聚眾哄搶罪的歷史解釋*
——兼論現(xiàn)行法研究的法史維度

謝 晶

我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)刑法》（下文簡(jiǎn)稱《刑法》）第268 條規(guī)定了聚眾哄搶罪：

聚眾哄搶公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

聚眾哄搶罪在刑法學(xué)界的受關(guān)注程度極低，“中國(guó)知網(wǎng)”收錄的專門研究論文僅寥寥數(shù)篇，常見的各版本《刑法學(xué)》教科書對(duì)該罪的介紹通常不超過一頁(yè)。一方面，學(xué)界對(duì)聚眾哄搶罪的研究存在諸多模糊甚至空白之處；另一方面，這些篇幅有限的作品又在該罪涉及的諸多重要問題上存在較大分歧，尤其在其與盜竊罪、搶奪罪的關(guān)系問題上眾說紛紜。理論上如此，實(shí)踐中亦然，司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)個(gè)案的處理存在不小差異。聚眾哄搶行為在現(xiàn)實(shí)中并不罕見，如果對(duì)該罪界定不清，任由實(shí)踐各行其是，則必然導(dǎo)致與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則乃至整個(gè)法治原則的背離。

聚眾哄搶罪乃1997 年版《刑法》新增，未載于1979 年版。筆者遍翻德、日、法、俄（蘇）等近現(xiàn)代各國(guó)之刑法典，均未得見該罪名。那么該罪從何而來呢？從現(xiàn)有立法資料來看，聚眾哄搶罪首見于刑法的修改稿是在1988 年9 月，①高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015 年版，第342 頁(yè)。當(dāng)年6 月22 日由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室整理的《政法機(jī)關(guān)和政法院校、法學(xué)研究單位的一些同志對(duì)修改刑法的意見》曾提及增設(shè)“哄搶公私財(cái)物罪”的設(shè)想，②高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，第1057 頁(yè)。但這一文件未載增設(shè)之理由。 1989 年3 月最高人民法院刑法修改小組提交的《關(guān)于刑法分則修改的若干問題（草案）》亦建議增設(shè)該罪，并載立法理由：

近年來哄搶公私財(cái)物的現(xiàn)象在一些地區(qū)很猖獗，尤其是哄搶林木、煤炭、水產(chǎn)品、鐵路材料等情況突出。為此，國(guó)務(wù)院于1982 年發(fā)布了《關(guān)于堅(jiān)決制止哄搶和侵占國(guó)家資財(cái)?shù)臎Q定》，但禁而不止，愈演愈烈。為打擊這種犯罪，保護(hù)國(guó)家、集體、個(gè)人財(cái)產(chǎn)，有必要規(guī)定此罪。③高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，第1132 頁(yè)。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編寫的立法理由書的說法也與此相差無(wú)幾： “一些地方聚眾哄搶公私財(cái)物的案件時(shí)有發(fā)生，個(gè)別地方甚至聚眾哄搶成風(fēng)，尤其在哄搶國(guó)家、集體所有的煤炭、林木、倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸?shù)呢浳?、物資、鐵路器材等方面的問題較為突出?！雹芡鯋哿⒅骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社2021 年版，第1004—1005 頁(yè)。看來該罪的直接來源是我國(guó)的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐。最高人民法院曾指出，實(shí)踐中該罪與其他不少罪名相交叉，“如何區(qū)別此罪與彼罪是個(gè)難題”，有待進(jìn)一步調(diào)研。⑤高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，第1132 頁(yè)。但遺憾的是三十余年過去，這一問題至今未引起刑法學(xué)界的足夠關(guān)注?；蛟S緣于百年近現(xiàn)代法制史基本上是一部西法東漸史，無(wú)論立法抑或法學(xué)理論均移植自域外，這一源于本土實(shí)踐的罪名便因未有域外學(xué)者研究過而一直乏人問津。

本文為在一定程度上彌補(bǔ)這一缺憾，嘗試從法律史的視角、采用歷史解釋的方法研究該罪。盡管刑法學(xué)與刑法史學(xué)各司其職，前者關(guān)注現(xiàn)行刑法，后者研究歷史上的刑法制度與思想，但“為了把握現(xiàn)行刑法的來龍去脈，刑法學(xué)也可能采用歷史解釋的方法”，⑥張明楷：《刑法學(xué)》（上），北京：法律出版社2021 年版，第1 頁(yè)。且進(jìn)行歷史解釋不僅意味著考察現(xiàn)行刑法制定時(shí)的歷史背景，在必要情況下還可能需要梳理某個(gè)法條或概念的發(fā)展史，從而尋找其“真實(shí)含義”。⑦張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第73 頁(yè)。尤其是針對(duì)聚眾哄搶罪這類不見于域外、來自本土現(xiàn)實(shí)實(shí)踐、在傳統(tǒng)時(shí)代亦不乏例證的罪名，法律史的視角、歷史解釋的方法不僅可能而且必要。為此，本文借助中國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以古為今用。需要說明的是，在傳統(tǒng)時(shí)代里，清代留存至今的史料最豐，本文訴諸的傳統(tǒng)時(shí)代主要是指清代。⑧如未特別說明，本文《大清律例》的主要參用本為薛允升：《讀例存疑重刊本》，黃靜嘉編校，臺(tái)北：成文出版社1970 年版。引用此本中之律例時(shí)不再標(biāo)注頁(yè)碼，僅注明黃靜嘉先生所編之律例編號(hào)（為方便起見，改原文漢字字符為阿拉伯?dāng)?shù)字）。目前理論和實(shí)踐中關(guān)于聚眾哄搶罪的分歧和研究空白主要體現(xiàn)在其與盜竊罪、搶奪罪、侵占罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的此罪與彼罪問題上，本文接下來即從這三方面分節(jié)探討。

一、聚眾哄搶罪與盜竊罪的關(guān)系

張明楷教授認(rèn)為，聚眾哄搶罪與盜竊罪不是對(duì)立關(guān)系，聚眾哄搶罪的行為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪，⑨張明楷：《刑法學(xué)》（下），北京：法律出版社2021 年版，第1302 頁(yè)；鄧定永：《“法不責(zé)眾”執(zhí)法模式當(dāng)休矣——對(duì)“村民哄搶井蓋”事件的法理思考》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2019 年8 月15 日。亦即二者是法條競(jìng)合的關(guān)系，前者是后者的特別法條。想要明確聚眾哄搶行為的性質(zhì)，如學(xué)者所言，一大前提是厘清盜竊罪與搶奪罪的關(guān)系。10張開駿：《聚眾哄搶財(cái)物與聚眾“打砸搶”的刑法教義學(xué)》，《北方法學(xué)》2017 年第2 期；金燚：《聚眾哄搶罪的類型限定與司法適用》，《中國(guó)刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第1 期。筆者因不能茍同張明楷教授關(guān)于盜竊罪與搶奪罪關(guān)系的界定方案，于是也難以認(rèn)同其對(duì)聚眾哄搶罪與盜竊罪關(guān)系的認(rèn)定。

（一）搶奪與盜竊的界限在于“公然性”

盜竊罪與搶奪罪的關(guān)系問題，是我國(guó)刑法學(xué)界的一大公案。以張明楷教授為代表的學(xué)者批評(píng)較早的觀點(diǎn)里盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別在于“秘密與公開”的看法，①較早的觀點(diǎn)，參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2016 年版，第500、506 頁(yè)。認(rèn)為后者是前者的特別法條。②張明楷：《刑法學(xué)》（下），第1298—1300 頁(yè)。這一批評(píng)本身不無(wú)道理，但新的解釋方案因忽略歷史解釋的維度而未免產(chǎn)生了遺珠之憾。③目前難以確證搶奪罪究竟承于我國(guó)明清時(shí)代，抑或來自域外，如1922 年蘇俄刑法典以及現(xiàn)行俄羅斯聯(lián)邦刑法典中亦有此罪。參見顧樹森編譯：《蘇俄新法典》，李秀清勘校，上海：上海人民出版社2013 年版，第168 頁(yè)；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京：北京大學(xué)出版社2008 年版，第77—78 頁(yè)。但明清時(shí)代的相關(guān)案例至少具備重要的參考價(jià)值，不應(yīng)被完全忽視。當(dāng)然，張明楷教授也聲稱運(yùn)用了歷史解釋，甚至提及“宋朝”與“清律”，但實(shí)際上一未引據(jù)史料，二乏相關(guān)論證，④參見張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，北京：北京大學(xué)出版社2021 年版，第275—276 頁(yè)。真正用以“解釋”的“歷史”僅限于民國(guó)時(shí)代，⑤張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第77、80 頁(yè)。而民國(guó)的相關(guān)立法與法學(xué)理論實(shí)際上業(yè)已距傳統(tǒng)甚遠(yuǎn)。

“搶奪”行為單獨(dú)成律始于明，延至清，并被命名為“白晝搶奪”?！皳寠Z”之前所加的“白晝”一詞并非簡(jiǎn)單的時(shí)間狀語(yǔ)，而是帶有類似成語(yǔ)“光天化日”的意涵，被賦予了“明目張膽、無(wú)所顧忌、愍不畏死”等主觀惡性方面以及客觀方面對(duì)社會(huì)公共秩序可能造成的損害的評(píng)價(jià)。雖然如張明楷教授所言，從文義解釋的角度來看，今天“盜竊罪”之“竊”有秘密的含義，而“搶奪罪”之“搶”與“奪”并未有“公開”的含義。⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第77 頁(yè)。但明清時(shí)代的“白晝搶奪”律名因“白晝”二字而確實(shí)含有“公然”的意蘊(yùn)，如《大清律例》“公取竊取皆為盜”的律文小注明言： “公取，謂行盜之人公然而取財(cái)，如強(qiáng)盜、搶奪；竊取，謂潛形隱面，私竊取其財(cái)，如竊盜、掏摸?！保?80-00） “公然”并非簡(jiǎn)單的“公開”，前者含有對(duì)行為人主觀惡性以及行為在客觀上對(duì)社會(huì)公共秩序的危害程度的評(píng)價(jià)，后者只是一種簡(jiǎn)單的行為事實(shí)狀態(tài)描述。從民國(guó)時(shí)代開始，“白晝”二字便不再見于各版本的刑法及相關(guān)草案，“白晝”二字背后的“公然”（而非簡(jiǎn)單的“公開”）意蘊(yùn)也被逐漸遺忘。⑦關(guān)于明清時(shí)代、民國(guó)時(shí)代的內(nèi)容，具體可參見謝晶：《中西文化與古今刑法之間——清代盜律中的時(shí)空因素》，《法學(xué)雜志》2015 年第2 期。

基于此公然性，白晝搶奪與強(qiáng)盜可謂形成了“特別關(guān)系”，律學(xué)家所謂“白晝公行，不畏人知，有類于強(qiáng)”。⑧沈之奇：《大清律輯注》（下），懷效鋒、李俊點(diǎn)校，北京：法律出版社2000 年版，第588 頁(yè)。若借用現(xiàn)代刑法學(xué)的“法益”概念，即白晝搶奪、強(qiáng)盜這類“公然犯罪”在客觀方面可能對(duì)社會(huì)公共秩序造成損害，所以它們所保護(hù)的“法益”相較竊盜律，在財(cái)產(chǎn)之外還多了社會(huì)公共秩序。白晝搶奪律的產(chǎn)生緣由亦能佐證這一判斷：“明于強(qiáng)盜內(nèi)分立白晝搶奪之條，蓋謂此等所犯，不過乘便攫取，出其不意，與公然行強(qiáng)不同，故不與強(qiáng)盜同科?！雹嵫υ噬骸短泼髀珊暇帯罚瑧研тh、李鳴點(diǎn)校，北京：法律出版社1999 年版，第535 頁(yè)。白晝搶奪乃為從強(qiáng)盜之中將情節(jié)不那么嚴(yán)重的部分分立出來，亦即前者是后者的“特別法條”。

（二）聚眾哄搶罪保護(hù)的法益包括社會(huì)公共秩序

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中的聚眾哄搶罪保護(hù)的主要法益也是財(cái)產(chǎn)與社會(huì)公共秩序兩方面，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編寫的相關(guān)立法說明即道出了此點(diǎn)。10王愛立主編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第1004 頁(yè)。聚眾哄搶罪位于財(cái)產(chǎn)罪章，其保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的意旨不言而喻，而其對(duì)社會(huì)公共秩序的保護(hù)則需訴諸歷史解釋方能看出。

早在1981 年3 月6 日，全國(guó)人大常委會(huì)便通過《關(guān)于防止關(guān)停企業(yè)和停建緩建工程國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受損失的決議》，又有國(guó)務(wù)院于1982 年5 月15 日發(fā)布《關(guān)于堅(jiān)決制止哄搶和侵占國(guó)家資財(cái)?shù)臎Q定》，禁止哄搶財(cái)物的行為。但兩個(gè)文件均只是針對(duì)“國(guó)有資財(cái)”而非所有種類的財(cái)產(chǎn)，且僅言明情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依法追究責(zé)任。直到1984 年11 月2 日，最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）的通知，方明確道出類似今天聚眾哄搶罪所規(guī)定的情節(jié)，即“結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財(cái)物”，以司法解釋性質(zhì)文件的形式，將這類行為與《刑法》中的某種犯罪直接對(duì)應(yīng)起來。

這類行為在當(dāng)時(shí)適用的1979 年版《刑法》中對(duì)應(yīng)的是第160 條流氓罪： “聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處7 年以下有期徒刑、拘役或者管制?！备鶕?jù)《解答》，“結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財(cái)物”的行為屬于流氓罪中“尋釁滋事”行為的一種。從流氓罪關(guān)于“破壞公共秩序”的表述即可看出，該罪保護(hù)的法益是社會(huì)公共秩序，故而作為“流氓”行為表現(xiàn)的尋釁滋事以及其中的“結(jié)伙哄搶”公私財(cái)物行為，侵害的法益自然也是社會(huì)公共秩序。

現(xiàn)行的1997 年版《刑法》出臺(tái)之后，原先流氓罪被分立為聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱罪等罪名，并繼續(xù)將社會(huì)公共秩序作為保護(hù)的法益。其中，被列于妨害社會(huì)管理秩序罪章的聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪不必多言，其保護(hù)的法益必然包括社會(huì)公共秩序，尤其尋釁滋事罪條文中還專門強(qiáng)調(diào)了“破壞社會(huì)秩序”這一構(gòu)成要件。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪雖然被列于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪章，且不以在公開的場(chǎng)合為前提，①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》（下），第1145 頁(yè)。但該罪第2 款將“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”犯罪作為加重情節(jié)之一，仍體現(xiàn)出對(duì)社會(huì)公共秩序這一法益的保護(hù)。聚眾哄搶罪則是從尋釁滋事罪進(jìn)一步分立而來的，第293 條尋釁滋事罪中明列的行為類型包括“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”，亦即刪去了《解答》中“結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財(cái)物”中“結(jié)伙哄搶”這一情節(jié)。因是之故，從尋釁滋事罪中分立出來的聚眾哄搶罪也隱含了對(duì)社會(huì)公共秩序這一法益的保護(hù)。

正是因?yàn)樵诒Ｗo(hù)的法益上都包括社會(huì)公共秩序，今天的聚眾哄搶罪與明清時(shí)代的白晝搶奪律、強(qiáng)盜律（而非竊盜律）有更多相似點(diǎn)。只是明清時(shí)代的強(qiáng)盜律與今天的搶劫罪相似，相較于搶奪罪、聚眾哄搶罪，在“對(duì)物暴力”之外還有“對(duì)人暴力”，或至少“最低限度”侵犯了被害人的“意識(shí)活動(dòng)自由”。②張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，第236—237 頁(yè)。

（三）考量“公然性”的價(jià)值

當(dāng)然，以上用歷史解釋的方法解讀今天的聚眾哄搶罪以及相關(guān)的搶奪罪、盜竊罪、搶劫罪等財(cái)產(chǎn)犯罪，可能會(huì)讓今人不以為然。如張明楷教授對(duì)歷史解釋曾評(píng)價(jià)道，對(duì)某個(gè)概念的解釋不應(yīng)當(dāng)“永遠(yuǎn)采用該概念在刑法史上的意圖與含義”，因?yàn)槲覀兯幍纳鐣?huì)變幻莫測(cè)，歷史解釋的作用、說服力有限。③張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第72—73 頁(yè)。此說有一定道理，當(dāng)今社會(huì)瞬息萬(wàn)變、日異月殊，更毋論古與今之“巨劫奇變”，④陳寅恪：《王觀堂先生挽詞》，載《陳寅恪先生全集》（下冊(cè)），臺(tái)北：里仁書局1979 年版，第1441 頁(yè)。法律制度、司法實(shí)踐、法學(xué)研究不必也不應(yīng)拘泥于歷史。但是，張明楷教授亦承認(rèn)，“一個(gè)罪的形成和發(fā)展過程，會(huì)影響我們對(duì)其構(gòu)成要件的解釋”。⑤張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，第276 頁(yè)。無(wú)論時(shí)代如何變遷，總有一些東西因“天不變”而“道亦不變”，只要尚有價(jià)值，只要仍契合于當(dāng)下時(shí)代的立法目的，則沒有理由拒絕古為今用。那么，上文的歷史解釋對(duì)于今天而言是否還有價(jià)值呢？

首先來看“公然性”所表征的客觀方面對(duì)社會(huì)公共秩序可能造成的損害。將社會(huì)公共秩序作為刑法保護(hù)的一種重要法益，并以之作為區(qū)別此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的做法是否可以并應(yīng)當(dāng)呢？答案是肯定的。人類不僅僅滿足于能夠生存下去的狀態(tài)，還具有從混亂走向秩序的傾向。⑥張明楷：《刑法學(xué)》（下），第1349 頁(yè)。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”，便是以整個(gè)罪章的形式集中保護(hù)社會(huì)公共秩序，并以此作為重要標(biāo)準(zhǔn)而區(qū)別于其他罪章，第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”也強(qiáng)調(diào)保護(hù)秩序。

其次是看“公然性”包含的對(duì)行為人主觀惡性的評(píng)價(jià)。主觀惡性一開始是倫理評(píng)價(jià)的問題，將行為人的主觀心理狀態(tài)和規(guī)范評(píng)價(jià)統(tǒng)一起來之后，則主觀惡性又同時(shí)成為法律評(píng)價(jià)的問題。⑦陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第27 頁(yè)。主觀惡性標(biāo)識(shí)了行為人責(zé)任的有無(wú)及大小，且因“罪由心生”而尤為值得關(guān)注，所以古今中外的法律及實(shí)踐均會(huì)不同程度地考量這一問題。以主觀惡性的大小作為區(qū)分白晝搶奪（搶奪）、強(qiáng)盜（搶劫）與竊盜（盜竊）的重要標(biāo)準(zhǔn)亦是延續(xù)這一做法，因此不僅可以而且應(yīng)當(dāng)。①參見謝晶：《律貴誅心：清代盜律及實(shí)踐中的“主觀惡性”》，《學(xué)術(shù)月刊》2021 年第4 期。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》聚眾哄搶罪的立法主要也是基于對(duì)行為人主觀惡性方面的評(píng)價(jià)，此為本文下一部分將主要討論的問題。

一言以蔽之，聚眾哄搶罪并非盜竊罪的特別減輕法條，因?yàn)榍罢弑Ｗo(hù)的法益較后者多了社會(huì)公共秩序。過去學(xué)者不曾關(guān)注到二者的這一差別，是因?yàn)樵谟懻摫I竊罪與搶奪罪關(guān)系之時(shí)，忽略了搶奪罪（乃至搶劫罪）隱含的對(duì)公然性的考量。公然性包括行為人的主觀惡性以及行為在客觀上對(duì)社會(huì)公共秩序可能造成的損害兩個(gè)方面，對(duì)這兩個(gè)方面的考量在歷史上以及今天都有必要性。

二、聚眾哄搶罪與搶奪罪的關(guān)系

聚眾哄搶罪與搶奪罪在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》之中相鄰，罪名中均有一“搶”字，保護(hù)的法益均有社會(huì)公共秩序。二者有很多相似點(diǎn)，所以在尚未專門對(duì)聚眾哄搶行為立法的時(shí)代常將聚眾哄搶行為直接依照搶奪處理。這一現(xiàn)象也能再次佐證，相較盜竊罪而言，搶奪罪與聚眾哄搶罪顯然有更大的相似性。

在清代，白晝搶奪門內(nèi)268-19 例曰： “凡黔、楚兩省相接紅苗，彼此仇忿，聚眾搶奪者，照搶奪律治罪。”此外，白晝搶奪律268-00 例第三節(jié)言： “若因失火及行船遭風(fēng)著淺，而乘時(shí)搶奪人財(cái)物，及拆毀船只者，罪亦如之。”并附小注強(qiáng)調(diào)“亦如搶奪科罪”。道光年間的一樁船只遭風(fēng)覆側(cè)、引眾人搶奪的案例，即被刑部認(rèn)定應(yīng)如此處理。②祝慶祺等編：《刑案匯覽全編? 刑案匯覽》（第十五卷），北京：法律出版社2007 年版，第913—914 頁(yè)。律學(xué)家道出其中立法緣由： “雖無(wú)預(yù)謀，而乘人之危，攘人之物，實(shí)與搶奪無(wú)異也?！雹凵蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ拢?，第589 頁(yè)。又有268-09、268-18 例加重對(duì)其中部分情形的處罰。律文之外還有例文： “如強(qiáng)割田禾，依搶奪科之”（268-01）；“事主聞警逃避，乘間搶奪無(wú)人看守空室財(cái)物，如僅止一二人，并未持械者，照搶奪律問擬”（268-27）。強(qiáng)割田禾以及乘失火、擱淺等偶然事件而搶人財(cái)物即今天聚眾哄搶罪的主要表現(xiàn)形式，從這些律例可知，若聚眾行之便會(huì)依照白晝搶奪處理。

1991 年施行的《鐵路法》第64 條規(guī)定： “聚眾哄搶鐵路運(yùn)輸物資的，對(duì)首要分子和骨干分子依照刑法第 151 條或者第152 條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！碑?dāng)時(shí)適用的1979 年版《刑法》第151、152 條規(guī)定了盜竊、詐騙、搶奪三類犯罪，對(duì)于聚眾哄搶鐵路運(yùn)輸物資的行為究竟依哪種犯罪處理，1993年10 月11 日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)鐵路法〉中刑事罰則若干問題的解釋》第4條明確指出，應(yīng)對(duì)首要分子和骨干分子以搶奪罪追究刑事責(zé)任。④如果使用暴力或者以暴力相威脅，或者為窩藏贓物、抗拒逮捕、毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。那么1997 年版《刑法》為何要區(qū)別聚眾哄搶罪與搶奪罪呢？二者的關(guān)系和界限為何？為何對(duì)前者的處罰顯著輕于后者？

（一）行為人數(shù)之多寡

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾哄搶罪與搶奪罪的主要區(qū)別在于是否聚眾實(shí)施亦即行為人數(shù)之多寡，前者表現(xiàn)為“人多勢(shì)眾”，后者往往是單人或少數(shù)幾人實(shí)施。⑤李忠誠(chéng)：《哄搶罪》，《中國(guó)刑事法雜志》1998 年第2 期。更有學(xué)者因此而徑直認(rèn)為聚眾哄搶罪在“本質(zhì)上屬于聚眾搶奪犯罪”。⑥曲新久：《刑法學(xué)原理》，北京：高等教育出版社2009 年版，第367 頁(yè)。1989 年最高人民法院建議增設(shè)聚眾哄搶罪時(shí)提出的理由之一，似乎也支持這一觀點(diǎn)： “哄搶往往數(shù)十人、上百人、上千人甚至上萬(wàn)人參加，但是查不出首要分子，因此，打擊面不易過大，只對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的（如哄搶財(cái)物數(shù)額巨大的；在哄搶中起煽動(dòng)作用的；在哄搶中對(duì)管理人員有毆打等暴力情節(jié)的）刑罰制裁，對(duì)一般參與者，予以治安處罰?！雹吒咩戧?、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，第1132 頁(yè)。文中“易”字疑為“宜”字之筆誤。

但本文不能認(rèn)同這一觀點(diǎn)。因?yàn)闊o(wú)論古今中外，“聚眾”亦即犯罪人數(shù)眾多這一事實(shí)本身，都不能成為減輕罪責(zé)與刑罰的事由，相反只可能是加重事由，因?yàn)榉缸锶藬?shù)增加會(huì)加重對(duì)法益的侵害或可能侵害的程度。易言之，“法不責(zé)眾”并不能當(dāng)然成立，否則即與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則相左。

如在我國(guó)傳統(tǒng)時(shí)代，《大清律例》白晝搶奪（268-00）的律名小注直接將“人多”與“人少”作為區(qū)別強(qiáng)盜與搶奪的標(biāo)志之一，“人多”本身便是罪責(zé)更重的強(qiáng)盜行為的重要標(biāo)志。又，前文提及的268-27 例規(guī)定“事主聞警逃避，乘間搶奪無(wú)人看守空室財(cái)物，如僅止一二人，并未持械者，照搶奪律問擬”，接著言“若伙眾三人以上持械者，照搶奪律加等問擬”。此外，白晝搶奪門內(nèi)尚有其他眾多例文如268-04、268-10、268-15、268-17、268-19、268-20、268-22、268-23、268-24、268-25 等，均加重對(duì)聚眾、結(jié)伙這類行為人數(shù)眾多的搶奪行為的處罰。

法制近代化以降，1907 年的《刑律草案》一直將“結(jié)伙三人以上”作為竊盜罪和強(qiáng)盜罪的加重情節(jié)之一。①趙秉志、陳志軍編：《中國(guó)近代刑法立法文獻(xiàn)匯編》，北京：法律出版社2016 年版，第64 頁(yè)。1918 年《刑法第二次修正案》開始規(guī)定搶奪罪之后，又將其作為搶奪罪的加重情節(jié)之一，②趙秉志、陳志軍編：《中國(guó)近代刑法立法文獻(xiàn)匯編》，第459 頁(yè)。此后經(jīng)歷次修律變法，至今臺(tái)灣地區(qū)刑法之中仍保留這一規(guī)則。③陳聰富主編：《月旦小六法》，臺(tái)北：元照出版公司2014 年版，第陸-40—41 頁(yè)。在國(guó)外的近代法制史上也常見類似的規(guī)則，德國(guó)、法國(guó)、日本均曾一度規(guī)定二人以上為強(qiáng)、竊盜將被加重處罰。④商務(wù)印書館編譯所編譯：《德國(guó)六法》，冷霞點(diǎn)校，上海：上海人民出版社2013 年版，第461 頁(yè)；商務(wù)印書館編譯所編譯：《法國(guó)六法》，鄧建鵬點(diǎn)校，上海：上海人民出版社2013 年版，第508 頁(yè)；《新譯日本法規(guī)大全》（第二卷），李秀清點(diǎn)校，北京：商務(wù)印書館2007 年版，第514 頁(yè)。雖然日本現(xiàn)行刑法不再有此規(guī)定，但在《改正刑法草案》中又企圖再次恢復(fù)。⑤張凌、于秀峰編譯：《日本刑法及特別刑法總覽》，北京：人民法院出版社2017 年版，第110—111 頁(yè)。德國(guó)、法國(guó)現(xiàn)行刑法僅將加重處罰限定在形成了“犯罪團(tuán)伙”或者“有組織”實(shí)施，⑥《德國(guó)刑法典》，徐久生譯，北京：北京大學(xué)出版社2019 年版，第175、178 頁(yè)；《最新法國(guó)刑法典》，朱琳譯，北京：法律出版社2016 年版，第154 頁(yè)。但仍承認(rèn)多人實(shí)施是一種加重情節(jié)。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》似乎未有這類直接針對(duì)搶奪行為的規(guī)定，但其中有關(guān)共同犯罪的一般規(guī)則以及對(duì)犯罪集團(tuán)的特別關(guān)注，也能體現(xiàn)出對(duì)這類行為的處罰至少不會(huì)減輕。

（二）偶然事件觸發(fā)

在第二種觀點(diǎn)里，聚眾哄搶罪與搶奪罪的主要區(qū)別是前者乃“在偶然事件觸發(fā)下發(fā)生的”。⑦阮齊林：《刑法學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2011 年版，第535 頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)各論》，北京：法律出版社2016 年版，第308 頁(yè)。這一觀點(diǎn)極具啟發(fā)性，現(xiàn)實(shí)中涉及聚眾哄搶罪的行為確實(shí)常以此為鮮明的特征。然而，這一特征只是外在表象，而非兩罪之間的本質(zhì)區(qū)別，因偶然事件而觸發(fā)的（多人）搶奪行為并不當(dāng)然成立聚眾哄搶罪，否則無(wú)法解釋為何同樣的行為卻只因偶然事件觸發(fā)便能顯著減輕責(zé)任與刑罰。

事實(shí)上，“偶然事件觸發(fā)”與否背后隱含的主觀方面因素——主觀惡性、期待可能性之大小，方是聚眾哄搶罪與搶奪罪相區(qū)別以及對(duì)前者處罰顯著輕于后者的內(nèi)在緣由。所謂“聚眾哄搶”，從文義來看，即眾人一哄而上爭(zhēng)搶。此時(shí)所“聚”之“眾”在主觀方面是一種由“偶然事件觸發(fā)”的隨大流、法不責(zé)眾的僥幸心態(tài)，在“烏合之眾”的裹挾之下“不明真相”地盲從、追隨為之。心理學(xué)研究表明，個(gè)人在群體之中容易被“傳染”上“群體情緒”，獲得“集體心理”，將“感情和思想全都轉(zhuǎn)到同一個(gè)方向”，從而喪失理性和個(gè)性，變得輕信、沖動(dòng)、急躁、偏執(zhí)、專橫。⑧參見古斯塔夫? 勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，北京：中央編譯出版社2005 年版，第11—41 頁(yè)。正因?yàn)槿绱耍胺ú回?zé)眾”并不當(dāng)然成立，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則之下，不能僅僅因?yàn)閰⑴c者人數(shù)眾多這一外在現(xiàn)象本身，便用“法不責(zé)眾”這種一般性的觀念為其開罪。但是，“法不責(zé)眾”作為行為人被裹挾的盲從、僥幸心態(tài)，確可以降低行為人的期待可能性和主觀惡性，而成為立法和司法中值得考量的減輕責(zé)任和刑罰的主觀事由。前引1989 年最高人民法院建議增設(shè)聚眾哄搶罪時(shí)所言之“打擊面不宜過大”實(shí)際上便從此而論，并非僅因“眾”這一外在現(xiàn)象本身即提倡“法不責(zé)眾”，而是有更深層次的對(duì)行為人主觀方面的考量。所以，聚眾哄搶罪保護(hù)的法益雖然包括社會(huì)公共秩序，但并不具備本文上一部分所討論的搶奪罪與搶劫罪的“公然性”。不少學(xué)者概言本罪有“公然性”，均是因?yàn)閷?duì)“公然”的理解僅限于客觀上“公開”的含義。⑨趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪疑難問題司法對(duì)策》，長(zhǎng)春：吉林人民出版社2000 年版，第383 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》（上），第502頁(yè)；高峰：《自發(fā)性哄搶行為的定性》，《中國(guó)檢察官》2018 年第12 期。

對(duì)“公然性”一詞的理解，張明楷教授盡管未將主觀方面納入其中，但實(shí)際上也是從這方面的因素入手，解釋聚眾哄搶罪成為搶奪罪特別減輕法條的立法緣由，但在正文的腳注里留下了一個(gè)所謂“值得進(jìn)一步研究”的問題：這一解釋方案只能在同時(shí)犯的場(chǎng)合成立，而“在首要分子聚集他人哄搶的場(chǎng)合，難以認(rèn)為首要分子的期待可能性減少，因而缺乏適用特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”。對(duì)此，張明楷教授提出可以根據(jù)哄搶的數(shù)額再進(jìn)行進(jìn)一步判斷，如果數(shù)額特別巨大，則以其行為對(duì)應(yīng)的普通法條而非聚眾哄搶罪這一特別減輕法條論處。數(shù)額特別巨大之時(shí)兩罪是想象競(jìng)合，否則為法條競(jìng)合。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》（下），第1302 頁(yè)。這一辦法確實(shí)可以解決聚眾哄搶罪作為特別減輕法條的“實(shí)質(zhì)根據(jù)”的問題，但是，僅僅因?yàn)閿?shù)額之多寡便改變對(duì)本罪之定性，邏輯難以自洽。所以張明楷教授自己也坦言，這一問題尚有待“進(jìn)一步研究”。

（三）同時(shí)犯與共同犯罪

產(chǎn)生上述問題的癥結(jié)在于，張明楷教授將聚眾哄搶罪模糊地分為同時(shí)犯與共同犯罪兩種情形。有其他學(xué)者認(rèn)為聚眾哄搶罪不是同時(shí)犯，而是“一種聚眾性的必要共同犯罪”，客觀方面必須滿足“聚眾”這一特征，亦即組織、策劃、糾集多人，或者利用他人已然聚集的狀態(tài)。如果不具有聚眾意思，只是偶然地與多人同時(shí)實(shí)施搶奪財(cái)物行為，則應(yīng)按搶奪罪論處。②周光權(quán)：《刑法各論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2021 年版，第133—134 頁(yè)；阮齊林：《刑法學(xué)》，第535 頁(yè)。但這樣的認(rèn)定不能解釋為何將聚眾哄搶罪作為特別減輕法條，因?yàn)闊o(wú)論從主觀方面的期待可能性、主觀惡性還是從客觀上對(duì)法益的侵害以及可能侵害而言，如此意義上的“聚眾哄搶”行為都不會(huì)比普通的搶奪行為更低，亦即張明楷教授所謂“缺乏適用特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”。這些學(xué)者對(duì)此并未進(jìn)行說明。令人頗為不解的是，張明楷教授在總論部分關(guān)于聚眾共同犯罪的論述中，又將聚眾哄搶罪同時(shí)犯的場(chǎng)合歸入共同犯罪之中，③張明楷：《刑法學(xué)》（上），第501 頁(yè)。顯然也是未顧及自己在分則部分對(duì)本罪作為特別減輕法條的“實(shí)質(zhì)根據(jù)”的解讀。不過，這一前后矛盾的說法也說明對(duì)這一問題的解答還需要更為細(xì)致。

對(duì)此，有學(xué)者已經(jīng)做過部分努力，將聚眾哄搶行為分為“自發(fā)型”“煽動(dòng)型”與“共犯型”三種，認(rèn)為只有前兩種是聚眾哄搶罪，而后一種應(yīng)依據(jù)聚眾哄搶罪對(duì)應(yīng)的一般法條處理。“自發(fā)型”聚眾哄搶即同時(shí)犯的場(chǎng)合，這種類型滿足“特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”，被認(rèn)定為聚眾哄搶罪并無(wú)疑義。“共犯型”聚眾哄搶即“共同犯罪型”聚眾哄搶，而非德日的狹義“共犯”概念之下的聚眾哄搶。所謂“煽動(dòng)型”聚眾哄搶，有學(xué)者認(rèn)為其與“共犯型”的不同之處在于，這種類型的參與者之間欠缺緊密的聯(lián)系，大多是“臨時(shí)聚集的一群烏合之眾”，并未形成有機(jī)、穩(wěn)定的犯罪整體。④金燚：《聚眾哄搶罪的類型限定與司法適用》，《中國(guó)刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第1 期。然而，這一對(duì)“煽動(dòng)型”的特征描述，與一般共同犯罪的定義似乎并無(wú)不同，⑤關(guān)于“一般共同犯罪”的定義和特點(diǎn)，參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），第501 頁(yè)。因?yàn)橹灰兴^的“煽動(dòng)”以及因煽動(dòng)而實(shí)施聚眾哄搶的行為，便可認(rèn)定行為人之間存在共同的行為意思、成立共同犯罪。

這位學(xué)者區(qū)分所謂“煽動(dòng)型”與“共犯型”聚眾哄搶行為的原因，不外是為了對(duì)前者做特別減輕處理。在以共同犯罪的方式進(jìn)行聚眾哄搶的行為之中，有一部分確實(shí)如前引張明楷教授所言，“難以認(rèn)為首要分子的期待可能性減少，因而缺乏適用特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”，但另外還有一部分似乎也能滿足這一條件。只是在筆者看來，將這兩種情況區(qū)分為“煽動(dòng)型”與“共犯型”并不確切，更合適的區(qū)分辦法是仍回到聚眾哄搶罪作為“特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”上來——行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性，并可繼續(xù)以是否有“偶然事件觸發(fā)”為標(biāo)志來進(jìn)行具體的判斷。

以現(xiàn)實(shí)案件為例： 1999 年，被告人鄧某、呂某等人擅自將望城村五組一直耕種的50 余畝稻田分給本組（六組）村民耕種，法院判決六組對(duì)五組的土地停止侵占。被告人鄧、呂等人不服，多次召集部分村民開會(huì)決定收割五組在爭(zhēng)議土地上新種的稻谷，共造成稻谷損失25374 公斤，價(jià)值人民幣28926.36 元。⑥鄧某、呂某等聚眾哄搶案，參見四川省資陽(yáng)地區(qū)中級(jí)人民法院刑事裁定書（2000）資刑終字第21 號(hào)。鄧、呂二人的行為被法院定性為“煽動(dòng)”，“多次組織本組村民開會(huì)決策”并付諸實(shí)施，顯然二人與其他村民之間存在共同的行為意思、成立共同犯罪，所以本案同時(shí)符合上述學(xué)者關(guān)于“煽動(dòng)型”聚眾哄搶與“共犯型”聚眾哄搶的特征描述。那么本案究竟應(yīng)當(dāng)按聚眾哄搶罪還是其一般法條處理呢？?jī)蓪彿ㄔ壕J(rèn)定為聚眾哄搶罪，筆者亦認(rèn)可這一結(jié)論。判斷的標(biāo)準(zhǔn)即本案是否存在“特別減輕法條的實(shí)質(zhì)根據(jù)”——行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性。本案的哄搶行為由土地爭(zhēng)議引發(fā)，有作為外在表象的“偶然事件觸發(fā)”，這反映了煽動(dòng)者與一般參與者均懷揣法不責(zé)眾的主觀心態(tài)，所以其主觀方面的期待可能性、主觀惡性較低，符合特別減輕的實(shí)質(zhì)根據(jù)。類似的案件在實(shí)踐中還很常見，因某種糾紛引發(fā)聚眾哄搶，均被法院認(rèn)定為聚眾哄搶罪。①如張某、王某聚眾哄搶案，參見河南省許昌市中級(jí)人民法院刑事裁定書（2020）豫10 刑終302 號(hào)；李某、張某聚眾哄搶案，參見安徽省蚌埠市中級(jí)人民法院刑事附帶民事裁定書(2020) 皖03 刑終407 號(hào)；王某、張某聚眾哄搶案，參見黑龍江省大慶市中級(jí)人民法院刑事裁定書(2020) 黑06 刑終210 號(hào)?！芭既皇录|發(fā)”是表象，行為人主觀方面的期待可能性、主觀惡性較低是本罪特別減輕的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

清代并無(wú)專門的聚眾哄搶罪，但案例中也能體現(xiàn)出“特別減輕”的意旨。道光十九年（1839），王大倉(cāng)與萬(wàn)興成因田地界線問題發(fā)生糾紛，王姓“率領(lǐng)多人將萬(wàn)興成耕牛十八只、麥籽八斗二升、口袋農(nóng)器等物奪去”。若用今日的眼光來衡量，本案案情與上一段的案件很相似，也是糾紛引起哄搶。清代沒有聚眾哄搶罪，但本案也未按照“一般法條”白晝搶奪處理，而是按照刑罰僅為杖八十的“不應(yīng)重律”（386-00）處理。②邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第18 冊(cè)），北京：國(guó)家圖書館出版社2008 年版，第467—471 頁(yè)。同年發(fā)生的李奉祿“糾集多人”搶駝糧石案也與此類似，“釁由索債，尚非無(wú)因”，最終僅判令賠償所搶的糧石。③邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第19 冊(cè)），第47—49 頁(yè)。其中緣由，便與如今聚眾哄搶罪的立法理由一致，行為人在主觀方面并無(wú)白晝搶奪律例所要求的“公然性”的主觀惡性與非難可能性，所以對(duì)相關(guān)行為做特別減輕的處理。

綜上，聚眾哄搶罪是搶奪罪的特別減輕法條，對(duì)其進(jìn)行特別減輕的緣由并非參與人數(shù)較多而“法不責(zé)眾”，也不是表面上的“偶然事件觸發(fā)”，而是其未滿足搶奪罪隱含的對(duì)公然性的要求，雖在客觀上對(duì)社會(huì)公共秩序可能會(huì)造成損害，但期待可能性較低，并不具備足夠大的主觀惡性。

三、聚眾哄搶罪與侵占罪的關(guān)系

在聚眾哄搶罪的此罪與彼罪問題上，目前刑法學(xué)界的討論主要集中于本文前兩部分所討論的其與盜竊罪、搶奪罪的關(guān)系上，幾乎未見有對(duì)聚眾哄搶罪與侵占罪關(guān)系的辨析。但事實(shí)上，這一問題在古今的實(shí)踐中并不罕見，在理論上也存在可探討的空間。本部分即分別以清代和當(dāng)代的兩樁典型案件為例，梳理、探討二者的關(guān)系。

（一）聚眾撈搶木椽案

清代雖無(wú)專門的聚眾哄搶罪與侵占罪，但實(shí)踐中不乏與這一問題相關(guān)的案例。道光十六年（1836），李信義從水路運(yùn)送木椽，忽遇“河水陡發(fā)，將所運(yùn)木筏四練被水沖走”，引得沿岸眾人“肆行搶撈”。據(jù)負(fù)責(zé)該案的陜西鳳翔知府邱煌稱：

訪得附近渭河一帶居民，每遇水發(fā)，其客商木筏閑有被水沖散者，輒糾集多人，沿河撈搶，據(jù)為己有。更有無(wú)賴棍徒，見筏在河內(nèi)行走，或停擱淺灘并未沖散，輒鉤撘斧砍，索斷木散，肆行搶撈。甚有木筏停泊別村河岸，而無(wú)賴匪徒，遇風(fēng)雨大作之時(shí)頓生奸計(jì)，乘黑夜之中砍斷纜繩，使筏逐波漂流，沖至本村，砍搶一空，輾轉(zhuǎn)售賣。④邱煌：《府判錄存》，《明清法制史料輯刊（第一編）》（第18 冊(cè)），第407—414 頁(yè)。

簡(jiǎn)單來說，第一，沿河居民趁水發(fā)沖散木筏撈搶；第二，無(wú)賴棍徒在木筏正常漂流的情況下主動(dòng)搶撈；第三，無(wú)賴匪徒遇風(fēng)雨大作之時(shí)乘黑夜砍搶。如果依據(jù)《大清律例》分析，第三種情形應(yīng)屬上一部分所引白晝搶奪律（268-00）第三節(jié)所言，“若因失火及行船遭風(fēng)著淺，而乘時(shí)搶奪人財(cái)物”，依搶奪科罪。第二種情形是竊盜，放在今日也應(yīng)以盜竊罪論處。至于第一種亦即本案李信義遭遇的情形，若以今日的目光來看，木筏已被沖散，脫離了當(dāng)事人的占有，則撈搶行為既不是搶奪亦不是盜竊?？紤]到撈搶人數(shù)眾多這一因素，這一情形便會(huì)涉及聚眾哄搶罪與侵占罪的關(guān)系問題。

清代并無(wú)聚眾哄搶罪與侵占罪，那么知府邱煌是如何處理本案的呢？首先，責(zé)成退還、賠償撈搶的木椽；其次，杖責(zé)未將本案報(bào)官的鄉(xiāng)約；再次，發(fā)告示曰： “如遇河內(nèi)漂流木椽等項(xiàng)，不準(zhǔn)撈取，致生砍搶之漸，惟責(zé)成該鄉(xiāng)約牌頭撈取報(bào)官，存貯公所，聽木客具領(lǐng)。如敢潛行藏匿，并無(wú)賴之徒目無(wú)法紀(jì)，糾砍撈搶滋事者，輕則枷號(hào)河干示眾，重則照例懲辦等情在案?！雹偾窕停骸陡袖洿妗罚睹髑宸ㄖ剖妨陷嬁ǖ谝痪帲罚ǖ?8 冊(cè)），第411—415 頁(yè)。亦即，并未動(dòng)用與本案可能相關(guān)的白晝搶奪、竊盜等刑律來處理?yè)茡屇敬?。告示所言?duì)輕者枷號(hào)示眾仍是未動(dòng)用刑律，而對(duì)重者“照例懲辦”則只是一種籠統(tǒng)的表述，并未詳指此“例”為何款何條，但從案牘的行文邏輯來看，其主要指的是上述邱煌發(fā)現(xiàn)的三種情形中的后兩種，以及第一種情形中的罪行較重者。所以，清代雖無(wú)專門的聚眾哄搶罪，但對(duì)本案的處理結(jié)果以及告示的內(nèi)容卻極似今天對(duì)聚眾哄搶罪的處理：一般不動(dòng)用刑律處理普通的參與人。

（二）聚眾撿球案

當(dāng)代也常有類似的案例，2009 年一度引起廣泛關(guān)注的貴州省修文縣滕彩榮“盜竊”高爾夫球案便是其中的著名案例。據(jù)說在高爾夫球場(chǎng)上，“客人們幾乎每打一場(chǎng)球都會(huì)有球遺失”，于是引來村民撿球、轉(zhuǎn)賣贏利。②《圈地?zé)o妨，撿球有罪？——失地農(nóng)民和高爾夫球場(chǎng)之爭(zhēng)》，《南方周末》2010 年3 月4 日?？v覽實(shí)務(wù)界與學(xué)界圍繞本案的爭(zhēng)論，主要有盜竊罪、侵占罪、無(wú)罪三種觀點(diǎn)，而筆者認(rèn)為其實(shí)還應(yīng)加入對(duì)聚眾哄搶罪的討論，并可借此進(jìn)一步梳理其與侵占罪之間的關(guān)系。實(shí)務(wù)界的爭(zhēng)論焦點(diǎn)主要圍繞打失高爾夫球的所有權(quán)展開，但學(xué)者們已正確地指出，占有而非所有權(quán)才是解決這些罪名的罪與非罪、此罪與彼罪問題的關(guān)鍵概念。本文對(duì)此不再贅述，也贊同他們關(guān)于球場(chǎng)取得對(duì)球的占有這一觀點(diǎn)，因?yàn)椤八送恋厣系呢?cái)物由他人占有”，高爾夫球場(chǎng)里的球即使是打球的人拋棄的，也應(yīng)由高爾夫球場(chǎng)的管理者占有，③張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，第179—180 頁(yè)。但本文不能認(rèn)同球場(chǎng)取得占有的同時(shí)也取得所有權(quán)的觀點(diǎn)。

有學(xué)者詳細(xì)論證了球場(chǎng)因取得占有而取得所有權(quán)的邏輯。④鄧定永：《“推定占有”在盜取罪與侵占罪認(rèn)定中的刑法解釋機(jī)能——對(duì)兩宗“高爾夫球盜竊案”的反思與展開》，《探索》2013 年第4 期。他把原占有人脫離對(duì)物的占有分為永久性的和暫時(shí)性的，認(rèn)為若永久性地脫離占有如打失高爾夫球，則新的占有人也取得對(duì)該物的“所有”?？墒?，打飛的高爾夫球是一種遺失物，無(wú)論當(dāng)年的《物權(quán)法》抑或現(xiàn)行的《民法典》均明確規(guī)定，“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物”； “拾得遺失物，應(yīng)當(dāng)返還權(quán)利人”。遺失物脫離了所有權(quán)人的占有，但仍為所有權(quán)人所有，我國(guó)民法、刑法均從未將遺失物脫離占有分為永久性與臨時(shí)性，更未因此而認(rèn)定前者即喪失所有權(quán)。這位學(xué)者還進(jìn)一步指出，原所有人喪失對(duì)該球的占有以及所有之后，本來任何人都可以“先到先得”，但本案涉及一個(gè)所謂的“行業(yè)慣例”——球場(chǎng)普遍都會(huì)回收再利用棄球以降低成本。

然而，所謂“行業(yè)慣例”并不天然具備合法性與合理性。合法性問題前文已述，根據(jù)法律，高爾夫球被打失之后并未脫離原有的所有權(quán)關(guān)系。至于合理性，這位學(xué)者推測(cè)失球者“理所當(dāng)然會(huì)欣然接受”這一慣例。⑤參見鄧定永：《“推定占有”在盜取罪與侵占罪認(rèn)定中的刑法解釋機(jī)能——對(duì)兩宗“高爾夫球盜竊案”的反思與展開》，《探索》2013 年第4 期。可是這樣的推測(cè)并無(wú)切實(shí)依據(jù)，媒體報(bào)道即顯示，“有客人告訴村民，可以找回那些打丟的球，再以便宜的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給自己”。⑥《圈地?zé)o妨，撿球有罪？——失地農(nóng)民和高爾夫球場(chǎng)之爭(zhēng)》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如果打球的人真要計(jì)算“成本降低帶來的利益”，那么與其期待球場(chǎng)回收棄球再利用降低運(yùn)營(yíng)成本以間接減輕“分?jǐn)偟矫恳晃淮蚯虻目腿祟^上”的負(fù)擔(dān)，似乎不如直接從撿球的人那里購(gòu)買低價(jià)球來得更為實(shí)際、實(shí)惠。

此外，與占有的歸屬認(rèn)定問題直接相關(guān)，本案還有一個(gè)事實(shí)細(xì)節(jié)值得考慮，那就是高爾夫球場(chǎng)內(nèi)有兩片林地的產(chǎn)權(quán)屬于三元村村民，滕彩榮在被公訴之后用以申辯的理由之一即球是在村集體的林地里撿的。⑦《圈地?zé)o妨，撿球有罪？——失地農(nóng)民和高爾夫球場(chǎng)之爭(zhēng)》，《南方周末》2010 年3 月4 日。張明楷教授說，村里的樹林在高爾夫球場(chǎng)的鐵絲網(wǎng)內(nèi)，所以村民破壞鐵絲網(wǎng)進(jìn)入林地?fù)烨虻男袨橐彩潜I竊。①?gòu)埫骺骸肚址溉松碜锱c侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，第179 頁(yè)。這樣的說法似乎與張明楷教授“他人土地上的財(cái)物由他人占有”的觀點(diǎn)并不一致。

綜上所述，高爾夫球被打失之后，假設(shè)（1）在村集體所有的林地之上，則為村集體占有； （2）在村集體所有林地之外的高爾夫球場(chǎng)上，則為高爾夫球場(chǎng)占有； （3）在高爾夫球場(chǎng)之外的公共區(qū)域，則暫無(wú)占有人。但所有權(quán)不因遺失而發(fā)生轉(zhuǎn)移，高爾夫球被打失前后都屬于打球者本人。所以，村民的撿球行為如果屬于（1）或（3）的情形，則可能觸犯的是侵占罪而非盜竊罪。至于情形（2），如若村民在村集體所有的林地?fù)烨蚩赡苡|及侵占罪的話，那么球場(chǎng)回收再利用球的行為也難逃此罪——球場(chǎng)僅是球的占有人而非所有人。當(dāng)然，如果村民的行為符合情形（2），則涉嫌盜竊罪。

到此對(duì)本案的討論尚未結(jié)束，因?yàn)楸疚恼J(rèn)為還應(yīng)加入對(duì)聚眾哄搶罪的討論。本案的重要情節(jié)之中，除了撿球行為本身，還應(yīng)注意到“這樣的活計(jì)吸引了很多村民”，三元村在2008 年一年就被抓了二十余人。②《圈地?zé)o妨，撿球有罪？——失地農(nóng)民和高爾夫球場(chǎng)之爭(zhēng)》，《南方周末》2010 年3 月4 日。如前文所言，雖然“法不責(zé)眾”不能當(dāng)然成立，但主觀上“全村每個(gè)人都撿過球”的從眾、僥幸心理卻可能成為降低期待可能性、主觀惡性的因素。搶奪罪、盜竊罪、侵占罪三者同列財(cái)產(chǎn)犯罪之中，搶奪罪較后二者更多侵犯社會(huì)公共秩序這一法益，侵占罪較前二者較少侵犯占有這一法益，所以三者對(duì)應(yīng)的責(zé)任和刑罰由此而從重到輕。既然聚眾哄搶罪作為搶奪罪的特別減輕條款，將一般參與者排除于刑法規(guī)制的范圍，對(duì)首要分子和積極參加者的處罰也輕于普通的搶奪罪，那么具備同樣心態(tài)、侵犯法益范圍更窄的盜竊、侵占行為，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也理應(yīng)做相應(yīng)的減輕處理。從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，清代雖無(wú)專門的聚眾哄搶罪與侵占罪，上引案件亦是不動(dòng)用刑律處理相關(guān)行為中的一般參與者。無(wú)論古今，這樣的做法均具備合理性。只是現(xiàn)行《刑法》侵占罪的法定刑本身低于聚眾哄搶罪，所以在侵占行為的場(chǎng)合，對(duì)首要分子和積極參加者仍繼續(xù)按侵占罪處理。傳統(tǒng)時(shí)代所謂“舉重以明輕”，③《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，北京：法律出版社1999 年版，第145 頁(yè)?，F(xiàn)代刑法 “允許有利于被告人的類推解釋”，④張明楷：《刑法學(xué)》（上），第62—63 頁(yè)。其要旨均在于此。

從本部分所舉的清代與當(dāng)代的實(shí)踐案例來看，聚眾哄搶罪與侵占罪確實(shí)可能存在此罪與彼罪的難題。清代沒有專門設(shè)這兩個(gè)罪名，在實(shí)踐中若遇到主觀上符合今天聚眾哄搶罪“法不責(zé)眾”心態(tài)、客觀上實(shí)施今天侵占罪行為的案件，一般不動(dòng)用刑律處理一般參與者?，F(xiàn)行《刑法》兼?zhèn)溥@兩個(gè)罪名，則理應(yīng)根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，將一般參與者排除于刑法的規(guī)制范圍，并對(duì)首要分子和積極參加者以侵占罪論處。

余 論

張明楷教授在其著名的《刑法學(xué)》教科書緒論中言，盡管刑法學(xué)的本體和重心是解釋學(xué)，但其試圖采一種“中間意義”的刑法學(xué)，即刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體，并在必要時(shí)涉及刑法史學(xué)與比較刑法學(xué)。⑤參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），第1—3 頁(yè)。在具體的解釋方法上，張明楷教授也不排斥歷史解釋，即所謂“根據(jù)制定刑法時(shí)的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法”。⑥張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第71 頁(yè)。比如在解釋現(xiàn)行《刑法》中“眾”字的含義之時(shí)，他引用《唐律疏議?名例》里的說法： “稱眾者，三人以上。”⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），第502 頁(yè)。

然而，包括張明楷教授在內(nèi)，國(guó)內(nèi)刑法學(xué)界真正借助法律史、歷史解釋的視角和方法的嘗試還屬鳳毛麟角。其中緣由，除了“社會(huì)變幻莫測(cè)，所以，歷史解釋的作用是有限的”之外，⑧張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），第73 頁(yè)。更重要的可能還是近代以降之法律制度、司法技術(shù)、法學(xué)理論均移植自域外。表面上的古今之別，背后是實(shí)質(zhì)上的中西之異，與其說傳統(tǒng)難以適應(yīng)現(xiàn)代，不若承認(rèn)中國(guó)傳統(tǒng)確實(shí)常常難以與西式的理論和實(shí)踐直接兼容。加之刑法學(xué)者的學(xué)術(shù)背景均為西式，他們無(wú)暇、無(wú)心也沒有能力過多關(guān)注和解讀傳統(tǒng)。而研究中國(guó)法律史的學(xué)者又通常醉心于傳統(tǒng)，鉤沉史實(shí)尚屬不易，自然也少有與現(xiàn)行部門法直接溝通對(duì)話的問題意識(shí)。

《論衡? 謝短篇》： “知古不知今，謂之陸沉；……知今不知古，謂之盲瞽?！睆埶椿障壬庠唬骸氨夭┕磐ń?，而后為有體有用之學(xué)。若但知古而不知今，則多流于迂闊；但知今而不知古，則恒失之空疏。故昔人言及治學(xué)，必兼斯二者而并重之?！雹?gòu)埶椿眨骸稅弁韽]隨筆》，武漢：華中師范大學(xué)出版社2005 年版，第99 頁(yè)。孟子有言： “不為也，非不能也?！雹凇睹献? 梁惠王上》。盡管難以直接兼容但也并非水火不容，古今中西之間可以并應(yīng)當(dāng)對(duì)話以及取長(zhǎng)補(bǔ)短。本文嘗試一種切實(shí)意義上的古今對(duì)話與古為今用：借助法律史詮釋現(xiàn)代法，懷揣現(xiàn)實(shí)關(guān)懷觀察法律史。聚眾哄搶罪作為近現(xiàn)代法律史上一個(gè)較為獨(dú)特的罪名，不見于域外，根植于自己的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐，不僅適合用以做這樣的學(xué)術(shù)試驗(yàn)，而且非此不能把握該罪之真義。經(jīng)此解釋，聚眾哄搶罪是搶奪罪而非盜竊罪的特別減輕法條，具備同樣主觀心態(tài)的盜竊和侵占行為人，也應(yīng)類推適用這一減輕辦法。除了這些具有中國(guó)特點(diǎn)的制度條文，諸如殺人、傷害、強(qiáng)奸等等古今中外均存在的犯罪類型，乃至各類民商事、行政、訴訟程序等規(guī)則和實(shí)踐，在自己的歷史中也同樣有豐富的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)可資今日借鑒取用。

任何一種法學(xué)研究的方法、視角都有其優(yōu)勢(shì)和限度，關(guān)鍵是看如何運(yùn)用以及運(yùn)用于何處。如若運(yùn)用得當(dāng)，則歷史解釋與法律史的解讀不僅可以在史學(xué)意義上“把握來龍去脈”，而且可能進(jìn)一步直接助益乃至批評(píng)現(xiàn)行各部門法的研究。