李功員 李定邦

1.湖南省社會主義學院，湖南 長沙 410001；2.中國政法大學，北京 100083

一、擔保制度現(xiàn)代化：擔保實現(xiàn)方式多樣化

擔保物權(quán)作為民法定限物權(quán)的重要種類，從誕生之日就與商業(yè)交往及經(jīng)貿(mào)交流密不可分，全球化更是使得此種密切關(guān)系愈為加深。而理論研究者應(yīng)體察國內(nèi)外發(fā)展趨勢，針對商業(yè)活動彈性、靈活性，將之導入明確化、合理化正軌，形塑有社會實益性之擔保制度，實現(xiàn)物權(quán)法之功用。市場交易不同于家庭生活，它很大程度上是一個“陌生人市場”，所以離不開信用保證，信用保證也是促進交易順暢進行的重要因素，而信用保證中最為引人注目的便是擔保物權(quán)。我國《民法典》物權(quán)編的編纂借鑒先進發(fā)達國家的立法文件，如《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第九編、《聯(lián)合國擔保交易示范法》以及《歐洲示范民法典草案》（DCFR），擔保制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型升級已經(jīng)在《民法典》中得到一定體現(xiàn)。

但是，21世紀的信息科技、通信科學等領(lǐng)域發(fā)展迅猛，這導致人類的社會生活日漸豐富，交易的范圍和權(quán)利形式也愈加擴大，交易形態(tài)也逐步復雜。擔保制度就處在此種大背景下，擔保制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型便也呼之欲出。那么何謂擔保制度的現(xiàn)代化？王利明教授對此指出，擔保制度的現(xiàn)代化包括動產(chǎn)擔保與不動產(chǎn)擔保的和諧并存、統(tǒng)一擔保物權(quán)優(yōu)先順位規(guī)則、適當擴張擔保財產(chǎn)范圍以及當事人意思自治在擔保物權(quán)中得以充分尊重等幾大方面。［1］從世界范圍來看，擔保法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型是全球經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域所共同追求和盼望的。例如，擔保制度的現(xiàn)代化就是讓擔?！案?、更簡單、更容易和更安全”。

如果秉持著實用主義的態(tài)度，不陷入傳統(tǒng)擔保物權(quán)定義及特質(zhì)的無端爭議，擔保制度現(xiàn)代化中最為重要的體現(xiàn)便是擔保權(quán)利實現(xiàn)方式的多樣化，并且在擔保權(quán)利實現(xiàn)多樣性的同時高度尊重交易當事人的真實意思。傳統(tǒng)觀點認為擔保物權(quán)作為一種價值權(quán)，因支配物的交換價值所以權(quán)利的最終實現(xiàn)還是要遵循清算標的物的基本辦法，［2］也即在債務(wù)履行期限屆滿后當債務(wù)人無法清償債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當只對擔保物的交換價值進行計算，利用變價數(shù)額終結(jié)債務(wù)關(guān)系，此種傳統(tǒng)觀點也日益受到質(zhì)疑。而在美國法中，擔保的法律用語為Mortgage，而Mortgage最早來自英國早期的質(zhì)（Pledge），它具體分為Living Pledge和Dead Pledge，通過對早期英國法律文獻資料的查詢，大部分學者都認為Mortgage的本質(zhì)就是要移轉(zhuǎn)擔保物的所有權(quán)。雖然現(xiàn)今在英美國家的擔保交易中，經(jīng)過多次立法改革以及受大陸法系的影響，已經(jīng)淡化了擔保中權(quán)利移轉(zhuǎn)之含義，使其變得模糊不清，但權(quán)利移轉(zhuǎn)型Mortgage仍可作為具體交易的一種類型被司法認可，由此可見，美國擔保法中擔保實現(xiàn)方式的多樣化已經(jīng)在其對擔保物權(quán)的定性中進行明確。而且實際上，美國法中的擔保權(quán)利實現(xiàn)方式豐富多樣，充分考量當事人之間的主觀意愿和客觀情況，這值得我國在建構(gòu)現(xiàn)代化擔保制度中予以借鑒。

通過上述分析可知，擔保制度的現(xiàn)代化意味著擔保物權(quán)的權(quán)利面向和層次愈加多樣，對當事人利益訴求的回應(yīng)也愈加包容，這是21世紀全球貿(mào)易變革的主流呼聲。雖然現(xiàn)今我國擔保制度在整體上并未突破傳統(tǒng)觀念的束縛，但隨著《民法典》大力借鑒英美功能主義擔保觀念以及全球經(jīng)濟一體化的縱深發(fā)展，我國擔保物權(quán)最終實現(xiàn)方式的多樣化與擔保物權(quán)的涵義擴大化也只是時間問題，這種趨勢其實已經(jīng)能夠預見，理論研究和展望應(yīng)當進行提前布局，我國破產(chǎn)制度也應(yīng)當對此“未雨綢繆”。

二、擔保制度現(xiàn)代化的破產(chǎn)法回應(yīng)

擔保制度與破產(chǎn)制度的關(guān)系極為緊密，這一點其實是學界的主流觀點，［3］但在具體細化和具體分析方面存在研究不足。擔保制度產(chǎn)生于信用交易，并且根植于市場經(jīng)濟，而破產(chǎn)制度也與市場經(jīng)濟的發(fā)展密切相關(guān)。

（一）破產(chǎn)立法理念上的回應(yīng)

借貸交易本身就內(nèi)含著投機風險，擔保交易更是如此，投機風險和超額擔保利益（superfluum）也成為債權(quán)人欺壓債務(wù)人、擔保人之后的共生成果。筆者認為，破產(chǎn)制度能夠較為有效應(yīng)對擔保交易中的投機風險，因為債務(wù)人可能承擔著變化不定的清償數(shù)額，債權(quán)人也可能面對著不具較強預見性的債權(quán)清償數(shù)額，在這場投機交易中，債務(wù)人和債權(quán)人很可能都“血本無歸”，一旦任由此發(fā)展，系統(tǒng)性的金融風險甚至是經(jīng)濟危機也有可能降臨。但在破產(chǎn)制度中，大部分帶有投機交易性質(zhì)的債務(wù)均是可以豁免的。［4］個人破產(chǎn)制度的建立，對于擴大擔保交易的主體、拓寬擔保交易的范疇、繁榮經(jīng)貿(mào)交易、促進經(jīng)濟創(chuàng)新和活力而言均有助益，因為個人破產(chǎn)制度對交易雙方而言都是一個預警機制和防控風險擴張的機制，畢竟個人破產(chǎn)的宗旨在于拯救，即破產(chǎn)免責與全新開始。

而我國人均GDP于2021年底才剛達到世界人均GDP的水平，較低水平的國民人均收入使得政府對具有投機性質(zhì)的擔保交易的控制不敢放松，這具有階段性的合理性，這種階段性的特質(zhì)在如今金融風險漫溢的現(xiàn)實國情面前顯得更加明顯。所以，根據(jù)階段發(fā)展的具體不同情況，政策式規(guī)制擔保交易便有了合理根據(jù)。隨著擔保物權(quán)現(xiàn)代化的發(fā)展，擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式愈加多元，市場經(jīng)濟面對的投機風險也逐步增多，如何在國家管制與私人自治的協(xié)調(diào)之中處置擔保物、安排擔保物權(quán)的優(yōu)先順位，這是整個民事法律制度所要面對的問題。而在破產(chǎn)程序中，也存在著擔保物權(quán)最終實現(xiàn)的環(huán)節(jié)，對于擔保交易中投機風險的政策式調(diào)控自然而然地也延伸到破產(chǎn)程序中。破產(chǎn)法雖然秉持著原則上尊重其他實體法的判斷而不輕易突破的基本原理，但破產(chǎn)法的立法理念在擔保制度現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的同時也應(yīng)將此政策式規(guī)制擔保交易的理念予以吸收，不僅強調(diào)對于單個主體而言的免責和重生，更要利用在單個民商事主體“存活后期”程序中積極能動地實現(xiàn)經(jīng)濟調(diào)控和政策式的指引，進而起到“破產(chǎn)一個，調(diào)控全部”的警示和預期效果。

（二）破產(chǎn)制度構(gòu)建上的回應(yīng)

擔保制度現(xiàn)代化給破產(chǎn)法帶來的變革不僅是立法理念上的更新，而且也會給現(xiàn)今某些破產(chǎn)法律制度帶來新的挑戰(zhàn)和現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的機遇。這一方面是擔保制度現(xiàn)代化下破產(chǎn)制度的被動應(yīng)對，另一方面也是破產(chǎn)法在新的挑戰(zhàn)、機遇中的主動求變。下文，筆者將從兩個具體制度方面對此進行重點分析：

1.破產(chǎn)撤銷權(quán)的完善——明顯不合理交易

破產(chǎn)撤銷權(quán)的設(shè)置目的是將那些影響債權(quán)人公平受償?shù)慕灰仔袨橛枰猿蜂N，從而維護破產(chǎn)法的公平原則。而正如上文所述，擔保制度的現(xiàn)代化意味著擔保物權(quán)的層次和實現(xiàn)方式多樣化，擔保物權(quán)的最終轉(zhuǎn)換可以讓債權(quán)人獲得擔保物的所有權(quán)、用益物權(quán)或者直接取得擔保物的轉(zhuǎn)換收益。但是，這種多樣化的擔保物權(quán)實現(xiàn)方式依然會在債務(wù)人僅為有限清償能力時發(fā)生不利于集體公平清償?shù)暮蠊?，該種有悖于統(tǒng)一公平受償原理的情形必須在破產(chǎn)撤銷權(quán)中予以積極應(yīng)對。例如，2021年1月1日債務(wù)人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)時（到期日2021年7月1日）債權(quán)人取得擔保物所有權(quán)份額的50%，2021年8月1日債務(wù)人與債權(quán)人實際履行了此約定，2021年9月1日債務(wù)人被其他普通債權(quán)人向法院申請宣告破產(chǎn)，2021年9月15日法院受理此破產(chǎn)宣告申請并同時指定破產(chǎn)管理人。本案從擔保物權(quán)實現(xiàn)的角度看，在擔保制度現(xiàn)代化下似乎不存在問題，但將擔保物權(quán)的最終實現(xiàn)轉(zhuǎn)換為所有權(quán)份額的50%時，可能使得債權(quán)人獲得了超額的擔保利益從而影響了債務(wù)人的正常清償能力，如果不經(jīng)仔細審查而承認此交易的話，債務(wù)人和債權(quán)人均有更強的激勵去實施更加具有投機風險的擔保交易，也會影響其他普通債權(quán)人的債權(quán)滿足程度，破產(chǎn)撤銷權(quán)在其制度設(shè)置上有著啟動的必要。而根據(jù)我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條第二項之規(guī)定，債務(wù)人實施明顯不合理的交易，管理人可以撤銷。擔保物權(quán)實現(xiàn)程序在充分尊重當事人意思自治的條件下呈現(xiàn)多樣化的面向，傳統(tǒng)擔保交易中債務(wù)人與債權(quán)人的純粹“對立”已經(jīng)逐步模糊，債務(wù)人與債權(quán)人可因擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序而轉(zhuǎn)為更為緊密的合作關(guān)系，由此擔保制度現(xiàn)代化下的破產(chǎn)撤銷權(quán)較之于傳統(tǒng)破產(chǎn)法破產(chǎn)撤銷權(quán)中的“明顯不合理交易”就有著要求更為全面的觀察，因為在擔保實現(xiàn)方式的多樣化意味擔保交易中的投機風險擴大化，在擔保關(guān)系達成時交易可能是合理的，但在擔保權(quán)實現(xiàn)時因為擔保物的市場價值會漲跌所以最終的交易合理性是存疑的，而且在擔保物的交易市場以及擔保權(quán)投機交易市場逐步完善后，衡量交易是否合理的標準只會更加難言精確。

不過，鑒于破產(chǎn)法的立法理念中亦有因擔保制度現(xiàn)代化變革而帶來的積極能動調(diào)控經(jīng)濟的色彩，明顯不合理交易的衡量標準亦可在破產(chǎn)撤銷權(quán)中引來變革的新機遇。就此筆者認為，鑒于擔保制度現(xiàn)代化所帶來的巨大投機風險，如果要更為精確地實現(xiàn)擔保物權(quán)的價值保護與債權(quán)的平等保護，尤其是為了利用破產(chǎn)法政策式地規(guī)制整體借貸市場，那么就應(yīng)該為明顯不合理交易提供更為精準的衡量標準。具體而言，應(yīng)當在時間標準和數(shù)額標準方面設(shè)置更為明確以協(xié)調(diào)相互沖突的利益。對于時間標準，基于對市場經(jīng)濟的尊重和信任以及遏制債權(quán)人、債務(wù)人或者破產(chǎn)管理人“搭便車”的行為，應(yīng)當將擔保物價值的衡量時間確定在一個范圍內(nèi)，而不是一個固定的時間點，例如可以規(guī)定為1個月內(nèi)擔保物市場價的平均價；對于數(shù)額標準，基于調(diào)節(jié)過高擔保收益、抑制經(jīng)濟過熱的政策考慮，可以將債權(quán)人獲得的最終權(quán)利價值與原債權(quán)數(shù)額進行比較，規(guī)定不得超過一個比例，例如規(guī)定前者不得超過后者20%。由此，結(jié)合時間標準和數(shù)額標準就可判斷出哪一擔保交易為明顯不合理的交易，破產(chǎn)管理人可以基于破產(chǎn)撤銷權(quán)對其交易進行撤銷，這也是破產(chǎn)撤銷權(quán)面對擔保物權(quán)實現(xiàn)方式多樣化后所主動調(diào)整的方面之一，也即在衡量明顯不合理交易的標準上愈加精準。

2.破產(chǎn)取回權(quán)及別除權(quán)的重構(gòu)——擔保實現(xiàn)權(quán)的出現(xiàn)

取回權(quán)是所有權(quán)人或其他權(quán)利人不受破產(chǎn)程序約束，向破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)債務(wù)人請求返還其“不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)”的權(quán)利，破產(chǎn)取回權(quán)是以實體法當中的物權(quán)請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)，并非破產(chǎn)法所獨創(chuàng)。而在破產(chǎn)法上普通破產(chǎn)債權(quán)的行使遵循集體受償、平等受償?shù)脑瓌t。而別除權(quán)的行使則不受這一原則的限制實行個別受償、優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，擔保物權(quán)便是典型。而在擔保制度現(xiàn)代化下，擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式除了直接就擔保物變價，也可包含取回權(quán)能，例如債權(quán)人享有的擔保物權(quán)轉(zhuǎn)換為所有權(quán)，尤其是在動產(chǎn)擔保中，當債權(quán)人與債務(wù)人又提前達成了占有改定的合意，當債務(wù)不履行時債權(quán)人已經(jīng)通過間接占有取得了標的物的所有權(quán)，此時可以主張取回不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)。但債權(quán)人享有的擔保物權(quán)亦可轉(zhuǎn)換為用益物權(quán)或者租賃權(quán)，基于占有標的物的權(quán)利要求，債權(quán)人自應(yīng)可以向破產(chǎn)管理人主張取回標的物進行用益，但此時破產(chǎn)企業(yè)依舊對標的物間接占有，當約定的期限屆滿時債務(wù)人亦可取回標的物，這種權(quán)利的實現(xiàn)形式既不屬于取回權(quán)的典型含義，也不屬于別除權(quán)的典型含義，拙見以為在傳統(tǒng)破產(chǎn)法中還無法找到特定的權(quán)利去描述此種類型的擔保物權(quán)實現(xiàn)方式。但鑒于擔保實現(xiàn)方式的多樣化發(fā)展，今后立法不妨將債權(quán)人按約實現(xiàn)擔保方式的權(quán)利統(tǒng)稱為擔保實現(xiàn)權(quán)，這種新型權(quán)利超越了現(xiàn)有別除權(quán)和取回權(quán)，也應(yīng)將傳統(tǒng)別除權(quán)和取回權(quán)中與擔保實現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利統(tǒng)一納入到擔保實現(xiàn)權(quán)中，實現(xiàn)對擔保交易調(diào)控的整體規(guī)制，統(tǒng)一法律適用和減少規(guī)則沖突。

三、結(jié)語

擔保交易對于整個市場經(jīng)濟而言十分重要，而21世紀的信息科技、權(quán)利形態(tài)已經(jīng)日益復雜，擔保制度現(xiàn)代化的呼聲和必要已經(jīng)逐步明晰。破產(chǎn)法作為與擔保制度密切關(guān)聯(lián)的法律部門，亦應(yīng)做出相應(yīng)回答。經(jīng)濟的發(fā)展需要法律“保駕護航”，破產(chǎn)制度與擔保制度的進一步協(xié)調(diào)和革新，便是最新的嘗試。在未來的實踐和理論發(fā)展中，擔保制度與破產(chǎn)制度的對話與協(xié)調(diào)應(yīng)一直堅持，因為法從制定時就已經(jīng)落后于時代，法律秩序的統(tǒng)一是理性建構(gòu)法律規(guī)范、制度的理想歸依。