《勞動合同法》“不能勝任工作”中的法律界定

章 炯

浙江浙臨律師事務所，浙江 杭州 311300

《勞動法》第二十六條第二款、《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定：勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，單位可以無過失性解除勞動合同。由于“不能勝任工作”裁判標準眾說不一，績效考核、末位淘汰等制度五花八門，侵害勞動者權益常有發(fā)生，可見對“不能勝任工作”在法律上進行界定十分必要。

一、界定標準的理論之爭

理論界存在多種觀點，黃越欽教授傾向于客觀標準，指企業(yè)不斷改進生產技術與管理方式，勞動者自身素質無法跟進導致缺乏適應新技術所需的工作能力［1］。學界也有提倡主觀標準，認為勞動者的主觀態(tài)度消極，勞動成效未達預期，即為不能勝任。還有主客觀兼合的標準，指客觀上工作能力、素養(yǎng)落后，且主觀上消極怠工，不愿與企業(yè)共進步。

各企業(yè)內部生產、人員、流程等各有不同，且不論采用哪種學術觀點，筆者認為應當首先考慮以下要素：

第一，勞動的本質在于向用人單位提供符合約定的勞動成果。約定標準與勞動成果兩者判斷應當是客觀且公正的，這符合企業(yè)結果管理的特色，相比主觀能動標準過于縹緲而言，無疑更為客觀。

第二，現(xiàn)有勞動解雇制度以客觀行為、結果為標準者眾。如《勞動合同法》第三十九條“嚴重違反”“嚴重失職加重大損害”等，以及第四十條其余兩項規(guī)定，皆以客觀事實為標準。另外，1994年勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》規(guī)定：“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

可見，勞動者在用人單位的客觀表現(xiàn)（工作完成度、完成量）是判斷其能否勝任工作的核心。而且采用客觀標準對于判定能否勝任工作更具有說服力，《勞動合同法》第三十九條（三）規(guī)定：勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同，該條即為由于勞動者主觀過失原因給單位造成重大損失的辭退規(guī)則。同時，受到疫情影響，我國近年來每年都有數(shù)百萬的高校畢業(yè)生，就業(yè)形勢不容樂觀，總體上勞動者迫于失業(yè)壓力，相比于其他時期更加謹小慎微。另外也需要極力預防用人單位濫用主觀標準，以勞動者不能勝任工作為理由恣意解除勞動合同，侵害勞動者合法權益。

總之，對于是否勝任工作的判斷標準問題，應當結合現(xiàn)有法律規(guī)定以及相關司法解釋，側重對勞動者客觀工作能力的判斷，即由于勞動者自身工作能力、素質、知識領域等方面。

二、“不能勝任工作”制度在實踐中的誤區(qū)

（一）以末位淘汰方式判斷是否勝任工作

末位淘汰績效考核制度起源于美國通用電氣的CEO杰克· 韋爾奇創(chuàng)造的活力曲線管理理論，又稱10%淘汰法則，即將考核位于最后10%的員工淘汰。我國有不少實施狼性文化的企業(yè)也將此項規(guī)則寫入公司規(guī)章制度中，此類企業(yè)往往將勞動者的業(yè)績與勞動者的能力掛鉤、排序，以此為標準將末位者認定為“不能勝任工作”，對其采取辭退或調崗調薪。此種人員管理的方式一方面極大地構筑起不進則退的職場氛圍，具有一定的激勵作用。另一方面由于末位者未必缺乏客觀上的工作能力，用人單位往往不看勞動合同約定標準，甚至也不顧及企業(yè)勞動規(guī)章制度的合法性與合理性，簡單粗暴地對末位者實施淘汰，具有違法解雇嫌疑。2013年的最高院指導性案例中，某通訊公司以末位淘汰方式認定員工“不能勝任工作”，經(jīng)過勞動仲裁與訴訟，最終被法院認定違法解除勞動合同。

不能勝任工作與末位淘汰制兩者的考核制度是有根本區(qū)別的。首先，末位淘汰是將勞動者的績效從高到低進行排序，將處于末位的員工淘汰。而“不能勝任工作”的考核則是考核員工是否能達到一定的考核標準，達到則留下，不能達到標準則認定為“不能勝任工作”，但被認定為“不能勝任工作”時首先應該對勞動者進行調崗或者培訓而絕不是直接解雇。其次，末位淘汰的考核標準會根據(jù)該部門或企業(yè)特定考核期限內員工業(yè)績表現(xiàn)而浮動變化。而不能勝任工作的考核則應當是用人單位對特定某個員工的考核，考核標準應當是該被考核員工自身錄用條件、崗位職責、勞動合同以及集體勞動合同約定的要求等等。

用人單位似乎沒有厘清兩者的關系，解雇勞動者是因為他能勝任工作，但是在考核中屈于末位，還是不能達到相關的考核標準。如果用人單位頻繁以考核成績處于“末位”為由解雇勞動者，這就使得用人單位的解雇之權力將得以擴大，而這種權力的泛濫會導致勞動者失去用來支撐生活的工作來源，導致勞資關系的緊張，對于社會的穩(wěn)定有非常大的影響［2］。

2016年最高院發(fā)布的《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第二十九條明確：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。根據(jù)《紀要》，針對用人單位“末位淘汰”“競爭上崗”單方解約的行為，勞動者可以用人單位違法解約為由提起訴訟，具有可訴性。

（二）績效考核制度缺乏合法性、合理性

企業(yè)在人力資源管理實踐中往往通過先行設定績效考核制度，有的將考核工作規(guī)則細化、量化，增設淘汰比例，凡一定期限內業(yè)績考核落后者便會被認定為缺乏工作能力。有的企業(yè)甚至故意將評價標準模糊化，通過考核工作規(guī)則“授權”企業(yè)管理層具有最終決定權等等?？冃Э己耸瞧髽I(yè)內部激勵機制的核心部分，但績效考核作為企業(yè)內部勞動規(guī)章制度，其制定主體、制定程序的合法性以及內容的合理性往往成為司法裁判者審核的重點對象，也是判斷“不能勝任工作”的關鍵。

1.績效考核制度內容與制定程序不合法

績效考核規(guī)章制度作為企業(yè)整齊劃一處理內部績效管理的規(guī)則，不論其性質屬于“法規(guī)”還是“契約”，抑或是“集體合意”［3］，都應當遵守《民法典》有關民事法律行為有效要件，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗等?？冃Э己艘?guī)章制度亦不得存有欺詐或違反集體勞動合同等情形，如有違背則屬于內容不合法。

《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位在制定、修改和決定涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?？冃Э己酥贫葻o疑涉及勞動者切身利益，企業(yè)在制定規(guī)章制度時理應遵守“討論—意見—協(xié)商—公示”程序，保障勞動者基本參與權利，否則即屬于程序不合法。

2.績效考核制度內容不合理

有的企業(yè)為抵御市場風險，采取降低內部成本的方式，通過設置極不合理的考核制度，故意淘汰、辭退員工，此類事件亦時有發(fā)生。這種情況下就不能簡單看考核制度出臺的程序是否合法，而要重點審核績效考核制度內容的合理性，筆者認為該績效考核制度應當具有客觀性、必要性、公平性三要素。客觀性要求績效考核制度制定科學，符合該企業(yè)、該部門實際情況，目標適宜而不過度，業(yè)績要求合理。必要性則要求績效考核制度是企業(yè)發(fā)展所必需，而不得帶有惡意，禁止企業(yè)通過設定過多考核條件變相強迫員工自行離職。公平性則要求作為企業(yè)掌權者在同一崗位或同一部門內部，在實施績效考核制度時應當做到公平公正，不得任人唯親，提倡員工之間公平競爭。

也有學者提出應當考核勞動者的綜合素質，對勞動者進行全方位的考察確認其能否勝任工作。在考察勞動者時，應該盡量做到量化、具體化。比如考核應當以數(shù)據(jù)為主，將勞動者已完成的工作轉化為數(shù)據(jù)，這樣有利于企業(yè)的管理還能及時發(fā)現(xiàn)勞動者工作中的錯誤并及時地提醒勞動者去改正錯誤［4］。績效考核的可視性可以維護勞資雙方的正當利益，還能在勞動糾紛發(fā)生時幫助裁判機關對于判定用人單位是否違反了《勞動法》提供直觀準確的幫助。

三、完善建議

（一）合法、合理制定績效考核制度

如前文所述，判斷勞動者是否能勝任工作，關鍵還在于標準本身?？冃Э己巳缤傎愄?，成功跨越者為勝任，反之為不勝任，作為裁判員的企業(yè)管理層應當遵守如下規(guī)則：

1.對同一類崗位實施同一個高度標準，而不得有失偏頗或時高時低，不得多重標準，不得為淘汰特定員工而另設高度。

2.應當明確一個最低標準，為勞動合同約定、集體勞動合同約定的標準，此標準為個性化標準，某種程度上對勞動者而言是最低標準，績效標準可能因集體努力而水漲船高，而對于勞動者來講，只要跨越了勞動合同、集體勞動合同約定的標準，且客觀上并未有不能從事該工作崗位的負面不足，或并無其他因自身工作能力缺陷導致單位重大損失之情形的，即具備相應的工作能力。

3.競賽透明公開，同場競技，企業(yè)出臺競賽標準時便應當征得員工的多數(shù)同意，杜絕恣意與惡意。

用人單位制定與勞動者切身利益密切相關的規(guī)章制度時應當遵循法定程序，否則僅有企業(yè)單方強迫實施的考核制度只具有合“法律性”而不具有“合法性”，只具有事實的強制力而缺乏規(guī)范上的有效性或可接受性［5］。

（二）遵守禁止解雇規(guī)則

實踐中企業(yè)在勞動仲裁或訴訟中敗訴，不少是因為未能遵守《勞動合同法》有關禁止解雇的特定規(guī)則。根據(jù)有關規(guī)定，以下情況下用人單位不能解除勞動合同：1.從事接觸職業(yè)危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；2.在本單位患職業(yè)病或者因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；3.患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間的；4.女職工在孕期、產期、哺乳期的；5.在本單位連續(xù)工作滿十五年的，且距法定退休年齡不足五年的；6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。上述六類人員除非違反效力更高的《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，否則在法定期限內不得隨意解聘。

（三）解聘前進行培訓或合理調崗

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范可知，勞動者“不能勝任工作”且經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍“不能勝任工作”的，用人單位可以解除勞動合同。實踐中用人單位不重視解聘前對其進行培訓或調崗的法定義務，往往認定不能勝任工作之后直接與勞動者解除勞動合同，這種做法顯然是違法的。此時的“培訓”應當與勞動者日常的培訓活動、崗前培訓區(qū)分開來，不能以某一普通培訓中勞動者表現(xiàn)不符合考核的要求而認定勞動者屬于“經(jīng)過了調崗或培訓仍然不能工作的”情形［6］。培訓應當以勞動者不能勝任的工作為內容。對員工進行培訓或調整勞動者的工作崗位，應當具有一定的合理性，應當根據(jù)勞動者的情況將其調任到與其自身條件相符，能夠掌握工作內容的崗位，而不能將其調任到與自身條件不相符或者需要更高技能的崗位。對此，用人單位應當適當聽取勞動者意見，尊重勞動者對新崗位的選擇權。

（四）完善“不能勝任工作”認定程序與主體

績效考核是判斷勞動者能否勝任工作的重要依據(jù)，用人單位應當構筑起透明且公平的認定程序，考核完成后及時將績效考核的結果、業(yè)績報告存入勞動者個人工作檔案，并且定期將考核結果書面告知勞動者，盡量讓勞動者簽署書面回執(zhí)。電子郵件等方式通知的，則應當留存有關記錄。

此外，某個員工確實因為某些原因導致工作能力與企業(yè)要求不甚相符時，其績效考核定然不夠理想，企業(yè)亦不可直接單方認定其“不能勝任工作”解聘了之。按照《勞動合同法》的規(guī)定，應當先對其進行培訓或者調整工作崗位，如之后仍不能達到企業(yè)要求的，方可依據(jù)第四十條規(guī)定解除勞動合同。在認定員工是否屬于“不能勝任工作”情形時，應當聽取工會、工會代表、多數(shù)員工的意見，尤其是要給予當事人員工一定的解釋申訴的機會。