度》檢察機(jī)關(guān)唯一典型案例予以報(bào)道。2018年3月，最高檢舉行關(guān)于公益訴訟案件適用法律解釋新聞發(fā)布會(huì)，列舉了該案取得的成效。2020年度最高檢應(yīng)用理論研究課題立項(xiàng)283項(xiàng)，其中有3個(gè)課題研究行政公益訴訟的磋商程序。研究課題報(bào)告要求具有原創(chuàng)性和針對(duì)性，貼近司法實(shí)踐，這些無不體現(xiàn)著檢察機(jī)關(guān)對(duì)構(gòu)建訴前磋商制度的重視。就該制度的建設(shè)與完善，筆者有如下幾點(diǎn)建議：

(一)健全訴前磋商程序的立法

國家立法機(jī)關(guān)針對(duì)行政公益訴訟給予立法層面上的支持，在立法中增加訴前磋商制度的規(guī)定。針對(duì)磋商程序的啟動(dòng)、運(yùn)行、聽證、協(xié)議等事項(xiàng)，明確規(guī)定相關(guān)程序、內(nèi)容、舉證方式，完善磋商程序細(xì)節(jié)，探索訴前磋商程序與公益訴訟制度合理銜接，以規(guī)范化程序操作確保各方參與，并提供相關(guān)的權(quán)利保障。

(二)訴前磋商制度設(shè)計(jì)

1.磋商范圍

檢察機(jī)關(guān)可以在作出立案決定后七日內(nèi)根據(jù)以下范圍啟動(dòng)磋商程序：國家利益或社會(huì)公共利益受到侵害程度輕微的；濫用行政職權(quán)或者不作為情節(jié)輕微的；兩個(gè)及以上行政機(jī)關(guān)職責(zé)交叉，共同行使職權(quán)的行政公益訴訟案件。其中，出現(xiàn)公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情形的案件不適用磋商程序。

以上情況，檢察機(jī)關(guān)在提出檢察建議前可以與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行磋商，這種“外部監(jiān)督+自我糾錯(cuò)”模式也是保持檢察權(quán)謙抑性、監(jiān)督性的體現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)愿意主動(dòng)依法履行職責(zé)、糾正錯(cuò)誤行為的概率較高，訴前磋商收到明顯效果，可以大大節(jié)約司法成本。

2.磋商原則

堅(jiān)持互相尊重選擇原則、自愿平等原則及協(xié)作互動(dòng)原則。行政機(jī)關(guān)在其管轄范圍內(nèi)處理專業(yè)方面問題有著明顯的優(yōu)勢(shì)，檢察機(jī)關(guān)在法律事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面更加準(zhǔn)確，故雙方在磋商程序中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持平等自愿原則，相互尊重各自優(yōu)勢(shì)。檢察權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)應(yīng)當(dāng)滲透到什么程度和范圍，要以行政和司法專長(zhǎng)為基準(zhǔn)點(diǎn)審慎把握，不能直接、簡(jiǎn)單地介入行政機(jī)關(guān)的工作甚至取代其管理公共事務(wù)。檢察公益訴訟涉及生態(tài)環(huán)境、自然資源、市場(chǎng)監(jiān)管、水利、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、城市管理、住房與城建等多個(gè)職能部門，為實(shí)現(xiàn)共同維護(hù)公共利益的目標(biāo)，理應(yīng)遵循雙方溝通協(xié)調(diào)原則，建立長(zhǎng)效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)公共利益保護(hù)的信息共享，從傳統(tǒng)監(jiān)督與行政的對(duì)抗模式轉(zhuǎn)化成形成合力保護(hù)公益模式。

3.程序設(shè)計(jì)

一是程序啟動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)立案調(diào)查后，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)存在怠于履行職權(quán)的行為，且屬于裁量適用訴前程序的案件，承辦檢察官在立案審查報(bào)告中寫明擬適用磋商程序的相關(guān)內(nèi)容，報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)審核同意。

二是磋商邀請(qǐng)。承辦檢察官依據(jù)案件具體情況選擇向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出磋商邀請(qǐng)，可以通過發(fā)送《行政公益訴訟案件事實(shí)確認(rèn)書》《磋商意見書》、召開磋商會(huì)議、電話溝通等可以留存并能反映磋商經(jīng)過的證明材料的形式，向行政機(jī)關(guān)發(fā)出通知，并給予行政機(jī)關(guān)適當(dāng)回復(fù)期限。其中，向行政機(jī)關(guān)發(fā)出《行政公益訴訟案件事實(shí)確認(rèn)書》的，由行政機(jī)關(guān)填寫相應(yīng)的回執(zhí)。向行政機(jī)關(guān)發(fā)出《磋商意見書》的，應(yīng)當(dāng)制作送達(dá)回證。該意見書內(nèi)容主要包括公益損害事實(shí)，檢察機(jī)關(guān)初步審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)負(fù)有的監(jiān)督管理職責(zé)，要求限期整改并回復(fù)等內(nèi)容。磋商會(huì)議及面談形式的，要充分交換意見，明確行政機(jī)關(guān)監(jiān)管職能，可以制作會(huì)議記錄或磋商備忘錄。會(huì)議記錄應(yīng)當(dāng)包括磋商事項(xiàng)、參會(huì)人員、會(huì)議時(shí)間、地點(diǎn)及內(nèi)容等，會(huì)后由與會(huì)人員簽字確認(rèn)。采用電話溝通等簡(jiǎn)易形式的，應(yīng)當(dāng)在卷宗中保留相關(guān)證明材料。

三是磋商回復(fù)。設(shè)定具體回復(fù)期限不應(yīng)時(shí)間過長(zhǎng)，否則將直接影響辦案實(shí)效。一般情況下的回復(fù)期間可設(shè)置為5個(gè)工作日，保證收到磋商邀請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)有足夠的時(shí)間和精力進(jìn)行內(nèi)部討論，決定是否接受磋商邀請(qǐng)。涉及重大緊急事件，回復(fù)期間應(yīng)當(dāng)限制在2個(gè)工作日內(nèi)，一方面避免國家和社會(huì)公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大，另一方面可以敦促行政機(jī)關(guān)短時(shí)間內(nèi)商討決定。

四是征求意見。檢察機(jī)關(guān)收到行政機(jī)關(guān)磋商肯定回復(fù)后，應(yīng)當(dāng)就涉及的公益訴訟領(lǐng)域?qū)I(yè)性問題向社會(huì)及專家征求意見。具體可參考《仲裁法》第13條第5款、第31條的相關(guān)規(guī)定，由檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分別遴選出同等人數(shù)的專家組成專家團(tuán)，就案件所涉及的公益訴訟領(lǐng)域問題如損害評(píng)估等方面進(jìn)行溝通協(xié)商。

五是達(dá)成一致。在專家團(tuán)和檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的共同參與下，檢察機(jī)關(guān)就行政機(jī)關(guān)違法事實(shí)提供證明，行政機(jī)關(guān)則負(fù)有證明自己依法用權(quán)的義務(wù)，雙方主動(dòng)面對(duì)面對(duì)話；專家團(tuán)綜合雙方提供的證據(jù)及法律法規(guī)的規(guī)定，就恢復(fù)公益損害事實(shí)提出意見和建議。檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，最終在平等交流、表達(dá)訴求中達(dá)成一致意見。如不能就該案件達(dá)成一致處理意見，檢察機(jī)關(guān)可依法發(fā)出檢察建議，履行監(jiān)督職能。

六是磋商期限。本院遵照?qǐng)?zhí)行2020年6月印發(fā)的《遼寧省檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟磋商程序工作指引(暫行)》(遼檢發(fā)八部字[2020]3號(hào))的相關(guān)規(guī)定，于2020年6月29日向S市H區(qū)S管理局發(fā)出《沈陽市皇姑區(qū)人民檢察院行政公益訴訟案件事實(shí)確認(rèn)書》附卷聯(lián)(存根)、回執(zhí)聯(lián)、送達(dá)聯(lián)，就T大藥房(L店)銷售過期兒童退燒藥(布洛芬混懸液)危害兒童身體健康致使社會(huì)公共利益受損，H區(qū)S管理局未進(jìn)行處罰的情形進(jìn)行了磋商。該案適用磋商程序進(jìn)行了大膽探索。后由于市場(chǎng)監(jiān)管部門因?qū)I(yè)問題需召開聽證會(huì)所需時(shí)間過長(zhǎng)，無法在《工作指引》規(guī)定的十五日內(nèi)完成，最終本院選擇發(fā)出檢察建議并跟進(jìn)監(jiān)督。借鑒本院已經(jīng)辦結(jié)的案件，考慮到公益訴訟范圍的專業(yè)性與案情特征、辦理走向等其他因素，建議磋商程序最長(zhǎng)不超過三十日。

(三)磋商協(xié)議

在必要情況下，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)可以簽訂磋商協(xié)議。磋商協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括義務(wù)履行的時(shí)間和期限、責(zé)任承擔(dān)方式等內(nèi)容。例如，環(huán)境污染類行政公益訴訟案件中，磋商協(xié)議需詳盡記載修復(fù)方案的可行性、修復(fù)成本、第三方治理等內(nèi)容。如需磋商解決某一行政執(zhí)法領(lǐng)域普遍存在的制度性、機(jī)制性問題，可以形成會(huì)議紀(jì)要，向公益訴訟修復(fù)提供協(xié)議支持，兼顧效率與公平的社會(huì)價(jià)值，發(fā)揮解決糾紛、平息爭(zhēng)執(zhí)、保護(hù)公益領(lǐng)域的作用。借鑒“楓橋經(jīng)驗(yàn)”，探索運(yùn)用多元化糾紛解決機(jī)制，磋商協(xié)議正是建立在充分尊重行政機(jī)關(guān)自主行政權(quán)及檢察機(jī)關(guān)的謙抑性上。建議磋商完成后，檢察機(jī)關(guān)將磋商協(xié)議報(bào)上級(jí)院備案，以利于上級(jí)院全面把握檢察工作進(jìn)程。

(四)救濟(jì)途徑

1.監(jiān)督跟進(jìn)

為實(shí)現(xiàn)公益領(lǐng)域的預(yù)防和修復(fù)效果，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從維護(hù)公共利益角度出發(fā)，跟蹤監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履職效果。行政機(jī)關(guān)要主動(dòng)接受監(jiān)督，及時(shí)通報(bào)整改進(jìn)展情況。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)積極探索建立“引入第三方”公益訴訟效果評(píng)價(jià)機(jī)制，邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員及相關(guān)專業(yè)人員參與監(jiān)督跟進(jìn)工作，實(shí)地走訪查看行政機(jī)關(guān)整改情況。可結(jié)合具體情況召開評(píng)審會(huì)、聽證會(huì)、評(píng)估會(huì)等進(jìn)行確定驗(yàn)收，檢驗(yàn)損害情況是否消除、公益領(lǐng)域是否被修復(fù)、保護(hù)效果是否達(dá)標(biāo)等。經(jīng)整改驗(yàn)收，確定協(xié)議已全面落實(shí)，公共利益得到有效維護(hù)的，案件可終結(jié)審查。

2.發(fā)出檢察建議

出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其不存在違法事實(shí)；或者盡管已表示依法履職，在期限內(nèi)仍以消極、拖延方法不履職；或者雖然表示愿意依法履職，但在整改時(shí)限屆期后公共利益侵害狀態(tài)持續(xù)等情形的，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定案件符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前檢察建議，監(jiān)督其依法履職。

3.公益訴訟

在檢察建議規(guī)定履職期限內(nèi)，行政機(jī)關(guān)不能有效整改，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，向法院提起行政公益訴訟，以保護(hù)公共利益。