工程實際施工人的認定及其權(quán)益保護問題探討

陳祥武

安徽弘啟律師事務(wù)所，安徽 合肥 230001

近年來，在城市化進程下建筑工程數(shù)量不斷增加，工程轉(zhuǎn)包、分包等現(xiàn)象十分常見，因施工參與主體眾多，在施工人保護方面出現(xiàn)許多新問題，概念認定與權(quán)益保護成為研究熱點，如何確保施工人合法權(quán)益十分關(guān)鍵。但是，當(dāng)前司法領(lǐng)域在司法解釋、表見代理、工程價款優(yōu)先權(quán)等方面存在些許問題，一些判決對實際施工人十分不利，影響該主體合法權(quán)益的保障。對此，應(yīng)結(jié)合具體案情完善司法體系，使施工人的適用范圍、訴訟基礎(chǔ)等得以明確，并不斷拓展受償路徑，使法律更加公正客觀，該主體的權(quán)益得到切實保護。

一、實際施工人的認定標(biāo)準與表現(xiàn)形式

（一）認定標(biāo)準

在司法解釋中，許多法律條文提及“實際施工人”一詞，但并未以條款的形式闡述認定標(biāo)準，只能以現(xiàn)有法律條文為依據(jù)進行界定。在司法解釋第四條中指出，承包人通過借用資質(zhì)、違規(guī)分包等方式與其他主體簽訂的施工合同不受法律保護。在第二十五條中指出，針對工程質(zhì)量出現(xiàn)糾紛的情況，發(fā)包方可以分包方、實際施工人為被告發(fā)起訴訟。在第二十六條中指出，實際施工人向違規(guī)分包、轉(zhuǎn)包方發(fā)起訴訟的，法院應(yīng)受理此類案件。實際施工人向發(fā)包人提出的訴求，法院可追加分包方、轉(zhuǎn)包方為當(dāng)事人。發(fā)包人只有在滿足三種條件時才可作為被告，并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，即因破產(chǎn)或者失蹤難以支付工程款、拖欠承包方款項、拒絕履行自身職責(zé)的情況。根據(jù)上述內(nèi)容可知，實際施工人在現(xiàn)有司法解釋中被判定為不受法律保護合同的承包主體，與名義上的承包人相對立，后者是在簽訂工程合同后未能親身參與施工建設(shè)，而是通過違規(guī)發(fā)包的方式，將其交給前者完成，使其成為違規(guī)合同下施工項目的實際承擔(dān)方［1］。

（二）表現(xiàn)形式

針對建筑工程領(lǐng)域，司法解釋中納入的主體包括發(fā)包方、承包方、分包方與實際施工人。在第二十五條中將總承包、分包與實際施工人并列看待，可見三者是相互獨立的概念，能夠與我國《民法典》中的合法施工人進行區(qū)別。根據(jù)實際情況可將實際施工主體歸納為多種表現(xiàn)形式，即違規(guī)分包中的承包者、借用資質(zhì)的承包者、工程必須招標(biāo)但未招標(biāo)或者無效中標(biāo)項目的承包者，具體如下。

1.非法轉(zhuǎn)包?！睹穹ǖ洹分忻鞔_指出，承包方禁止將承包的所有工程轉(zhuǎn)包給其他主體，或者將總工程分解后以分包的方式轉(zhuǎn)包給其他主體。從本質(zhì)上看，承包與發(fā)包方簽訂合同后，未能依照合同規(guī)定親自建設(shè)，而是轉(zhuǎn)交給其他主體，此舉為非法存在，所簽訂的非法轉(zhuǎn)包合同也不受法律保護。但在轉(zhuǎn)包期間產(chǎn)生兩組法律關(guān)系，即承包與發(fā)包方、承包與實際施工人。

2.非法分包。根據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，分包行為受法律保護，例如在發(fā)包人允許情況下，承包方可將自身工作的分支交給其他主體完成。但法律同樣也規(guī)定了非法分包的典型情況，即發(fā)包方禁止將承包方負責(zé)范圍內(nèi)的工程分解開來進行分包，在沒有得到發(fā)包人許可情況下，禁止將自身責(zé)任范圍內(nèi)的核心項目分包給其他主體，禁止分包主體二次分包?？梢姡职c轉(zhuǎn)包較為相似，在分包期間同樣會產(chǎn)生兩種法律關(guān)系，但實際施工人員在非法分包下產(chǎn)生，一般情況下均稱為“施工人”。

3.借用資質(zhì)。在《建筑法》中明確指出，因自身資質(zhì)不合格而借用資質(zhì)投標(biāo)的行為不符合法律規(guī)定，且《民法典》中也規(guī)定，不允許承包方將分包項目給資質(zhì)不達標(biāo)的單位。實際施工人因資質(zhì)不達標(biāo)，在招投標(biāo)或者參與其他活動過程中只能通過借用資質(zhì)等方式來實現(xiàn)，因此應(yīng)由其承擔(dān)全部責(zé)任，出借企業(yè)無法承擔(dān)技術(shù)或者質(zhì)量方面的責(zé)任［2］。

二、實際施工人權(quán)益保護存在的問題

（一）司法解釋存在漏洞

與以往相比，建筑司法的大環(huán)境發(fā)生本質(zhì)改變，工人利益保障更加多元，無需突破相對性原則。在此情況下，司法解釋中仍然指出實際施工人擁有突破合同相對性的權(quán)利，且可向發(fā)包人提起訴訟，要求支付工程款，但對該項權(quán)利的行使條件、約束方式等沒有明確規(guī)定，存在較大的司法漏洞。在案件辦理中，個別發(fā)包人可能并無拖欠承包方款項的情況，但因?qū)嶋H施工人擁有向發(fā)包方提起訴訟的權(quán)利，但后者與前者并未簽訂合同，且有證據(jù)表明無拖欠款項，這對發(fā)包方來說不夠公平?？梢?，當(dāng)前司法解釋仍存在些許漏洞，需要對《建筑法》深入解讀，嚴禁非法分包、轉(zhuǎn)包與掛靠等情況產(chǎn)生，維護國內(nèi)建筑業(yè)環(huán)境，減少施工合同糾紛的產(chǎn)生。

（二）表見代理構(gòu)成與責(zé)任承擔(dān)問題

在實際施工人表見代理構(gòu)成后，承包方應(yīng)履行相應(yīng)的法律責(zé)任，如若未能構(gòu)成，則由施工人自己承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?？梢?，施工與承包方在責(zé)任承擔(dān)方面，以是否構(gòu)成表見代理為判定依據(jù)。主要的判定標(biāo)準在于是否有充足證據(jù)表明相對人擁有代理權(quán)，如若有證據(jù)證明未擁有代理權(quán)，但卻依然開展交易，這便說明雙方串通謀取承包方權(quán)益，可認定施工人的表見代理為縱容行為，與法律相背離。如若相對人出于善意且理由可信，可判定施工人具備代理權(quán)，與相對人間的交易可對承包方產(chǎn)生約束，承包方單純通過施工人無代理權(quán)進行辯解無法成立，仍需要支付相應(yīng)的合同款項［3］。

（三）工程價款優(yōu)先權(quán)說法不一

現(xiàn)行法律規(guī)定賦予工程承包方價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但針對實際施工人是否具備相同的權(quán)利，法律界說法不一。因該項權(quán)利對此類主體權(quán)益具有重大影響，對其進行探究十分必要?！睹穹ǖ洹返诎税倭闫邨l指出，發(fā)包方?jīng)]有遵循規(guī)定支付款項的，承包方可發(fā)起訴訟，限定其歸還價款的期限。如若發(fā)包方到期仍未支付，除根據(jù)工程性質(zhì)無法拍賣的之外，雙方可申請法院介入進行工程拍賣。上述規(guī)定相當(dāng)于肯定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)利，但并沒有規(guī)定該項權(quán)利與其他應(yīng)償還債權(quán)的優(yōu)先權(quán)，在一定程度上增加了償還優(yōu)先級認定困難。對此，法律界提出以下說法，一是工程價款償還期間，抵押權(quán)與其他債權(quán)的優(yōu)先級應(yīng)超過承包人；二是承包方禁止利用優(yōu)先權(quán)對抗房屋消費者；三是工程款項含有工人薪酬、材料費等，不包含發(fā)包方違約為承包方帶來的損失?？梢?，雖然在法律上逐漸向?qū)嶋H施工人權(quán)益傾斜，但因相關(guān)法規(guī)不夠完善。在司法解釋第二十六條中，施工人可直接向發(fā)包方提起訴訟，但在實踐期間仍然面對諸多困難。對此，要想確保施工人權(quán)益，勢必要立足于整體，創(chuàng)建完善的表見代理、優(yōu)先受償制度，在多種制度合力下，使施工人權(quán)益得到切實保障。

三、實際施工人權(quán)益保護的立法措施

在建筑工程領(lǐng)域中，實際施工人作為中間人，與工人之間存在勞務(wù)關(guān)系，二者權(quán)益緊緊地聯(lián)系在一起，應(yīng)得到重點關(guān)注。針對當(dāng)前實際施工人權(quán)益保護方面存在的漏洞與不足，應(yīng)從適用范圍、訴訟基礎(chǔ)與受償路徑等方面著手，采取科學(xué)高效的立法措施，從法律層面進行彌補和完善，切實保障該主體的合法權(quán)益。

（一）確定施工人適用范圍

在施工人權(quán)益維護方面，先要確定相關(guān)適用范圍，才可促進法律保障的貫徹落實。依照司法解釋，將該主體確定為通過借用資質(zhì)、違規(guī)分包等情況下的主體，所簽訂的施工合同很可能無效。通過司法完善，將該主體界定為根據(jù)法律規(guī)定，將其看成無效合同中真正參與并完成工程項目的當(dāng)事人。當(dāng)前，國內(nèi)司法解釋在實際施工人工程款規(guī)定方面存在漏洞，主要缺乏程序性規(guī)定，為工人維權(quán)帶來較大難題，同時，也增加了法院的適法難度。對此，立法部門可在現(xiàn)有相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，完善程序法的相關(guān)內(nèi)容，使司法解釋更加細致具體?？筛鶕?jù)實際情況進行說明，針對現(xiàn)有司法解釋中未包括的情況，先要確定施工合同具備法律效力，受法律保護，如若有證據(jù)表明采用借用資質(zhì)的方式簽訂合同，則實際施工人可向發(fā)包方直接申請工程款。如若分包、轉(zhuǎn)包期間出現(xiàn)違規(guī)操作，在現(xiàn)有司法解釋中指出優(yōu)先受償權(quán)的前提是工程質(zhì)量符合標(biāo)準，但還要對合同的法律效力進行確定，并使代為行使權(quán)利的前提進行細化。在工程款認定中，也應(yīng)加強法律完善，確定款項認定的主要依據(jù)，如合同標(biāo)的、造價鑒定結(jié)果等等，并確定計算方式，詳細列舉各類情況下的計算公式；約束訴訟主體行為，確定案件的被告，使相關(guān)法律規(guī)定得到細化和完善，施工人的權(quán)益得到最大保障，進而肯定其工程款請求權(quán)利，避免受到經(jīng)濟損失。在實際施工人相關(guān)規(guī)定中，以優(yōu)先受償與工程款請求兩項權(quán)利為重點，盡管不同地區(qū)法院的適用尚未統(tǒng)一，但可結(jié)合實際情況，向保護施工人權(quán)益的方向傾斜［4］。

（二）明晰施工人訴訟基礎(chǔ)

在維護實際施工人權(quán)益的基礎(chǔ)上，還要確保發(fā)包人權(quán)益不受傷害，這就要求對上述主體訴訟基礎(chǔ)進行明細，使法律訴權(quán)更加系統(tǒng)規(guī)范，在一般情況下，能夠具備有限合同相對性，在特殊情形下，可打破這種相對性，發(fā)揮出代位權(quán)訴訟的法律效力。在合同相對性研究中，施工人應(yīng)向承包人發(fā)起訴訟，且禁止不問緣由地直接以發(fā)包人為被告。針對上述情況，高級法院曾開展相關(guān)會議，重點研究施工人權(quán)益保護問題，并對司法解釋進行完善，指出該主體可有限度地向發(fā)包人提出訴求，并要求嚴格按照司法規(guī)定進行管理。在司法實踐期間，當(dāng)轉(zhuǎn)包主體失去償付能力時，且發(fā)包方工程款未全部付清的情況下，應(yīng)由發(fā)包方為施工人支付相應(yīng)款項。但因個別地區(qū)的法官理解不同，在遇到此類案件時，給予施工人無限制發(fā)出訴求的權(quán)利，判定發(fā)包方在無條件支付款項與賠償金的同時，還要妥善處理好勞動關(guān)系，上述情形實則不符合司法解釋的相關(guān)規(guī)定，屬于無理要求?？傮w來看，結(jié)合《民法典》相對性原則，施工人擁有向轉(zhuǎn)包方提出工程款訴訟的權(quán)利，但必須在對方確實存在拖延款項的前提下進行起訴。因此，發(fā)包人只有在因破產(chǎn)或者失蹤難以支付工程款、拖欠承包方款項、拒絕履行自身職責(zé)的情況下才可變成被告。

（三）拓展優(yōu)先受償路徑

根據(jù)司法解釋可知，與發(fā)包人簽訂合同的承包人具備優(yōu)先受償權(quán)利，并通過法律進行明確規(guī)定，一些未與發(fā)包人簽訂合同的施工人則不具備該項權(quán)利，但在實際辦案中仍然存在些許問題。根據(jù)本文研究可知，施工人擁有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，在立法中已經(jīng)得以明確。值得強調(diào)的是，該主體應(yīng)在滿足特定條件的情況下才可享有該項權(quán)利，即項目質(zhì)量符合標(biāo)準、確定完工，且在發(fā)包人拖欠工程款項范圍內(nèi)。法律之所以維護承包人的該項權(quán)利，主要因其為工程項目付出了相應(yīng)的勞動價值，但結(jié)合實際情況可知，施工人的價值本質(zhì)上與企業(yè)員工相近，在企業(yè)清算過程中，享有優(yōu)先獲得勞動報酬的權(quán)利。同樣的道理，施工人在項目建設(shè)中的付出最多，也應(yīng)具備優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。為使更多施工人能夠順利享受該權(quán)利，應(yīng)不斷拓展受償路徑，可采取以下措施。

一方面，采用生效判決的方式賦予該項權(quán)利。因現(xiàn)行法律未對施工人是否具備優(yōu)先受償權(quán)進行明確規(guī)定，要想獲得該項權(quán)利，勢必要通過合法確認來實現(xiàn)。例如，可通過審判的方式，由法官站在公正客觀的角度進行判決，因經(jīng)常出現(xiàn)利益對立等情況，特別是在建筑行業(yè)更為明顯，當(dāng)多種債權(quán)同時存在時，如何保障各方權(quán)益十分關(guān)鍵，與《企業(yè)破產(chǎn)法》在破產(chǎn)清算過程中，需要先保障員工薪酬的道理相同，但因尚未有法律作出明確規(guī)定，便要盡量在司法程序上堅持公正客觀的原則，使各個細節(jié)得以完善。但值得強調(diào)的是，對施工人權(quán)益的保障不可超過合法承包人，在適用范圍上前者也不可超過后者。因此，法院禁止依照職權(quán)判定優(yōu)先權(quán)的享有者，而要由施工人主動發(fā)起訴求，也可根據(jù)自身意愿選擇放棄［5］。

另一方面，采用督促程序的方式獲取該項權(quán)利。當(dāng)前社會發(fā)展速度加快，各類糾紛數(shù)量增加，如若全都走審判的道路進行處理，勢必會增加司法工作強度與壓力。針對這一情況，近年來專家學(xué)者不斷探尋糾紛處理的其他路徑，力求以更為便捷客觀的方式使糾紛得到妥善解決，不但獲得各方的滿意，還可減輕訴訟工作強度。對此，可采用督促程序的方式，無需實體審理，根據(jù)權(quán)利方的申請，利用支付令督促債務(wù)人履行職責(zé)，此舉便捷高效，適用于發(fā)包與施工人對工程款不存在爭議的情況，可使雙方權(quán)利均得到保障，緩解訴訟壓力。

綜上所述，社會發(fā)展離不開建筑業(yè)的支持與工人勞動，而施工人員權(quán)益離不開法律保障。針對實際施工人權(quán)益保障問題，先要明確認定標(biāo)準與典型表現(xiàn)，并通過明確施工人適用范圍、訴訟基礎(chǔ)、拓展優(yōu)先受償路徑等方式，保障該主體的應(yīng)有權(quán)益。在司法實踐中，根據(jù)合同約定明確工程價款，在符合當(dāng)事人主觀想法的同時，平衡各方主體的權(quán)益，確保農(nóng)民工合法權(quán)益不受侵害，推動建筑業(yè)繁榮穩(wěn)定發(fā)展。