□楊 穎 鄭 智

（浙江農林大學 浙江 杭州 311300）

隨著中國法治進程的深入，法治現代化的傳統(tǒng)因素越來越受到人們的普遍重視。其中，刑訴法中現代意義上的親屬拒證權與傳統(tǒng)社會中“親親相隱、親親得相首匿、同居相為隱”等相關制度的文化內涵有著共通之處，均體現了法律在表達公平、正義的抽象價值時，對于人性、人情乃至倫理共同體的具體而微的關懷?！坝H親相隱”由最初的儒學典籍進入漢代以來的制度化實踐后，歷代相沿，被清末民初浸潤歐風美雨的近代刑訴制度保留，但在新中國成立以來的法律實踐中曾遭時代遽斬，經歷階段性的淡出后，現代親屬拒證權在我國現代的法律體系中再次回潮。法治現代化不唯要回應時代的命題，也要回應傳統(tǒng)的回聲。近些年來，刑訴法學界不斷呼喚親親相隱的制度回歸，2012年的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）修訂，終于在第一百八十八條（2018年修訂第一百九十三條）規(guī)定了親屬出庭豁免權，填補了我國親屬拒證權制度的空白。但仔細研究會發(fā)現，我國關于親屬拒證權的規(guī)定與現代法治國家完整意義上的“親屬拒證權”制度有著巨大差異，因此學者將我國的親屬拒證權稱為不完整意義上的親屬拒證權。

一、“親屬拒證權”概念

（一）域外國家對親屬拒證權制度內容的理解

親屬拒證權作為拒證權的重要內容，為現代法治國家普遍認可。犯罪嫌疑人、被告人與享有證人資格的人具備血緣或是法律上的親屬關系，法律因此賦予這些具備親屬關系的“證人”在訴訟過程中享有拒絕提供證據的權利。親屬拒證權的核心是拒絕作證的權利，其立法目的是保護社會的家庭倫理關系。親屬拒證權作為人性、人情的產物，并非中國傳統(tǒng)法律文化的“專利”，英美法系和大陸法系國家對親屬拒證權均有明確規(guī)定，主要包含六個方面的內容：“第一，其權利享有的階段貫穿訴訟的全過程、各階段；第二，自愿作證的近親屬對證詞的真?zhèn)尾怀袚ＷC義務，也就是說他們有權不宣誓保證證詞無偽；第三，證人有權拒絕回答對自己近親屬不利或是可能導致近親屬承擔刑事責任的提問；第四，法官具有告知義務，即法官應當告知被告人的近親屬享有拒絕作證權；第五，法官謹慎發(fā)問的原則，針對可能有損證人親屬名譽的事，法官一般不應發(fā)問；第六，近親屬不被強迫作證或作證時宣誓，尤其是法官應當嚴格受到該規(guī)定的約束?！盵1]

（二）古代中國“親屬相隱”制度的流變與匿跡

親親相隱制度（又稱親屬容隱制度）是中國古代王朝政治時期世代相承的法律規(guī)定。學界普遍將該制度與親屬拒證權相類比，認為二者之間有著一定程度的相似性，親親相隱實際上是古代中國親屬拒證權思想的主要體現。自先秦時期“子為父隱”的單向隱匿，到兩漢至南北朝時期的“雙向隱匿”，再至隋唐、明清時期逐漸形成完備的規(guī)范系統(tǒng)以及清末變法至民國末期，親屬相隱制度在法制大變革時期歷經改造后仍舊幸存[2]，都延續(xù)了“親屬相隱”傳統(tǒng)制度。

然而，1949年之后，隨著對“六法全書”“偽法統(tǒng)”等法律的廢除，親屬相隱制度自此在中國大陸銷聲匿跡，由中國法制史上的“活躍者”即刻成為“失蹤者”[3]，因而親屬相隱制度的“銷聲匿跡”被視為人為中斷。改革開放以來，隨著法律的不斷發(fā)展，人們對國外法律的研究不斷推進，漸漸意識到親屬相隱制度的合理性，以及其與親屬拒證權制度不謀而合的內在價值追求。于是，2012年《刑事訴訟法》第一百八十八條（現《刑事訴訟法》第一百九十三條）的規(guī)定一定程度上被視為親屬相隱制度的回歸。該規(guī)定只是說明親屬證人有免于出庭的權利，而無權拒絕承擔作證義務，并未觸及親屬拒證權的核心，因此我國《刑事訴訟法》關于“親屬免于出庭”的規(guī)定并不是真正意義上的親屬免證特權，不是完整意義上的親屬拒證權。

二、我國“親屬拒證權”制度運行的痛點及其論爭

（一）享有主體的局限性

享有該權利的主體十分有限，僅限被告人的親屬，被告人本人及被害人的親屬被排除在外。[4]與此同時，《刑事訴訟法》中的親屬通常被嚴格限定在較小的范圍內，此處的“親屬”也是如此，僅包括配偶、父母、子女。學界對應該享有親屬免證權的權利主體說法不一。其中，不少學者認為該權利應當歸屬于追訴人[5]；有的學者則對這一觀點持反對意見，他們指出該特權的權利主體應當被嚴格限定，僅親屬證人應當享有[6]；此外，還有的學者則認為應兼采前面兩種觀點，即被追訴人與親屬證人均是親屬免證特權的權利主體[7]。學者覃冠文認為，“我們該回到權利創(chuàng)設的起點和初衷——維護親情倫理關系進行考慮和分析”。他立足于訴訟價值和訴訟地位等的影響，并結合親屬免證權的立法目的，指出“被追訴人應當享有親屬免證權中處于核心地位的主權利，親屬證人則次之，應當享受從權利”。[8]但是，親屬拒證權的初衷是維護社會親情倫理關系，而被追訴人享有自主權利并不能很有效地實現維護社會親情倫理關系目的。如果是對被告人有利的證言，親屬證人甚少會拒絕出庭，此時社會親情倫理被充分維護；如果是對被告人不利的證言，近親屬自主選擇拒絕出庭，則維護了社會親情倫理，若近親屬執(zhí)意要出庭作證而由于被追訴人的原因無法出庭，此時親屬之間的親情倫理已不復存在，那么還有維護的必要和可能嗎？盡管親屬間的拒絕出庭權是因被追訴人而產生，但不能因此就認為拒絕出庭權應當由被追訴人主要享有，近親屬仍應是該權利的主要享有者。

（二）權利存在階段的局限性

我國親屬拒證權的規(guī)定主要見于《刑事訴訟法》第一百九十三條（原第一百八十八條），具體規(guī)定如下：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”通過該條規(guī)定在法條中所處的位置（位于第一審程序中的公訴案件中）及“人民法院”的字眼可以得知，該條文僅僅是針對人民法院通知做出的規(guī)定，存在階段只限于審判階段，在審判前的公安機關及檢察機關的偵查起訴階段，并不受該條規(guī)定的限制和約束。由此可知，親屬證人在除審判之外的其他訴訟階段，以及除在法庭之外的其他場合仍應承擔作證義務。

在我國司法實踐中，證人出庭率原本就相對較低，更遑論是與被告人存在親屬關系的證人的出庭率了。較之審判階段，偵查、起訴階段往往才是證人現身頻率較高的階段。我國法律規(guī)定親屬證人有權不被強制到庭，但無權拒絕作證且作證是每個公民的義務。因而，在面對公安、檢察機關的偵查取證時，親屬證人也沒有任何特權——既不能拒絕公安和檢察機關的會見要求，也不能拒絕作證。因此，僅在審判階段賦予親屬拒證權的規(guī)定存在較大的局限性，只免出庭、不免作證為公安、檢察機關獲取親屬證人證言提供了法律依據。正是這一點反映出我國法律規(guī)定的親屬拒證權是不完整意義上的親屬拒證權，其并未觸及親屬免證特權的核心，不利于充分實現親屬拒證權的立法目的。

（三）對被告人質證權的損害

被告人的質證權是其基本人權的體現，是保障被告人權利和查明證言真?zhèn)巍讣聦嵉年P鍵所在，而我國的親屬拒證權對被告人的質證權產生了強烈沖擊。在我國，強制證人出庭作證的條件較為嚴格?！缎淌略V訟法》第一百九十二條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！蓖ㄟ^該條規(guī)定可以看出，證人證言在這類案件中的重要性非同一般，通常是查明案件事實及準確認定案件的關鍵。法律如此嚴格規(guī)定強制出庭的條件，一方面是為了保證證人的權利，另一方面也是為了保障被告人的合法權益，尤其是保障被告人的質證權。證人出庭是被告質證權得以實現的前提。因此，當證人證言對事實的認定或是案件性質的認定起著舉足輕重的作用時，應當更加謹慎、細心，不能輕易采納未經質證的關鍵證人證言。

我國的司法實踐中，法庭更加偏向案卷筆錄中心主義，導致直接言詞原則在實務中逐漸偏離制度的宗旨。這使得親屬證人更易受到公訴機關打擊犯罪的強烈意愿的影響，做出不利于被追訴人的證言。受刑訴法第一百九十三條“親屬出庭豁免”規(guī)定的影響，被告人難以對這些親屬證人做出的證言展開辯論和進行充分的質證。由此，作為被告人基本人權體現的質證權的行使受到阻礙，證言的真?zhèn)螞]有保證，導致質證權遭受嚴重損害。更嚴重的是，這些未受被告人質證權約束的證人證言在欠缺充分調查的情況下依舊可能被法官采納，導致被追訴人的質證權、基本人權得不到保障?；诒Ｕ媳桓嫒速|證權的考慮，非常有必要在司法實務中盡量降低親屬證言在證據鏈條上的權重和地位。通過削弱親屬證言所發(fā)揮的作用，以及適當加強其他證據的權重，才可能減少親屬出庭作證義務豁免權給案件帶來的不利影響，以此保障被告人的合法權利。

（四）作證義務倒置的轉向弊害

不完整的親屬拒證權在實務中還存在倒置作證義務的風險。由于法律規(guī)定只免出庭作證而并不免作證的義務，使得親屬證人只是享有審判階段免于出庭的權利，而依舊要承擔在審判前的階段作證的義務。公安、檢察機關、監(jiān)察委依然可以對應當享有“親屬拒證權”的人進行取證，并且可以將取得的此類證據作為控方證據提交法庭。這在極大程度上使得本應面向法庭的作證義務，卻轉向公安、檢察機關、監(jiān)察委。只有法庭上的法官才是案件的裁判者，才有權對案件的事實及法律的適用行使最終裁決的權力，這是現代司法理念的應有之義，是維護公平正義的應有之義，也是證據法理的客觀闡述。因此，證人應當在法庭之上作證，其面向的應當是法官。有關機關在此之前收集的證據，是法庭前的準備階段獲得的證據材料，而非定案證據。法庭才是證據采納和案件事實認定的擂臺，法官才是有權依法對證據予以認定或排除的裁判。而我國立法關于親屬拒證權的這一規(guī)定，“將近親屬證人設置為公安、檢察的證人而非法庭的證人，違背基本的作證法理，妨礙了法庭對人證進行有效的證據審查”[9]?；驅⒃斐勺C人作證義務倒置，證人不再面對法庭上的法官，而是僅面對偵查階段的公安和檢察機關。

三、我國親屬拒證權制度形成的原因

（一）懲罰犯罪與保護人權的權衡

隨著人權的發(fā)展，我國親屬拒證權也需要適應國情的特殊性而逐步發(fā)展，形成我國獨特的“親屬拒證權”。因此，要想理解我國的親屬拒證權制度，就必須全方面考慮我國當前的現狀。一方面，親屬拒證權有一定的合理性，其尊重親屬證人的情感和維系家庭關系的需要，有利于維護社會親情倫理；另一方面，立法者和犯罪追訴部門擔心完全意義上的親屬拒證權不利于打擊犯罪，將增加偵破案件和追訴犯罪的難度，甚至導致有罪的人得不到應有的懲罰。[10]基于這兩方面原因，我國的親屬拒證權呈現了獨特面貌。盡管懲罰犯罪是刑事訴訟法的重要目標，但保障人權亦是刑事訴訟法的目標之一。對于整個社會的正常良好運轉，刑事訴訟法只是一個必要的部分而并非全部。一個健康的社會不僅需要法律的規(guī)制，還需要和睦的家庭關系及對人性和親情的尊重等諸多因素。中國是一個傳統(tǒng)的重人性、人情的國家，因此在法律的發(fā)展過程中更要處理、衡量好法律與人性的關系。在必要的情況下，法律對親情、人性的合理讓步，并不是法治的退縮和懦弱，而是人性的勝利。

（二）公檢法之間權力制衡

我國立法規(guī)定的親屬拒證權僅存在于審判階段的主要原因便是公、檢、法三機關之間的合作模式。由于證人證言在我國的證據類型中仍然是很重要的一種，且獲取該種證據的方式較之其他方式更加簡單、便捷，使得獲取該證據類型的成本要遠低于其他證據的獲得。而作為偵查、起訴階段的公安和檢察機關在司法實踐中權力往往很大，地位及話語權遠高于法院。如若親屬拒證權延伸至公安和檢察機關對案件的偵查、起訴階段，那么隨之而來的便是獲取證人證言的困難，并由此導致司法成本的增加。公安和檢察機關勢必不容許此種情況的出現。除此之外，我國審判中心主義的模式使得法院在證據的采信方面更加偏信由偵查機關取得并制作的筆錄及公訴機關出具的意見。因此，在我國的刑事審判實踐中，證人是否出庭也顯得無關緊要了，而且即便證人出庭往往也不會改變法官的“內心確認”。這是在我國既有訴訟結構下的必然現象。此外，我國立法規(guī)定的親屬拒證權只表現為親屬具有出庭豁免的權利。這意味著法院在庭審之外亦可對證人進行取證。法院的權力并不會因親屬拒證權而受到損害，依舊能夠得到保證，甚至法院的取證靈活性還因此提高。正是由于公、檢、法對各自權力的權衡，法院被挑選為親屬拒證權的首發(fā)站。我國的親屬拒證權制度亦是在權力之間的博弈下不斷形成的。

（三）“親親相隱”與“大義滅親”文化

1.國家話語與民間話語的博弈

親情與法律的關系，自古以來便是討論的重點，其中主要呈現為“親親相隱”“大義滅親”的觀點。這兩種理念立場十分鮮明且迥異，甚至可以說呈現對立態(tài)勢。但在中國人的思維中，這兩種理念均有其內在道理，為中華道德傳統(tǒng)所容。我國正處于改革和發(fā)展的關鍵時期，面臨百年未有之大變局，法治中國建設的戰(zhàn)略勢在必行，而這又使得立法工作被視為重建利益格局的關鍵所在。加強完善立法的工作成為促進國家發(fā)展的慣常性舉措。然而，當前我國現有的立法水平及其所處的發(fā)展階段都尚未盡如人意，新舊體制的交替、新舊利益的沖擊、傳統(tǒng)和現代觀念等多種因素不斷摩擦碰撞、交流融合，使我國部分立法工作更為困難和艱辛，在某些領域、方面的立法中呈現出多方力量博弈的局面。具體到刑事訴訟法中的親屬拒證權方面，“親親相隱”和“大義滅親”的價值觀念就在不斷博弈、較量。[11]這兩種理念實際上是官方話語與民間話語的表達，它們不斷往返于傳統(tǒng)與現代之間、權力與權利的博弈過程中。官方與民間從各自的角度出發(fā)，處于不同的立場，有著相異的利益訴求，并且其利益訴求往往存在一定程度的對立。國家立足于整個社會考慮，更加傾向秩序和效率價值，偏向于讓民眾選擇“大義滅親”。相反，民眾則從個人出發(fā)，傾向自由和權利，希望國家能尊重其“親親相隱”的意愿。

在民間話語的主要陣地之一的學界，學者們通常是以“自然法”的名義對“大義滅親”進行批判，認為“大義滅親”違背了人性、人類社會賴以生存的信任關系、家庭倫理。學界對“大義滅親”理念的批判并非源于形而上的玄思，學者們不僅通過對“大義滅親”成為國家話語的歷史階段所出現的不利后果和消極影響進行分析[12]，也通過對當下現實社會中“大義滅親”帶來的影響進行論證說理[13]。官方與民間在“大義滅親”與“親親相隱”價值導向之間的博弈使得立法者需要顧及的內容和平衡的利益太多。因此，立法者選擇親屬作證領域并以此為突破口，在兼顧其他部門的利益下謹慎前行，“堅持從我國具體國情出發(fā)，循序漸進地推進我國刑事訴訟制度的完善”，“既要與時俱進，又不超越現階段的實際”。[14]

2.文化傳統(tǒng)的動力和阻力

我國的傳統(tǒng)文化中，既有“親親相隱”等動因，也存在“大義滅親”思維模式的阻力。親屬相隱是人性的善良和本能的展現，尊重和寬容人性和本能則是衡量法律的重要標準，是良法的應有之義和必備品格。[15]正因此，親屬相隱制度是跨越時間和空間的人類社會的共同法律現象和財富，并非為中國王朝時代所獨有。盡管世界各國因時代、地域、民族的差異而形成各自獨特的法律文化，但親親相隱等相關制度和理念仍跨越古今中外的差異而流傳至今。即便其呈現的方式各異，但在某些根本的問題上出奇一致，有著根本的共性。[16]如此，親屬相隱制度可以概括為人類社會的“共性”，而非我國古代社會獨有。因此，糾結于親屬拒證權“繼承傳統(tǒng)”或者是“移植外法”對于現階段中國的立法工作而言是無關緊要的，我國學者在探討這一話題時更偏向先從我國古代的“親親相隱”入手，之后再聯(lián)系國外的親屬豁免權。李擁軍教授指出，傳統(tǒng)的“親親相隱”是為階級服務的，其建立在宗族等級階層上?！坝H親相隱”被視為一種義務而非權利，其與當今和西方的“親屬免證權”存在質的差別。單純地從“親親相隱”制度中尋求“親屬豁免權”的根源忽視了二者存在背景的差別和變化，但是僅因“親親相隱”觀念肩負的社會職能而忽視其內在的對親情、人性的重視，過分強調其與西方“親屬免證權”的差異，也是有失偏頗的判斷。

與此同時，來自中國傳統(tǒng)文化的阻力——小農社會滋養(yǎng)形成的“實用主義價值觀”已經深入人心，人們普遍形成“結果主義”偏好，過分強調結果而忽略過程和程序的價值，存在追求結果、追求“大義滅親”的思想慣式。在這種思維模式的浸養(yǎng)下，“司法是一個在滿足程序性要件的基礎上得出結論的過程”的觀念不能確立。[17]因此，在我國親屬豁免權的發(fā)展道路上，傳統(tǒng)文化既為其帶來動力，也制造了不小的阻力。

四、我國親屬拒證權制度的發(fā)展道路

刑訴法第一百九十三條的規(guī)定有其積極的一面，體現了國家致力于維護親情倫理的意愿，填補了我國親屬作證制度的空白，意義重大。但不可否認，我國親屬拒證權的規(guī)定尚存在許多缺陷和不足，尤其是對被追訴人質證權的侵害，因此有必要進一步發(fā)展和完善。就親屬拒證權的發(fā)展道路而言，大部分學者指出其應當逐步過渡發(fā)展成為現代法治國家完整意義上的親屬拒證權。

基于這一設想，我國現存的親屬拒證權制度應當隨著時代發(fā)展并在符合我國國情的前提下，分階段按部就班地展開全面意義上“親屬拒證權”過渡工作。就當下現狀而言，可以制定一個短期的發(fā)展計劃。首先，應當以證人權利條款的方式確立親屬拒證權在立法中的地位，以此突出親屬拒證權的權利屬性，而享有該權利的主體自然可以自由選擇行使或是放棄該權利。其次，關于該項權利的內容方面，應當確立完整意義的親屬拒證權及其例外規(guī)定，主要包括權利的內容、權利的主要歸屬、親屬證人所涵蓋的范圍。此外，鑒于我國當前打擊犯罪的需要，也需要一些例外規(guī)定來緩和懲罰犯罪與維護親情倫理之間的沖突。主要可以概括為三個方面：其一，親屬間發(fā)生的嚴重暴力犯罪；其二，危害國家安全、恐怖活動、黑社會性質組織犯罪等性質惡劣的犯罪；其三，親屬之間共同犯罪的案件。另外，告知程序的設立也是保障行使親屬免證權必不可少的安排。最后，無救濟的權利是沒有保障的權利，因此對親屬拒證權的救濟亦至關重要。在立法時，應當將違反親屬拒證特權的證言視為無證據能力而不予采納。

五、結語

我國親屬拒證權有其獨特的發(fā)展和形成背景，盡管存在許多不足，但它的出現不僅體現了我國傳統(tǒng)的“親親相隱”理念的回歸，體現了國家在價值選擇上對人性、親情的重視，也是我國逐漸向現代法治國家靠攏的表現，體現了國家對人權的重視和保障。不過，我國的親屬拒證權與國際普遍意義上的親屬拒證權還有一定的距離，因此有必要使其進一步發(fā)展成為完整的親屬拒證權。同時，由于我國重親情、家庭倫理的傳統(tǒng)以及人們對人權的進一步要求，我國發(fā)展形成完整意義上的親屬拒證權是大勢所趨。這將是一個漫長且浩大的工程，而且需要一系列程序與之相配以形成合力。因此，關于我國親屬拒證權的發(fā)展切不可急于求成，盲目套用國外的經驗，應當循序漸進地隨著國情的變化不斷發(fā)展、完善。