曾視園 翟佳琦 雷雨紅

淮陰師范學院法律政治與公共管理學院，江蘇 淮安 223001

一、外賣騎手與平臺用工關系認定

（一）用工關系

外賣騎手與平臺的用公模式屬于靈活用工中的一種用工形式。關于何謂靈活用工，通常認為是在勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等某一方面或幾個方面不同于建立在工業(yè)化和現代工廠制度基礎上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱［1］。由此可將目前外賣配送行業(yè)的用工模式分為以下兩大類：

第一類是專送騎手。專送騎手分為平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手。平臺專送騎手指的是由平臺直接招聘并統(tǒng)一進行培訓、專為自己平臺執(zhí)行配送任務的騎手。這些外賣騎手擁有專業(yè)的設備、穩(wěn)定的配送時間和收入，是外賣配送模式中最常見的一種。外包騎手也稱勞務派遣騎手，是指平臺方將公司部分業(yè)務委托出去，由第三方企業(yè)進行經營管理，也就是我們通常說的承包。第三方企業(yè)（承包方）自己招募騎手，與外賣騎手建立勞動關系，為外賣騎手繳納社會保險、提供培訓業(yè)務等，待培訓完成之后再將外賣騎手派遣至平臺，幫助平臺完成配送業(yè)務。騎手之間僅僅構成實際的用工關系，外賣騎手并不具有平臺的員工身份。賣家自送騎手指的是規(guī)模較小的個體工商戶為了經營工作的需要，雇傭隸屬于自己店的騎手進行配送工作，工資、工作時間、工作地點等均有騎手和賣家自行協(xié)商的一種模式。

第二類是眾包騎手。眾包騎手是指平臺企業(yè)或者承包方將配送業(yè)務外包給時間自由、自愿承攬的非特定的自然人，這些非特定的自然人自主下載相關的移動客戶端（APP）并進行注冊，以此獲取相關信息，然后通過簡短的培訓即可通過客戶端完成相關配送工作的模式。眾包騎手相較于專送騎手而言接單時間更加自由，接單量限制較小，因此他們中絕大多數都是兼職，工作時間的不穩(wěn)定，也導致在薪資方面會有一定的縮減。

（二）用工關系的認定

首先是專送騎手用工關系認定。平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手模式下用工關系的認定。平臺專送騎手、外包騎手和賣家自送騎手一般都是全職騎手，每天的上下班時間都比較固定，會定點到補給站補給，工資發(fā)放時間比較固定，與平臺和勞務派遣公司的聯系更加的緊密。絕大多數騎手都和公司簽訂了勞動合同，即使沒有簽訂勞動合同的，在司法實務中法官往往也會根據勞動關系認定的三要素來判定二者之間存在勞動關系。

其次是眾包騎手用工關系認定。關于眾包騎手模式下的用工關系認定。眾包騎手工作時間不特定，工作量也不特定，配送外賣的工資并不是他們唯一的收入來源，他們基本上都是兼職騎手。因此在司法實務中往往不會以勞動關系來認定外賣騎手和平臺的關系，往往只會以雇傭關系認定二者之間的聯系。

二、外賣騎手侵權責任歸屬法律現狀

如今，越來越多的人涌入騎手行業(yè)，由此帶來的問題是外賣騎手配送過程中侵權案件頻發(fā)，致使外賣騎手侵權責任歸屬面臨巨大的社會挑戰(zhàn)?；诖藸顩r政府多部門出臺了有關外賣騎手權益保護的政策，例如2021年7月26日市場監(jiān)管總局、國家網信辦、國家發(fā)展改革委、公安部、人力資源和社會保障部、商務部、中華全國總工會七個部門聯合印發(fā)的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益指導意見》（國家市監(jiān)網〔2021〕38號），人力資源和社會保障部、國家發(fā)展改革委、交通運輸部、應急部、市場監(jiān)管總局、國家醫(yī)保局、最高人民法院、全國總工會八個部門共同印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，［2］以上兩個文件都是對外賣騎手自身權益的保障，并沒有明確規(guī)定騎手致第三人損害的責任歸屬，致使受損害的第三人的權利難以得到切實的保護。

法律規(guī)定不明確，在我國現有的法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定外賣騎手配送時侵權責任的歸屬。但是目前我國法學界持有兩種不一樣的觀點，一種觀點認為應該根據《勞動法》中標準的勞動關系來確定責任歸屬，如果平臺和外賣騎手之間簽訂了勞動合同，那么當然可以認定平臺和外賣騎手之間具有勞動關系。如果沒有簽訂勞動合同，那么就以外賣騎手與平臺之間是否具有從屬性來判斷。通常而言，從屬性包括人身從屬性、經濟從屬性和組織從屬性。當認定平臺和外賣騎手之間具有勞動關系時，則可以根據《民法典》來確定騎手配送時的侵權責任歸屬問題。在認定平臺和外賣騎手之間具有勞動關系的前提條件下，如果外賣騎手配送過程中侵害了第三人權益，致使第三人受到損害，那么則由外賣騎手所屬的平臺來承擔侵權責任。但是經過走訪調查發(fā)現，在現實生活中無論是專送騎手還是眾包騎手很少有人與平臺簽訂勞動合同，尤其是眾包騎手，他們僅僅只是在平臺上簡單注冊一下，再培訓幾天就直接上崗配送，他們和平臺之間不僅沒有簽訂勞動合同也難以認定二者之間的從屬性。難以符合《勞動法》規(guī)定的標準的勞動關系，無法根據《民法典》來確定侵權責任。

另一種觀點則認為應根據外觀主義原則歸責。所謂外觀主義指的是勞動者也就是外賣騎手在配送時穿著統(tǒng)一的代表平臺的服裝，佩戴一致的工牌，能有效區(qū)別于其他平臺。例如A公司的小黃人、B公司的小藍人、C公司的騎手服裝上大大的“閃電”標識，故受到侵權的第三人有理由認為該勞動者與平臺之間存在勞動關系，并認為該侵權行為是在執(zhí)行工作任務時發(fā)生的［3］。因此，持外觀主義歸責原則觀點的學者認為，只需要認定外賣騎手是在執(zhí)行工作任務時發(fā)生的侵權，那么就可以根據《民法典》第一千一百九十一條的規(guī)定，由平臺來承擔侵權責任，后續(xù)平臺再認定外賣騎手的行為，看其是否是逆行、闖紅燈、變道等違反交通規(guī)則的行為或者是故意侵害第三人的利益，再向騎手追償。雖然外觀主義歸責原則相較于根據標準勞動關系來歸責，適用的范圍更加廣泛，能夠解決除了專送騎手以外的其他騎手的侵權責任歸屬，但是也存在著很多的問題。例如眾包騎手在平臺接單派送時，雖然穿著平臺統(tǒng)一的服裝，佩戴統(tǒng)一的工牌，但是實際上并不受平臺控制，和平臺之間沒有人身依附關系，也不具有人格從屬關系。因此，如果平臺為其承擔了侵權責任，那么，后續(xù)平臺想要向騎手追償也是很棘手的事情。因為眾包騎手可隨時注銷賬號、切換平臺，相對于專送騎手，他們更加自由，更加靈活，更加不受控制。除此之外，還有很多騎手是被外包出去了的，他們和平臺之間的關系僅僅只是外包關系。如此看來，如果按照外觀主義原則歸責，那么勢必會讓平臺承擔更大的風險，增加平臺負擔，對平臺而言，自然是不公平的。

三、完善騎手侵權責任歸屬的建議

（一）用工關系界定靈活化

網絡背景下催生了新的用工特征，有部分專家與學者提出需要出臺一個專門規(guī)范互聯網與網絡用工的法律規(guī)定。但筆者認為沒有必要再出臺一個專門的法規(guī)來嚴格規(guī)制網絡用工，各式各樣的新的用工特點，都將會暴露出更大的社會問題，如若發(fā)生問題就制定新立法來規(guī)制，那法規(guī)也只會更加冗亂。所以，筆者覺得可以在現行的法律指導案例、司法解釋等方式的基礎上對原條文加以擴大解讀，對人身依附性質的規(guī)定可以適度增加。目前，認定勞動關系的標準尚有缺陷，考慮到“斜杠青年”的出現與《勞動法》未否認雙重職業(yè)的存在，應該在認定勞動關系時應綜合考慮各種因素，將用工合意、時長、報酬等因素作為認定因素之一［4］。

（二）建立健全新的社會保險類型

外賣騎手已經成為“互聯網+”背景下被大眾所普遍知曉的新職業(yè)，無論外賣平臺采取什么樣的運營模式，一定會產生很多的運營風險同時這些也不僅僅是對平臺的風險，對社會來說也是一種風險。尤其是我國目前的民事責任制度對于外賣行業(yè)產生的社會風險的控制還存在很多不足，筆者認為這樣的一種具有公共性質的社會風險可以適用強制性的保險制度并且每個平臺要統(tǒng)一，由國家統(tǒng)一規(guī)定。例如之前實施的機動車交通事故責任強制保險，也就是所謂的交強險，它指的是由保險公司對被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險［5］。交強險是中國首個由國家法律規(guī)定實行的強制保險制度。其保費是實行全國統(tǒng)一收費標準的，由國家統(tǒng)一規(guī)定的。該保險制度的實施，滿足了交通事故受害人的基本保障需求，很好承擔了社會風險，彌補了民事責任制度的不足。外賣騎手配送時侵權責任歸屬的外觀主義歸責原則雖然具有一定的承擔風險的作用，它在客觀上使得平臺承擔了原本由被侵權人自身應該承擔的風險，主要是指眾包外賣騎手無力賠償被侵權人，平臺賠償被侵權人后再向騎手追償，同樣會面對騎手無力賠償的困境［6］。除此之外，無行為外觀的騎手侵害第三人權益時，被侵權的第三人難以舉證來證明外賣騎手和平臺之間是否存在關系，只能通過認定騎手與平臺之間勞動關系的路徑判斷平臺責任，第三人權利救濟落空的可能性就會增大。

在這樣的背景下，筆者認為應以交通強制責任險為模板，探索針對外賣配送行業(yè)的強制第三人責任險，以強制險替代民事責任，以平臺每月訂單數量為基數參加強制險，參加保險的平臺騎手侵權賠償由保險基金承擔，從而免去第三人通過民事程序尋求救濟之訴累，亦使平臺賠償責任能夠通過保險機制予以分散，實現平臺用工風險治理的社會化。不過目前該強制險已經初具雛形，A公司、B公司、C公司等平臺已經每天都會扣除平臺下的騎手的2～4元不等的人民幣，用來繳納保險費，但還存在很多問題需要加以完善，筆者認為可以效仿交強險，由國家統(tǒng)一按照外賣騎手配送的單量收繳保費，而不是平臺自己強制性扣除，參加保險的平臺騎手侵權賠償由保險基金承擔，只有這樣才能真正保障被侵權人的利益。

總而言之，解決外賣騎手配送時侵權責任歸屬問題，本質上就是要降低共同的社會風險，維護被侵權人的利益。要解決該問題主要在兩個方面，一方面是從騎手本身出發(fā)，減少騎手自身的侵權行為。外賣騎手在配送時發(fā)生侵權行為的主要原因是多勞多得、準時配送、算法主導的平臺配送績效和自身法律意識淡薄等，因此只要從根本上提高騎手法律意識、完善訂單分配機制、算法主導的同時增加一些人性化考慮，就能大大減少騎手的侵權行為。另一方面就是由誰來承擔責任的問題，該問題的解決措施就是建立健全新的社會保險類型，例如第三人強制責任險，最后的風險和責任由國家來承擔，用保險基金來賠付被侵權人，從而保證被侵權人能夠得到基本的權益保障。外賣行業(yè)是共享經濟發(fā)展的產物，目前，共享經濟仍在不斷發(fā)展，外賣騎手配送時的侵權責任歸屬問題不是第一個也不是最后一個，只有在時代轉型時期做好維穩(wěn)工作，才能保證中國社會實現又好又快發(fā)展的目標，成就中國真正意義上多元化的大國地位。