白利寅

[山東社會科學院，濟南 250002]

一、問題的提出

《立法法》賦予設區(qū)的市地方立法權，地市級立法由之前49個較大的市少數(shù)享有的特殊模式，轉變?yōu)樗性O區(qū)的市共同獲得的普遍模式。地方立法權的擴容,一方面，表明地方治理權限的拓展；另一方面，立法體制既存的相關問題也從較大的市的特殊性延展為設區(qū)的市的普遍性存在，典型如維護法制統(tǒng)一的成本增加以及法制沖突的現(xiàn)實可能性加劇?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定了設區(qū)的市地方性法規(guī)的事項范圍以及不得抵觸的上位法類型，第73條規(guī)定了地方性法規(guī)權限，第85條明確地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章，第95條規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章發(fā)生沖突的裁決方式，這些條文明確設計了地方性法規(guī)的縱向規(guī)范層級與效力位階，又廓清了地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的關系。但是，地方性法規(guī)與規(guī)章的關系并沒有在《立法法》規(guī)定的立法體制內(nèi)得到完全清晰的界定，既包括同級地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章就立法事項沒有明確界分標準，也包括不同層級的地方性法規(guī)與規(guī)章之間沒有明確的適用選擇標準與沖突風險防范機制。尤其是對設區(qū)的市地方性法規(guī)來說，一方面，其與省級政府規(guī)章之間的效力高低以及沖突裁決沒有得到《立法法》明確；另一方面，盡管《立法法》第95條規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章的沖突裁決機制，但對如何防止二者之間存在的沖突風險缺乏進一步的規(guī)范設計，從中也無法得出二者效力高低的明確判斷。有學者聚焦此問題并通過研究分析，得出“設區(qū)的市地方性法規(guī)的效力等級高于省級政府規(guī)章”的結論，(1)楊建生、莫玉雪：《論設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章之間的效力等級》，《經(jīng)濟與社會發(fā)展》2020年第6期。但此結論未經(jīng)現(xiàn)行《立法法》認可，在立法適用中也難以得到充分支持。

從行政層級的角度，把部門規(guī)章和省級政府規(guī)章統(tǒng)稱為“上級規(guī)章”，既便于行文簡潔，又符合單一制行政區(qū)劃層級的現(xiàn)實情況。(2)需要說明的是，“上級規(guī)章”并不是“上位法”，即部門規(guī)章和省級政府規(guī)章不是設區(qū)的市地方性法規(guī)的上位規(guī)范，《立法法》也沒有規(guī)定設區(qū)的市地方性法規(guī)不得抵觸上級規(guī)章。設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的關系是理論和實踐所共同關注的重要問題。理論方面涉及立法體制兼容性和不同層級立法主體的立法權限、效力判定、適用選擇等問題，包括中央與地方的立法關系、人大立法與行政立法的關系等。實踐方面，現(xiàn)實中存在大量部門規(guī)章與地方政府規(guī)章就某一行政管理領域或行業(yè)發(fā)展制定管理措施，其間發(fā)揮著調(diào)整權利義務、配置社會資源、規(guī)范行政權力的立法作用；另外，其上承法律法規(guī)的規(guī)定，下啟行政規(guī)范性文件的具體措施，也發(fā)揮著重要的社會治理與規(guī)范約束作用。而行業(yè)性和專業(yè)性立法領域極容易產(chǎn)生地方性法規(guī)與規(guī)章的沖突，如“在無居民海島管理、濕地保護及濱海濕地管理方面，涉海部門規(guī)章與地方性法規(guī)均存在較大沖突”。(3)李曉安、張文斐：《涉海部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突解決的路徑分析》，《北京行政學院學報》2021年第3期。盡管有學者以行使行政權為由把國務院及其部委、省級與設區(qū)的市級政府排除在立法主體之外，(4)參見程波、吳玉姣：《央地分權制衡視角下〈立法法〉的完善》，《湖南社會科學》2018年第3期。但《立法法》規(guī)定與行政立法的實踐表明，行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章并不是單純的行政行為，其在不與法律產(chǎn)生沖突并未被確認無效時具有法的規(guī)范效力。制定設區(qū)的市地方性法規(guī)必須要考慮與上級規(guī)章的關系問題，避免因地方立法層級擴容而導致法律沖突加劇的情況。

二、設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章條文內(nèi)容的關系類型

有學者指出地方立法縱向銜接方式的多樣性決定了立法沖突的情形和表現(xiàn)多種多樣，典型如上位法本身存在矛盾沖突、地方創(chuàng)新性立法或者試驗改革形成與上位法的矛盾沖突、不能整合多個上位法內(nèi)容和準確反映上位法精神等。(5)參見李克杰：《設區(qū)的市地方立法：理論探討與實證研究》，北京：中國政法大學出版社，2018年，第295-297頁。然則，這只揭示了設區(qū)的市地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的銜接沖突，沒有細化至與非上位法地位的上級規(guī)章之沖突形式和基本類型。為更加具體地探尋設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系的實際情況，筆者以2015年《立法法》修訂以來山東省16個設區(qū)的市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)為分析對象，根據(jù)法規(guī)內(nèi)容與規(guī)范事項，選擇與部門規(guī)章、山東省政府規(guī)章相關聯(lián)的78部地方性法規(guī)進行類型分析研究，針對同一事項的立法文件進行逐條比對，總結分析與上級規(guī)章存在的沖突與重復。根據(jù)“北大法寶”對“法規(guī)類別”的標識，基于法規(guī)內(nèi)容與所調(diào)整的社會關系，在對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”三類事項進行細化的基礎上，將78部地方性法規(guī)劃分為13類。經(jīng)過認真梳理和系統(tǒng)比對分析發(fā)現(xiàn)，同一領域或同一規(guī)范內(nèi)容的條文，設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章內(nèi)容完全重復的較少，條文近似者較多，總體上也能夠形成相互銜接、配合的關系，內(nèi)容沖突的條文不多但較為典型。以下分為三類舉例予以說明各類型關系的具體情況。(6)部分地方性法規(guī)與規(guī)章只在形式上存在區(qū)別，并沒有造成內(nèi)容上的差別，因此不在分析比較范圍之內(nèi)，如《青島市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》在規(guī)定禁止性事項后直接規(guī)定法律后果，而《山東省城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》規(guī)定的法律后果單獨成章，并不存在實質影響。

(一)條文內(nèi)容重復的關系類型

條文內(nèi)容重復是指設區(qū)的市地方性法規(guī)不僅在具體內(nèi)容上與上級規(guī)章一致，連具體表述都高度相似，適用何種規(guī)范都可以達到效果。例如《菏澤市物業(yè)管理條例》第32條與《山東省物業(yè)服務收費管理辦法》第34條內(nèi)容幾乎完全一致，僅有個別字詞表述不同；《濟南市濕地保護條例》第41條與《山東省濕地保護辦法》第38條等幾乎完全重復；《威海市節(jié)約用水條例》與《山東省節(jié)約用水辦法》、《濱州市城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》與《山東省城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》，部分條文內(nèi)容高度重合，連表述都很少變化，選擇適用地方性法規(guī)和上級規(guī)章的區(qū)別意義不大，因此，此種情形構成了重復立法。

需要注意的是，在立法目標的條文表述上，幾乎所有地方性法規(guī)與規(guī)章都存在相似處，但這不構成重復立法的事實，因為無論是地方性法規(guī)還是規(guī)章，都是為了相同的目的、解決同類問題而制定規(guī)范，有側重表達的必要性空間。

(二)條文內(nèi)容銜接的關系類型

設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的條文內(nèi)容形成了相互銜接、協(xié)調(diào)配合的融洽互補關系，能夠就同一事項形成制度合力，具體情況包括如下幾個方面：

其一，地方性法規(guī)細化了規(guī)章內(nèi)容。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)的部分條文較上級規(guī)章的規(guī)定更加細致，包括對規(guī)章原則內(nèi)容的具體落實，以及增加規(guī)章內(nèi)容未能涵蓋但根據(jù)立法原意并不沖突的內(nèi)容(如增加相關權利義務等)。如《濱州市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第38條規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃的檢查監(jiān)督主體包括市、縣人民代表大會常務委員會和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民代表大會，市、縣人民政府及其城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門；第40條規(guī)定了鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府可以建立巡查制度；《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第22條規(guī)定了城市規(guī)劃行政主管部門的監(jiān)督職權以及上下級城市規(guī)劃行政主管部門的關系，法規(guī)比規(guī)章規(guī)定的監(jiān)督檢查主體要更為寬泛。又如《濟寧市城市綠化條例》第28條與《城市園林綠化管理暫行條例》第22條、《山東省城市綠化管理辦法》第24條相比，增加了沿路單位、商戶、住戶道路綠化門前包保義務，更加符合實踐需求；《濟寧市城市綠化條例》第23條與《城市園林綠化管理暫行條例》第19條、《山東省城市綠化管理辦法》第21條相比增加了不得損壞樹木花草與城市綠化設施的禁止性事項內(nèi)容。

其二，地方性法規(guī)增加了本地特色規(guī)定。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)較上級規(guī)章的規(guī)定凸顯了地方區(qū)域特色的內(nèi)容。如《菏澤市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第3條制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃的原則，包括“應當圍繞打造中國牡丹城、魯蘇豫皖四省交界的區(qū)域性中心城市、黃淮平原生態(tài)田園城市和山東省現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)特色基地，突出武術之鄉(xiāng)、書畫之鄉(xiāng)、戲曲之鄉(xiāng)、民間藝術之鄉(xiāng)的歷史文化風貌”，凸顯了菏澤區(qū)位特征與文化特色，符合菏澤實際發(fā)展需求，較之《城市規(guī)劃編制辦法》第4條規(guī)定更加細致具體。

其三，地方性法規(guī)比規(guī)章更為嚴格。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)就某一事項規(guī)定的具體要求，如數(shù)量、時限、處罰力度等要比上級規(guī)章更為嚴格。(1)面積等數(shù)值要求嚴格。如《濟寧市城市綠化條例》第10條規(guī)定新建居住區(qū)綠地率不得低于35%，而《城市園林綠化管理暫行條例》第7條以及《山東省城市綠化管理辦法》第10條規(guī)定的是30%，地方性法規(guī)更為嚴格。(2)法定時限嚴格。如《濟寧市城市綠化條例》第17條規(guī)定附屬綠化在主體工程驗收后第一個綠化季節(jié)完成，《山東省城市綠化管理辦法》第11條要求第二個綠化季節(jié)完成，在法定時限方面更嚴格。(3)處罰額度嚴格。如《菏澤市大氣污染防治條例》第71條規(guī)定了1萬元—10萬元罰款，《山東省揚塵污染防治管理辦法》第24條規(guī)定了1000元—5000元以及1萬元—3萬元兩個罰款額度；《威海市節(jié)約用水條例》第54條就違規(guī)開鑿水井限期未拆除的，較《山東省節(jié)約用水條例》第36條增設了“一萬元以上二萬元以下罰款”的內(nèi)容。(4)前置條件嚴格。如《淄博市煤炭清潔利用監(jiān)督管理條例》第12條規(guī)定將煤炭洗選作為煤炭生產(chǎn)的必備條件，《煤炭工業(yè)環(huán)境保護暫行管理辦法》第29條第一款只是規(guī)定要提高煤炭洗選比例，并未強制要求所有煤炭生產(chǎn)均需經(jīng)過洗選。(5)規(guī)范強制性程度嚴格。如《煙臺市全民閱讀促進條例》第30條規(guī)定“市級公共圖書館應當建設功能齊全的少年兒童圖書館”，“縣(市、區(qū))公共圖書館應當單獨設置少年兒童閱覽區(qū)域”。“應當”一詞表明該項規(guī)定是義務性規(guī)范，《山東省公共圖書館管理辦法》第7條規(guī)定“具備條件的設區(qū)的市和縣(市、區(qū))，可以設置獨立的少年兒童圖書館；不具備條件的，應當在公共圖書館內(nèi)設置獨立的少年兒童閱覽室”，表明該項規(guī)定行為具有選擇性。

其四，地方性法規(guī)與規(guī)章形成協(xié)調(diào)配合關系。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章在內(nèi)容上協(xié)調(diào)互補、相互配合，共同完成某一事項的規(guī)定。(1)義務的協(xié)調(diào)配合，如《聊城市道路交通安全條例》第14條規(guī)定車輛所有者安裝、使用符合規(guī)定和國家標準的具有行駛記錄功能的衛(wèi)星定位裝置的義務，《山東省實施道路交通安全責任制規(guī)定》第13條規(guī)定了縣級以上人民政府交通運輸主管部門對安裝、使用情況的監(jiān)管義務，形成了義務的相互配合。(2)方式的協(xié)調(diào)配合，如《濱州市供熱條例》第36條規(guī)定建設單位或施工單位有查明地下供熱管線情況的義務并應采取相應的安全措施，《山東省建筑安全生產(chǎn)管理規(guī)定》第8條強調(diào)的是建設單位需要向相關單位提供地下供熱管線資料，相關單位采取安全措施，二者相互銜接，互為補充，均是強調(diào)建設工程的相關企業(yè)需要全面掌握地下供熱管線情況，方式不一。(3)流程環(huán)節(jié)的協(xié)調(diào)配合，如《煙臺市節(jié)約用水條例》第21條規(guī)定不能生產(chǎn)、銷售，或使用列入山東省淘汰名錄的高耗水工藝、設備和產(chǎn)品，《山東省節(jié)約用水辦法》第17條規(guī)定禁止用水單位和個人使用省明令淘汰的高耗水工藝、設備和產(chǎn)品，前者就流程方面補充了后者的要求。(4)層級規(guī)范的協(xié)調(diào)配合，如《濱州市渤海老區(qū)革命遺址遺跡保護條例》第5條規(guī)定的是市、縣兩級人民政府組織編制非物質文化遺產(chǎn)保護規(guī)劃的職責，而《國家級非物質文化遺產(chǎn)保護與管理暫行辦法》第5條規(guī)定的是國務院和省級政府文化部門制定保護非物質文化遺產(chǎn)規(guī)劃的職責。

其五，規(guī)章比地方性法規(guī)更加細致。此種情況是指上級規(guī)章就某一內(nèi)容的規(guī)定要比同類設區(qū)的市地方性法規(guī)更為細致，包括內(nèi)容上更加具體、范圍上更加寬廣、程序上更加明確等等。如《臨沂市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第6條規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃委員會的職能，其產(chǎn)生、任期和議事規(guī)則由本級人民政府規(guī)定；《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第14至第17條規(guī)定了城市規(guī)劃委員會的具體決策程序。再如與《東營市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第12條規(guī)定的市、縣城鄉(xiāng)規(guī)劃編制程序相比，《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第20條規(guī)定了可以修改規(guī)劃的具體情形，更加細致和充實。還有一種情況是根據(jù)設區(qū)的市把部分具體內(nèi)容規(guī)定留給上位法或上級規(guī)章，如《濟寧市城市綠化條例》第37條關于古樹名木的遷移保護主體責任未做區(qū)分，規(guī)定“對古樹名木的保護，依照國家、省和本市的有關規(guī)定執(zhí)行”，而《山東省城市綠化管理辦法》第28條區(qū)分了300年以上珍稀古木與一般古木遷移的審批機關。再有一種情況，設區(qū)的市地方性法規(guī)做出的是一般性規(guī)定，而部門規(guī)章從部門職權與治理范圍的角度做出的特殊性規(guī)定，如《濱州市文明行為促進條例》第21條第二款是鼓勵見義勇為行為的一般性規(guī)定，而《高等學校內(nèi)部保衛(wèi)工作規(guī)定(試行)》第14條、《城市公共汽車和電車客運管理規(guī)定》第59條、《巡游出租汽車經(jīng)營服務管理規(guī)定》第44條是對不同的社會領域和不同的情景下發(fā)生見義勇為行為進行鼓勵和表彰。

(三)條文內(nèi)容不一致的關系類型

其一，條文具體規(guī)定的內(nèi)容不一致但不存在抵觸。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)某具體條文與上級規(guī)章就同一內(nèi)容的規(guī)定存在出入，但本質上不存在相互抵觸和沖突。如《濱州市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第19條規(guī)定了規(guī)劃編制機關可以對規(guī)劃修改的情形包括：“(一)因城市、縣城、鎮(zhèn)總體規(guī)劃修改導致規(guī)劃無法實施的；(二)因實施重大基礎設施和公共服務設施、防災減災等工程項目需要進行修改的；(三)城市建設用地的限制條件發(fā)生改變的；(四)經(jīng)評估確需修改規(guī)劃的；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第20條規(guī)定規(guī)劃修改的情形包括：“(一)城市總體規(guī)劃發(fā)生變化，對城市控制性詳細規(guī)劃控制區(qū)域的功能與布局產(chǎn)生較大影響的；(二)設立重大項目，對城市控制性詳細規(guī)劃控制地塊的功能與布局產(chǎn)生較大影響的；(三)在實施城市建設中發(fā)現(xiàn)城市控制性詳細規(guī)劃有明顯錯誤，確有必要修改的?！睆臈l文表述上分析，二者對規(guī)劃變動修改的情形規(guī)定不一致，但彼此未形成根本抵觸，二者形成內(nèi)容交叉，前者沒有包含后者的第(三)項規(guī)定，但前者規(guī)定的情形更多、更細致。相似情況如《東營市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第19條與《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第20條。

其二，條文規(guī)定的內(nèi)容不一致產(chǎn)生相互沖突。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章在影響權利義務與權力責任分配內(nèi)容方面規(guī)定不一致，產(chǎn)生了規(guī)范之間的實際沖突，適用不同規(guī)范產(chǎn)生不同的法律效果。(1)主體沖突。如《濟寧市城市綠化條例》第35條規(guī)定了由城市綠地養(yǎng)護管理人負責定期修剪樹木，而《城市園林綠化管理條例》第23條規(guī)定園林部門負責管理，行道樹與架空線路、地下管線發(fā)生矛盾需要修剪時，由線路管理單位與園林部門協(xié)商修剪，《山東省城市綠化管理辦法》第24條規(guī)定由城市綠化行政主管部門定期修剪；再如《威海市節(jié)約用水條例》第46條規(guī)定省明令淘汰的高耗水工藝、設備和產(chǎn)品的具體名錄由經(jīng)濟和信息化主管部門公布，處罰機關為經(jīng)濟和信息化主管部門，《山東省節(jié)約用水辦法》第17條與第32條分別規(guī)定具體名錄由省經(jīng)貿(mào)主管部門會同省水行政主管部門公布、處罰機關為省經(jīng)貿(mào)主管部門。(2)禁止性規(guī)定沖突。如《泰安市城市綠化條例》第13條禁止移植天然大樹、古樹進城，而《山東省城市綠化管理辦法》第28條規(guī)定經(jīng)報批后可以移植；再如《聊城市道路交通安全條例》第30條規(guī)定完全禁止占用道路，《城市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第14條則規(guī)定了有限度的禁止(占用其他街道須經(jīng)市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門和公安部門批準)。(3)規(guī)范的強制性程度沖突。如《聊城市道路交通安全條例》第18條規(guī)定駕駛人信息發(fā)生變化的僅需要備案即可，《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》第60條則規(guī)定機動車駕駛人信息發(fā)生變化需要換證；再如《煙臺市節(jié)約用水條例》第24條規(guī)定鼓勵非居民用水戶進行水平衡測試，并非義務性的，《取水許可管理辦法》第44條規(guī)定規(guī)定相關主體“應當”進行水平衡測試。(4)地方性法規(guī)降低了規(guī)章處罰力度。如《濱州市文明行為促進條例》第46條對建筑物外亂涂亂畫、非法張貼等行為處50～300元罰款，而《山東省城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》第51條對相關行為處200～5000元/100～1000元罰款，地方性法規(guī)處罰力度明顯低于省政府規(guī)章。(5)處罰條件規(guī)定沖突。如《煙臺市森林防火條例》第41條規(guī)定的制裁措施中警告與罰款是并行的，只要有違法行為的存在，罰款的實施不需要其他條件，對違法行為的規(guī)定沒有區(qū)分輕重情況；《山東省實施〈森林防火條例〉辦法》第27條規(guī)定，即使?jié)M足了實施違法行為這一條件，罰款的實施需以個人或單位拒不改正為前提，對具體違法行為的輕重區(qū)分了不同情況。

其三，條文規(guī)定的法定程序不一致。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章就同一事項所履行的法定程序規(guī)定不一致，產(chǎn)生實質性沖突問題。(1)審批程序主體不一致。如《菏澤市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第9條規(guī)定城市規(guī)劃編制和審批程序，規(guī)定菏澤市城市總體規(guī)劃由市人民政府組織編制，先經(jīng)市人民代表大會常務委員會審議后報省人民政府審批；《城市規(guī)劃編制辦法》第13條規(guī)定組織編制其他市的城市總體規(guī)劃的，應當向省、自治區(qū)建設主管部門提出報告，組織編制其他市的城市總體規(guī)劃的，應當報請省、自治區(qū)建設主管部門組織審查；兩者對城市規(guī)劃編制主體與審批主體規(guī)定不一致，形成矛盾。再如《濰坊市青州古城保護條例》第9條和第11條規(guī)定青州歷史文化名城保護規(guī)劃、歷史文化街區(qū)保護規(guī)劃的編制與修改的審批主體皆為青州市人民代表大會或者其常務委員會，《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村街區(qū)保護規(guī)劃編制審批辦法》第19條和第22條規(guī)定的規(guī)劃審批主體為省、自治區(qū)、直轄市人民政府。(2)啟動程序不一致。如《東營市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第32條規(guī)定建設工程竣工后，由建設單位或者個人向市、縣城鄉(xiāng)主管部門申請竣工規(guī)劃核實，而《山東省開發(fā)區(qū)規(guī)劃管理辦法》第17條規(guī)定建設工程的竣工驗收是由城市規(guī)劃行政主管部門主動核實，對核準行為的啟動程序產(chǎn)生矛盾。(3)時限不一致。《臨沂市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第56條與《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第23條關于城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門接受舉報、控告后做出是否受理的時限不同，前者為七個工作日內(nèi)作出答復，并在六十日內(nèi)做出處理決定，后者則規(guī)定了十五個工作日內(nèi)予以答復。(4)辦事流程選擇不一致?！蹲筒┦蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第11條規(guī)定重新申請核定資質等級或者辦理資質證書注銷手續(xù)，二者選擇其一，注銷并不必然為重新申請的條件，《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》第14條規(guī)定必須先注銷再重新申請。

其四，地方性法規(guī)較規(guī)章內(nèi)容存在缺失。此種情況是指設區(qū)的市地方性法規(guī)就某一事項的規(guī)定較之上級規(guī)章存在重要內(nèi)容缺失。如《臨沂市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第19條與《山東省城市控制性詳細規(guī)劃管理辦法》第13條以及《城市規(guī)劃編制辦法》第17條相比，明顯缺失了修改規(guī)劃向社會公開、聽取社會意見的規(guī)定。

三、設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系的理論反思

如果說《立法法》相關制度設計缺失為因，上述所梳理的條文內(nèi)容重復和不一致為果，二者共同呈現(xiàn)出設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系的不清晰和不穩(wěn)定狀態(tài)：設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章之間缺乏效力判定的明確標準，其中，設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的內(nèi)容發(fā)生沖突時缺乏權威的裁決機制，制定設區(qū)的市地方性法規(guī)時也缺乏避免與部門規(guī)章沖突的風險防范機制。

這種不清晰和不穩(wěn)定狀態(tài)延伸出三個具體問題。一是地方性法規(guī)與規(guī)章之間缺乏清晰的權限劃分，不僅設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章如此，即便是同一層級的地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章也不能從事項內(nèi)容方面做出完全區(qū)分，“地方人大常委會和同級政府普遍感到，在具體立法中，哪些事項應當制定法規(guī)，哪些事項應當制定規(guī)章，難以把握和區(qū)分”，(7)劉松山：《地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權限界分》，《中國法律評論》2015年第4期。這既反映了法規(guī)與規(guī)章兩種規(guī)范各自所欲達至之治理目標的模糊性，還反映了地方人大與政府兩類立法主體制定抽象規(guī)則之權限定位上的不清晰。二是設區(qū)的市立法抄襲和重復現(xiàn)象突出，這種抄襲和重復不僅體現(xiàn)為設區(qū)的市地方性法規(guī)抄襲部門規(guī)章和省級政府規(guī)章(包括外省政府規(guī)章)，還包括設區(qū)的市地方性法規(guī)之間的相互抄襲，如各地市煙花爆竹立法大致相同、如出一轍，前者抄襲體現(xiàn)了立法資源的浪費，即如果執(zhí)行規(guī)章可以解決這些問題，為什么還要制定重復規(guī)章的地方性法規(guī)，后者抄襲體現(xiàn)了治理事項的省域普遍性，由省級出臺法規(guī)和規(guī)章統(tǒng)一規(guī)定即可，沒有必要由設區(qū)的市制定法規(guī)。三是設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章缺乏沖突風險防范與有效銜接機制，即在制定時未能充分考慮既有規(guī)范的規(guī)定而導致彼此重復或沖突。

對這些問題的深入追問，將觸碰到設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系的核心問題——法律效力等級。既有的立法理論與立法實踐在遇到兩個層面的規(guī)范文件時習慣以判斷效力高低來為標準定性判斷法律效力等級。但《立法法》在此問題上的沉默究竟是技術失誤的設計缺陷抑或是有意為之的設計留白？以下從三個層面對設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系現(xiàn)狀進行原因分析。

(一)《立法法》關于效力等級的設計留白

《立法法》明確不同規(guī)范的效力等級一般采取三種方式：一是明確產(chǎn)生依據(jù)，如第65條規(guī)定“國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)”，行政法規(guī)根據(jù)憲法和法律制定，其內(nèi)容必然要服從于憲法和法律要求，則其效力等級也得到確定；二是直接規(guī)定，如第87條規(guī)定“憲法具有最高效力”，一切規(guī)范不得與之相抵觸，再如第89條“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章”以及第91條“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內(nèi)施行”等；三是規(guī)定不得抵觸，如第72條規(guī)定省級地方性法規(guī)不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，設區(qū)的市級地方性法規(guī)同時不得與省級地方性法規(guī)相抵觸。這三種方式一般通過條文內(nèi)容即能直接判定。但具體到設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的效力等級時，《立法法》則出現(xiàn)了制度缺失或者設計留白，對之未能明確規(guī)定，這也是引起上文梳理大量地方性法規(guī)與規(guī)章產(chǎn)生重復與沖突的主因。以下將對部門規(guī)章與省級政府規(guī)章分述之。

設區(qū)的市地方性法規(guī)與部門規(guī)章的關系可以在《立法法》第95條第二項找到線索，即“地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決”。此處的地方性法規(guī)包括了省級和設區(qū)的市級?！读⒎ǚā吩谖疵鞔_設區(qū)的市地方性法規(guī)和部門規(guī)章效力等級的前提下，直接規(guī)定二者之間產(chǎn)生沖突的裁決方式，可以推定出二者效力相等，或者至少是并不存在一方完全不附條件地高于另一方。因為如果想在條文中明確不同規(guī)范的效力等級，可以采取上述三種方式，而第95條以沖突裁決的形式規(guī)定不同規(guī)范的適用關系，是為應對復雜情形而對相關主體賦予了制度選擇空間，也默認了二者之間可能存在沖突風險。并且，二者之間無論選擇適用哪一方，《立法法》并沒有直接判定對方無效，也未要求對方改變或撤銷，這是賦予相關主體裁決權，說明二者之間沒有相互排斥的關系，僅在適用上有所取舍。

設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的關系在《立法法》中的設計留白更為直接，連沖突裁決的規(guī)范都付之闕如。如果說第95條的規(guī)定意在給予治理主體以充分選擇的話，那么設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的設計留白更像是對地方治理復雜形勢的制度性回避：從主體看，設區(qū)的市地方性法規(guī)是民意機關的意志體現(xiàn)，理論上要比地方行政機關出于行政管理目標制定的政府規(guī)章效力高；但從適用范圍看，輻射全省區(qū)域的省級政府規(guī)章比只適用于市域管轄范圍的設區(qū)的市地方性法規(guī)覆蓋面更寬、兼容性更強。主體和層級的相互作用下，判定設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的效力等級，需要考慮資源配置、體制管理、治理范圍等許多《立法法》和立法體制之外的影響制約因素，如果在二者之間確定了效力高低，無論結果如何，都將產(chǎn)生新的治理困境，都引起執(zhí)法者與社會公眾的兩難選擇：在缺乏制度標準與權威機關裁決的情況下，設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章均為有效法律文件，執(zhí)法者與社會公眾根據(jù)彼此沖突但同時有效的法律文件要求做出的行為難以從合法性上判定對錯。

(二)現(xiàn)行立法體制下的法制沖突風險

設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系呈現(xiàn)不清晰與不穩(wěn)定狀態(tài)，以及難以明確效力等級的局面，《立法法》的制度設計留白是根本原因，現(xiàn)行立法體制所蘊含的法制沖突風險則是助推不穩(wěn)定性影響放大的現(xiàn)實原因。

“所謂立法體制，是設置立法機關、劃分立法權限以及運行立法權的基本原則和基本制度的總稱。立法體制的構成要素有三：立法權限的體系和制度、立法權的運行體系和制度以及立法權的載體體系和制度?！?8)劉風景、李丹陽：《中國立法體制的調(diào)整與完善》，《學術交流》2015年第10期。從立法主體與立法權限的層級角度來看，“一元、兩級、多層次”是對我國立法體制的共識概括，(9)所謂“一元”是指我國實行以《中國人民共和國憲法》為基礎的統(tǒng)一的、一元化立法體系；“兩級”即我國立法體制分為中央立法和地方立法兩個層級；“多層次”是指各立法層級均存在人大立法與行政立法，同時還存在民族自治立法與特別行政區(qū)立法等特殊類型。其中，國家立法權內(nèi)部包括國家最高權力機關的立法權、國家最高行政機關的立法權、國家最高軍事機關的立法權、國務院所屬部門的立法權、中央軍委各總部的立法權，地方立法權包括省級立法權(含少數(shù)民族自治區(qū)的立法權)、設區(qū)的市立法權(含少數(shù)民族自治州的立法權)、各軍兵種、軍區(qū)立法權、特別行政區(qū)立法權。(10)參見周尚君：《中國立法體制的組織生成與制度邏輯》，《學術月刊》2020年第11期。在立法與執(zhí)法實踐中，多層次的立法體制既能適應復雜多元的治理需求，也造成了法制沖突的普遍性風險。尤其是設區(qū)的市獲得立法權后加劇了法制沖突的可能性，除去與法律、行政法規(guī)以及省級地方性法規(guī)等《立法法》明確規(guī)定不得抵觸的規(guī)范類型外，設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的沖突風險表現(xiàn)為如下幾個方面。

一是內(nèi)容重復的風險，即設區(qū)的市在同一領域制定的地方性法規(guī)與上級規(guī)章內(nèi)容彼此交叉重復、毫無特色，甚至照搬照抄上級規(guī)章規(guī)定。這一點在本文第二部分梳理的“條文內(nèi)容重復的類型”部分已得到印證。如果執(zhí)行上級規(guī)章就能夠解決該領域治理的規(guī)范依據(jù)問題，則設區(qū)的市沒有必要就此問題制定地方性法規(guī)，以避免立法資源浪費；如果執(zhí)行上級規(guī)章不能完全解決這類問題，則地方性法規(guī)應起到填補空白、查缺補漏、具體細化等作用，因此，如何避免與上級規(guī)章的立法重復成為設區(qū)的市科學立法必須要考慮的重要因素。

二是規(guī)范抵觸的風險，即設區(qū)的市制定地方性法規(guī)與上級規(guī)章就同一內(nèi)容規(guī)定不一致，彼此抵觸沖突。這一點已為本文第二部分梳理的“條文內(nèi)容不一致的關系類型”所印證?，F(xiàn)行有效的部門規(guī)章數(shù)量繁多、內(nèi)容龐雜，有治理權限交叉的不同部委之間的規(guī)章彼此沖突之情形也較為常見，典型如行政審批中互為前置條件的規(guī)定，由于上級規(guī)章不是制定地方性法規(guī)的依據(jù)，更兼設區(qū)的市區(qū)域性差異明顯，立法的地方特色增加了地方性法規(guī)與上級規(guī)章之間規(guī)范沖突的風險。

三是適用選擇混亂的風險，即由于缺乏適用選擇的標準機制以及“立法法并沒有給出設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章之間的效力等級的答案”，(11)鄭泰安：《設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章效力等級辨析》，《法學論壇》2018年第1期。設區(qū)的市在具體治理領域選擇地方性法規(guī)還是上級規(guī)章作為執(zhí)法依據(jù)并沒有明確的標準。設區(qū)的市政府既是同級人大的執(zhí)行機關，還是上級政府即省級政府領導下的下級行政機關，這種雙重身份使其執(zhí)行設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章均有合法性理由，但上級規(guī)章制定主體之國務院部委和省級政府的“上級”層級身份，放大了對二者效力等級判斷的不確定性。

(三)單一制下央地事權劃分的緊張關系

跳出立法體制來看設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的關系亦具有現(xiàn)實性和必要性，因為法規(guī)和規(guī)章都要在執(zhí)法中獲得真正的生命力，如果地方立法不能匹配所規(guī)范的政府相關職能，則會丟失立法實施的制度土壤與配套資源，地方性法規(guī)也會淪為一具紙文而喪失權威性。因此，地方立法既要遵循立法邏輯，還要充分考慮行政邏輯與層級治理需求?；氐揭粋€更為本源的問題，為什么要賦予設區(qū)的市地方立法權？除較大的市外，2015年之前沒有獲得地方立法權的廣大設區(qū)的市通過執(zhí)行上位法、制定發(fā)布規(guī)范性文件，也可以完整履行行政管理和公共服務職能，保證本區(qū)域的正常運轉。推進地方立法權擴容，從設區(qū)的市角度來說，目的在于推進當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展，維護本地利益，對中央而言目的是在維護法制統(tǒng)一的前提下規(guī)范地方立法權運行，促進地方多元發(fā)展。(12)參見謝桂山、白利寅：《設區(qū)的市地方立法權的制度邏輯、現(xiàn)實困境與法治完善路徑》，《法學論壇》2017年第3期。實現(xiàn)地方改革于法有據(jù)，扭轉“紅頭文件”治理，提升地方治理效能，應當是賦予設區(qū)的市地方立法權的基本動因。

但是，當“條塊分割”的網(wǎng)狀行政體制深刻制約中央與地方事權的合理劃分時，設區(qū)的市想要通過地方立法提升地方治理效能的愿景可能會力不從心。換言之，當中央與地方事權劃分不清晰的前提下，設區(qū)的市地方立法權在立法體制中也往往無法準確定位自身地位?！皩崿F(xiàn)‘權’之‘清晰’的‘主戰(zhàn)場’集中在央地關系的場域，即具體的事權根據(jù)單一制下的公共產(chǎn)品層次等原則在中央、省級地方以及省以下地方的逐層配置。”(13)涂縵縵：《制定我國〈政府間財政關系法〉的重點與難點》，《政治與法律》2019年第8期。單一制國家結構形式下，層層節(jié)制和向上集中的行政體制使中央與地方的事權劃分時刻處于博弈的緊張關系中，“基于中央和地方分權不明，地方事務范圍未確定，地方的自主立法空間尚未全面確立，地方自主立法極為有限”。(14)葉必豐：《論地方事務》，《行政法學研究》2018年第1期。央地事權劃分的緊張關系對設區(qū)的市地方性法規(guī)和上級規(guī)章的影響體現(xiàn)為兩個方面。一方面，部門規(guī)章是行業(yè)管理領域的縱向條狀規(guī)則制定，設區(qū)的市地方性法規(guī)體現(xiàn)的是橫向塊狀的治理要求，條塊分割的行政體制增加了規(guī)范之間的沖突風險。另一方面，中央和地方事權劃分不清晰，《立法法》關于中央與地方立法權劃分的制度設計中，“難以看出什么事項應當由地方自主進行立法而無須中央的特殊授權，也難以看出什么事項應當由中央委托給地方立法”，(15)封麗霞：《中央與地方立法關系法治化研究》，北京：北京大學出版社，2008年，第155頁。即便明確概括出《立法法》規(guī)定地方立法所能調(diào)整的“地方性事務”的范圍，也因為上級概括性擁有下級事權，而使“地方性事務”容易為上級規(guī)章所“侵入”，如大量部門規(guī)章都規(guī)定了省、市、縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道各級政府的有關職權，省級政府規(guī)章會設定市縣政府的職權，那么留給設區(qū)的市地方性法規(guī)的自主空間極少，如何能體現(xiàn)特色？如果照抄照搬，就成為浪費立法資源的重復立法，如果要體現(xiàn)特色，可能就會突破上位法規(guī)定。

四、問題解決的思路：實現(xiàn)動態(tài)調(diào)整中的兼容性立法

由上述條文內(nèi)容的實踐梳理與理論分析可見，設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系的不清晰不穩(wěn)定狀態(tài)集中體現(xiàn)為效力等級判定的模糊性，《立法法》的制度設計留白以及對地方治理復雜情形的制度性回避，本意是為適法主體和裁判主體提供充分的選擇空間，但實踐中增加了立法重復、抵觸沖突等法制風險，同時，央地事權劃分的緊張關系從深層次制約了二者關系的澄清與效力等級的判定。因此，需要反思的是，以等級高低為標準對不同規(guī)范的效力做出定性判斷，能否適用于設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的關系定位？能否換個解決問題的思路去澄清這對關系，或者是能減少因不清晰、不穩(wěn)定以及效力等級模糊而引發(fā)的法制沖突問題？本文在尊重《立法法》對二者關系和效力等級制度設計留白的基礎上，提出實現(xiàn)動態(tài)調(diào)整中的兼容性立法之思路，具體從如下兩個方面論述。

(一)由“明確判斷效力等級”到“構建兼容性銜接機制”

地方立法長期遵循 “不抵觸、有特色、可操作”的基本原則，其中，“有特色”與“可操作”必須服從于“不抵觸”，即維護法制統(tǒng)一是地方立法的根本價值取向，這是我國單一制國家結構形式和中央統(tǒng)一領導的權力體制所決定的?！八^不抵觸，包括三層意思：一是一切法律法規(guī)都不能與憲法相違背；二是下位法與上位法不能相沖突；三是同位階的法律規(guī)范之間也不能相矛盾，要保持和諧統(tǒng)一?！?16)李高協(xié)：《再議地方立法的不抵觸、有特色、可操作原則》，《人大研究》2015年第9期。在地方立法實踐中，“不抵觸”可以通過批準后實施或備案審查等方式得以量化檢驗，也可以通過具體案件的適用爭議而由有權機關裁決，但是“有特色”和“可操作”則缺乏明確的量化評價標準，因此，為了避免出現(xiàn)與上位法沖突，規(guī)避法律風險與責任，地方立法者更愿意采取重復上位法的方式制定地方性法規(guī)，于是產(chǎn)生大量重復立法和相互抄襲現(xiàn)象，所謂“有特色”也因為“不抵觸”的要求而變得流于表面。因此，維護法制統(tǒng)一成為地方立法的前提，推進地方治理法治化、增強地方發(fā)展活力的目標被法制統(tǒng)一的嚴格要求慢慢稀釋。而設區(qū)的市地方性法規(guī)為了擺脫重復上位法的陰霾，在創(chuàng)制性立法以及執(zhí)行性立法過程中，也盡量體現(xiàn)自主性特色，在突破上位法成為禁忌的情形下，非上位法的上級規(guī)章則成為重點突破對象，法制統(tǒng)一與地方立法特色的矛盾體現(xiàn)于二者之間不清晰與不穩(wěn)定的關系。

與此同時，由于法制統(tǒng)一的向心力，在遇到不同規(guī)范的效力判斷時，理論與實踐更傾向于分清效力等級的孰高孰低以定位階，但當判定位階最權威的《立法法》設計制度留白時，效力等級判斷的爭議已經(jīng)與制度實踐所欲解決之現(xiàn)實問題的需求相距甚遠。與其決然判斷設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的效力等級高低，不如從實踐操作兼容性的角度，完善設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的銜接機制，解決法制統(tǒng)一與地方立法特色的矛盾。

其一，應把上級規(guī)章作為制定設區(qū)的市地方性法規(guī)的重要參考。設區(qū)的市人大及其常委會在制定地方性法規(guī)時，可以不依據(jù)非上位法的上級規(guī)章，但是有必要將之作為重要參考，包括：同一領域上級規(guī)章已經(jīng)做出符合地方治理需求的制度設計時，設區(qū)的市可以不制定地方性法規(guī)，或者就規(guī)章缺失的內(nèi)容進行補充性規(guī)定，避免立法重復；當上級規(guī)章已經(jīng)對設區(qū)的市及其管轄區(qū)域的相關事項進行了規(guī)定，設區(qū)的市地方性法規(guī)一般不應再做出與之抵觸的制度安排，除非能證明執(zhí)行上級規(guī)章脫離地方治理現(xiàn)實需求，有悖于公共利益等。

其二，強化設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的協(xié)同效應。本文第二部分梳理地方性法規(guī)與規(guī)章“條文內(nèi)容銜接的關系類型”，包含地方性法規(guī)細化了規(guī)章內(nèi)容、地方性法規(guī)增加了本地特色規(guī)定、地方性法規(guī)比規(guī)章更為嚴格、地方性法規(guī)與規(guī)章形成協(xié)調(diào)配合關系、規(guī)章比地方性法規(guī)更加細致等五種情況。這是設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章關系在實踐層面呈現(xiàn)出來的正向價值。要解決法制統(tǒng)一和地方特色之間的矛盾，應強化設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的協(xié)同效應，實現(xiàn)地方性法規(guī)與上級規(guī)章在地方治理中的有效銜接，包括：同一領域的設區(qū)的市地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章、部門規(guī)章應在程序與內(nèi)容嚴格性、規(guī)范設計細致性等方面形成梯度，實現(xiàn)有序分工，如設區(qū)的市地方性法規(guī)重點規(guī)范市域社會治理的現(xiàn)實問題，省級政府規(guī)章從全省層面規(guī)范該領域行政管理與社會治理的普遍性問題，部門規(guī)章則聚焦該領域的行業(yè)性、專業(yè)性、技術性等標準問題，提供國家層面的技術支持。

其三，完善設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章爭議的解決機制。地方性法規(guī)與規(guī)章的沖突往往來自于功能定位的不清晰。要明確地方性法規(guī)和規(guī)章治理功能的區(qū)別，即地方性法規(guī)是針對區(qū)域內(nèi)調(diào)整對象的一般性規(guī)范，所規(guī)范調(diào)整的社會關系較為全面、內(nèi)容廣泛，而規(guī)章旨在便于行政管理以及政府職能履行，是政府行政職能的延伸，有立法權的地方人大及其常委會可以從事項內(nèi)容、規(guī)范程度、治理目標、行政管理關聯(lián)度等設計標準，明確哪些事項適宜制定地方性法規(guī)或規(guī)章，解決同級地方性法規(guī)與政府規(guī)章的權限界分問題。就設區(qū)的市地方性法規(guī)與部門規(guī)章來說，《立法法》第95條規(guī)定了爭議解決方式。設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的爭議，如前所述屬于《立法法》的制度設計留白，因此，地方無法通過統(tǒng)一的制度設計去裁決爭議，但可以建立爭議解決的工作機制：設區(qū)的市人大常委會會同省級政府規(guī)章制定主體進行調(diào)查研究，協(xié)商區(qū)域內(nèi)規(guī)范選擇適用的方案；如果爭議較大難以形成一致意見，可以提交省級人大常委會，由省級人大常委會提出意見。

(二)由“事后效力裁決機制”到“事前風險防范機制”

無論是《立法法》規(guī)范設計，還是立法具體實踐，對不同規(guī)范之間的效力認定一般都屬于事后裁決，即在法律、法規(guī)、規(guī)章生效后，遇到執(zhí)法適用或者案件訴訟援引時產(chǎn)生了適法沖突，進而啟動效力裁決機制，典型如前文對《立法法》第95條的分析。事后效力裁決是以法律文件的生效為前提，以具體適用或者案件援引為應用場景，這就使得事后效力裁決不可避免地提升了制度運行成本：法律文件生效需要經(jīng)過漫長的立法工作周期與立法資源投入，已生效法律文件根據(jù)《立法法》第95條的裁決適用有可能進入第96條規(guī)定的情形而被改變或撤銷，前期立法成本被浪費；另外，發(fā)生規(guī)范適用沖突或者實質上應當改變或撤銷的法律文件，在未遇到具體適用或案件援引的應有場景時，一直處于生效狀態(tài)，發(fā)揮著調(diào)整社會關系、提供治理依據(jù)的功能，其潛伏的問題同時存在，當事后效力裁決機制啟動后，對之前的裁決結果(不適用、改變、撤銷)等會影響到其一直調(diào)整規(guī)范的社會治理領域，造成新的規(guī)范替代和制度銜接問題。具體到設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的關系，可以發(fā)揮事前風險防范作用，在設區(qū)的市立法規(guī)劃、省人大常委會批準等立法階段嚴格把關，利用大數(shù)據(jù)技術識別可能存在的風險沖突，盡量避免設區(qū)的市地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章的矛盾沖突，同時防止設區(qū)的市地方性法規(guī)與部門規(guī)章進入《立法法》第95條規(guī)定的事后效力裁決階段。

其一，發(fā)揮“立法規(guī)劃”與“批準后施行”的事前防范作用。有學者把除法案的“提出—審議—表決—公布”四個顯性立法程序之外的“立法規(guī)劃/立法計劃、法案的起草、法案的審議、適用解釋”等稱之為四個隱性立法程序，認為立法規(guī)劃/計劃涉及立法資源分配，立法機關工作人員起到“入口把關”的作用。(17)參見鄭文睿：《立法程序的二元結構論:基于組織視角與個人視角的轉換》，《西南民族大學學報(人文社科版)》2020年第6期。通過立法規(guī)劃階段的嚴格把關，設區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)時將會避免重復立法風險，即如果上位法或上級規(guī)章已經(jīng)對某領域規(guī)定較為詳細，地方性法規(guī)缺乏必要的創(chuàng)新空間，就可以不列入規(guī)劃，避免立法資源浪費?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定設區(qū)的市地方性法規(guī)需經(jīng)省級人大常委會批準后施行，“省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)的審查，不是毫無邊界的全面審查， 審查范圍包括合法性和具備合法性前提下的一定程度的合理性。”(18)冉艷輝：《省級人大常委會對設區(qū)的市地方性法規(guī)審批權的界限》，《法學》2020年第4期。就合法性看，由于上級規(guī)章非上位法，不是合法性審查對象，目前的省級人大常委會審查批準不能解決設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章的沖突問題，因此，可以把防范與上級規(guī)章沖突的功能寄托在省級人大常委會的合理性審查，即如果設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級規(guī)章明顯沖突，省級人大常委會應當提出意見。

其二，利用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術識別法規(guī)規(guī)章草案可能產(chǎn)生沖突的風險。設區(qū)的市人大及其常委會在制定地方性法規(guī)時，可以充分利用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術，在法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中進行識別檢索，既可以防止浪費立法資源的重復立法以及違反上位法規(guī)定的情況，同時也可以比較地方性法規(guī)草案與上級規(guī)章的異同，既避免重復性規(guī)定以及明顯的沖突規(guī)定，又能夠根據(jù)上級規(guī)章內(nèi)容調(diào)整草案，形成規(guī)范銜接的協(xié)同治理格局。

其三，創(chuàng)新構建立法主體間的溝通協(xié)商機制。由于上級規(guī)章不是設區(qū)的市地方性法規(guī)的制定依據(jù)，設區(qū)的市人大及其常委會在制定地方性法規(guī)時不必與省級政府和國務院部門進行溝通。但缺乏溝通協(xié)商而各行其是的結果往往是同一領域的重復性立法或者彼此規(guī)定沖突。因此，有必要創(chuàng)新建構立法主體間的溝通協(xié)商機制，包括：建立設區(qū)的市人大常委會、省級規(guī)章備案部門、國務院部門規(guī)章備案部門的信息交流與反饋機制，能夠就相關立法問題在線交流與信息交換；地方性法規(guī)征集意見時，可以邀請省級政府部門以及國務院相關部門工作人員出席。