郭云峰，郭夢瑤

(1.遼寧省高級人民法院,遼寧 沈陽 110013；2.大連民族大學(xué)，遼寧 大連 116600)

“不管法院的憲法地位如何，最終的書面文字是法院權(quán)威的源泉和衡量標準”(1)參見宋冰主編：《程序、正義與現(xiàn)代化：外國法學(xué)家在華演講錄》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版，第307頁。。裁判文書應(yīng)當說明理由自16至18世紀在西方國家確立以來，已成為世界各國普遍遵循的一項司法原則(2)參見[法]勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》,漆竹生譯,上海：上海譯文出版社1984 年版,第 132 頁。。作為一種對現(xiàn)實的回應(yīng)，裁判文書說理也逐漸成為法學(xué)方法論的重要內(nèi)容而日益受到重視。當下中國對此問題的研究主要采取兩種迥異的路徑：一是純技術(shù)的路徑，即僅以法律推理、法律解釋等司法裁判方法以及裁判文書的可接受性等技術(shù)性問題為首要關(guān)注(3)參見楊帆：《司法裁判說理援引法律學(xué)說的功能主義反思》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期；凌斌：《法官如何說理: 中國經(jīng)驗與普遍原理》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。；二是以制度為重心的路徑(4)筆者以“裁判說理”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)共檢索到672條文獻，以“激勵”和“制度”為主題詞對前述文獻進行再檢索，通過人工識別只檢索到1篇研究裁判說理機制適用問題的研究問題，即李擁軍，周芳芳：《我國判決說理激勵機制適用問題之探討》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第3期。為此，筆者對前述672條文獻進行了人工分析，除《法學(xué)研究》2001年第3期所刊載的蘇力先生的《判決書的背后》一文對我國法官裁判說理問題從制度層面進性專門而系統(tǒng)的分析研究外，其他成果均是附帶性地涉及裁判說理的制度問題，如趙朝琴，劉樹德：《關(guān)于裁判文書說理責(zé)任制度構(gòu)建的思考》，載《法律適用》2017年第23期。，即重點關(guān)注制度配置對裁判說理的影響。第一種路徑的研究盡管具有“放之四海而皆準”的普適性，但卻因割裂了與制度的關(guān)聯(lián)而無法解釋法官為何缺乏裁判說理的能力以及具備說理能力的法官何以不愿、不敢說理；第二種路徑的研究雖然在一定程度上切中了問題的要害，但卻多是一種形而上學(xué)的研究，理論指引功能有余，現(xiàn)實操作性不足。在當前我國法官員額制已經(jīng)全面推行的背景下，圍繞裁判文書說理的研究更應(yīng)當是一種面向制度、建構(gòu)制度的研究，只有創(chuàng)造出使絕大多數(shù)法官有動力撰寫說理充分的判決書的制度和制度環(huán)境，才能徹底解決裁判文書說理不充分的問題(5)參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。。鑒于此，本文將以保障和激勵為重心，研究去行政背景下裁判文書說理機制的制度建構(gòu)問題。

一、裁判何以需要說理以及充分說理需要具備的條件

(一)自由裁量的主觀性以及裁判者濫用權(quán)力的可能，催生了證成裁判結(jié)果正當性的社會需要

自由裁量是司法裁判過程中最基本、最頻繁的活動，從甄別證據(jù)真?zhèn)蔚绞聦嵳J定再到適用法律形成最終的司法裁判，無不需要借助自由裁量的方式進行。然而，自由裁量具有十分強烈的主觀性和內(nèi)部性。一方面，自由裁量的過程是一個內(nèi)部思維過程。在以語言文字等將之完整地展示出來之前，他人除借助裁判結(jié)果進行合理的推測外無從感知，裁判者具有按照自己意愿左右裁判結(jié)果的可能。另一方面，判斷、選擇是自由裁量的核心。判斷、選擇的結(jié)果通常與判斷、選擇者的價值取向具有高度的契合性，裁判者個人的偏好、偏見、認知前見等非理性因素可以以無意識的方式影響裁判?！懊總€有權(quán)力的人都趨于濫用權(quán)力，而且還趨于把權(quán)力用至極限”,從而催生了證成裁判結(jié)果正當性的社會需求?！霸谒痉C關(guān)地位高、權(quán)威高的社會中，裁判結(jié)論因司法的位高權(quán)重而易受遵從，說理的作用必然退居次要地位。而在司法機關(guān)地位不高、司法活動易受其他社會主體干擾的情況下，裁判文書的說理就顯得更為重要”(6)參見胡云騰：《從裁判文書說理到裁判活動說理》，載天涯法律網(wǎng)， http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=6063.。

(二)以裁判說理的方式爭取裁判結(jié)果的廣泛社會認同是當代民主政治的結(jié)果

按照美國學(xué)者史蒂文.盧克斯的觀點，“權(quán)力”的系統(tǒng)分類包含了強制力(coercion)、影響力(influence)、權(quán)威、武力(force)和操縱(manipulation)(7)參見[美]史蒂文.盧克斯：《權(quán)力：一種激進的觀點》，彭斌譯，南京：江蘇人民出版社2008年版，第9頁。，即權(quán)力系統(tǒng)之中包含著兩套引發(fā)權(quán)力對象服從的機制——威脅、懲罰機制和誘導(dǎo)機制。這兩套機制的主要區(qū)分在于引發(fā)權(quán)力服從效應(yīng)的方式不同，前者依靠懲罰或者懲罰的威脅，后者則依靠權(quán)力對象對權(quán)力行使過程及其結(jié)果的認同。如果說專制政體下的權(quán)力服從主要訴諸于前者，民主政治體制下的權(quán)力服從則主要訴諸于后者，即通過民主程序框架內(nèi)的聽證、辯論、說理等活動爭取權(quán)力對象的認同。如果以上述權(quán)力何以導(dǎo)致服從的觀點審視審判權(quán)的行使以及裁判文書說理，則裁判者以裁判說理的方式全面展示其邏輯推理、價值判斷以及甄別證據(jù)真?zhèn)芜M而形成內(nèi)心確信的過程，也是展示審判權(quán)行使的形式理性和實質(zhì)理性，誘導(dǎo)社會公眾和當事人認同裁判的過程。沒有裁判說理，也就沒有裁判結(jié)果的廣泛認同。

(三)裁判充分說理需要具備的前提條件

通過前述分析可以看出，裁判說理的主要目的有二：一是展示自由裁量權(quán)的行使，使裁判具備形式理性，并使監(jiān)督和評價裁判成為可能；二是說服訴訟當事人和社會公眾接受和認同裁判。其中,前者是一種以裁判者為本位的說理，信息供給的基本模式是：我說什么你聽什么。后者著眼于司法裁判社會效果的獲取，是一種以裁判文書的受眾為本位的裁判說理，信息供給的基本模式是：你需要什么信息，我提供什么信息，是更高層次上的裁判說理。由此,裁判充分說理需要具備的條件是：

1.高素質(zhì)的法官?！霸诜ü僬w素質(zhì)較高的國家，經(jīng)驗豐富、理論精深、德高年長的精英法官們作出裁判本身就是一種說理”(8)參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。。實踐中，因說理不當而引發(fā)公共網(wǎng)絡(luò)輿情的案件也不乏其例。在2009年網(wǎng)絡(luò)高度關(guān)注的“南潯協(xié)警強奸案”中，某法院裁判說理所不當使用的“臨時性的即意犯罪”用語使“臨時性強奸”一詞在網(wǎng)上迅速竄紅，并引發(fā)社會各界對此案的高度關(guān)注。事后的聯(lián)合調(diào)查顯示，辦案人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高是造成網(wǎng)絡(luò)輿情事件的主因(9)“臨時性強奸”，載百度百科， http://baike.baidu.com/link?url=B2GOhFO52wNuhILFWOVX0_qUiIYJOTfi4ocAswvUbUMV9hk.。在2006年發(fā)生的南京彭某案中，盡管事隔五年之后官方所披露的事實真相調(diào)查證明該案的裁判結(jié)果與客觀事實一致，但裁判說理經(jīng)不起推敲、達不到證明裁判結(jié)果正當性并說服社會公眾的目的是該案借助“摔倒老人該不該扶”的道德爭議引入公眾視野的主因。據(jù)此，高水平的裁判說理需要高素質(zhì)的法官。

2.不因正常的裁判說理而受到責(zé)任追究。根據(jù)公共選擇理論，司法場域中的法官并非是毫無情感、價值絕對中立的法律的“自動售貨機”，而是遵循趨利避害生物本性的政治理性人。在法官裁判說理責(zé)任追究的制度設(shè)計方面，如果不區(qū)分法官的主觀心態(tài)，采取客觀歸責(zé)與結(jié)果歸責(zé)的制度設(shè)計，則意味著將正常裁判說理的風(fēng)險全部分配給法官承擔(dān)，從而可能導(dǎo)致辦案法官盡可能地規(guī)避說理風(fēng)險，采取能少說就少說的行動策略，并形成對裁判不說理的正向激勵。

3.法官能夠從裁判說理的“額外勞動”中獲得激勵。裁判說理要想真正達到說服訴訟當事人和社會公眾的目的，就不應(yīng)當僅僅局限于對法官裁判說理進行消極性的激勵——保證法官不因正常的說理而受到責(zé)任追究，而應(yīng)當采取更為積極、更有吸引力的舉措激勵法官充分說理：一方面，自由裁量的主觀性和內(nèi)部性意味著裁判者掌控著司法活動中最完備、最詳盡的信息，只能通過激勵性的舉措鼓勵其講真話、最大限度地公開裁量信息；另一方面，沒有制度層面的長效激勵，也就沒有裁判充分說理的動力。當下中國裁判文書說理不充分的最根本原因并非法官不能，而是法官不為(10)參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。。

二、保障和激勵裁判說理：來自域外司法以及中國古代司法的啟示

(一)域外司法的啟示

英、美、德、法、日等國家保障和激勵裁判說理的主要舉措有：

1.富有吸引力的法官職業(yè)保障。西方國家大多堅持法官精英化的立場。為達到吸引法律精英的目的，多數(shù)國家采取“隆其地位，厚其俸祿”的方式增加法官職業(yè)的吸引力。在法國，法官的身份地位、福利待遇、經(jīng)費由國家充分保障。法官經(jīng)共和國總統(tǒng)批準之后，即成為終身的榮譽、職務(wù)和身份，在本國內(nèi)有著很高的地位和榮譽，任何人無權(quán)影響和取消其法官身份(11)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第32頁。。在美國，法官的身份保障實行終身制，法官的工資待遇比其它的政府公務(wù)員和一般社會大眾更優(yōu)厚(12)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，第188頁。，達到退休的年齡而身體健康的法官多選擇作“資深法官”(13)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，第91頁。。

2.以法律精英為導(dǎo)向的法官選任制度。一是嚴格限制參加法官選任的資格，通常要求具有全日制法學(xué)教育背景，其他類型的人員參加法官選任需要通過專門的考核程序。在法國，以考試方式選拔的司法官僅向經(jīng)過四年法律專業(yè)大學(xué)本科學(xué)習(xí)的畢業(yè)生開放；在美國，無論是否取得法律本科學(xué)歷，從事法律職業(yè)的畢業(yè)生都必須進入法學(xué)院進行為期3年的法學(xué)課程學(xué)習(xí)并獲得J.D學(xué)位；在日本，法科大學(xué)畢業(yè)是參加新司法考試的前提,其它畢業(yè)生必須通過預(yù)備考試取得新司法考試資格(14)參見肖萍：《從轉(zhuǎn)型中的日本司法考試制度看我國司法考試制度的完善》，載《法學(xué)雜志》2010年第3期。。二是以法官素質(zhì)和能力為中心的法官選拔。美國基于判例法傳統(tǒng)對法官的司法工作經(jīng)驗要求高之特點，多從具有多年律師實踐經(jīng)驗的法律職業(yè)者中選拔法官(15)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第80頁。；日本司法考試中的第二次筆試共考七天，每天考一科，每科考試均以論文的形式完成，以保證選拔出的法官具有較強的裁判說理能力(16)參見唐文：《法官判案如何講理：裁判文書說理研究與應(yīng)用》，北京：人民法院出版社2012年版，第10頁。。三是借助激烈的競爭和殘酷的淘汰選拔最優(yōu)秀的法律人才。在法國，司法部壟斷全國法院初任法官的選拔權(quán)，法官缺員時由司法部授權(quán)國家法官學(xué)院統(tǒng)一組織法官選任。國家法官學(xué)院每年僅從全國法學(xué)本科畢業(yè)生中選拔100-150名的優(yōu)秀法律人才，任命前培訓(xùn)期間繼續(xù)實施競爭和淘汰，國家法官培訓(xùn)學(xué)院每年都有3名學(xué)生留級，每3年有1～2名學(xué)生被除名(17)參見王公義：《中外司法體制比較研究》，北京：法律出版社2013年版，第79頁。。在日本，司法考試的通過率通常為2%～3%，合格考生平均需要參加6次司法考試才能夠最終合格，只有極少數(shù)的法學(xué)本科畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家(18)參見王公義：《中外司法體制比較研究》，北京：法律出版社2013年版，第389-390頁。。通過司法考試的學(xué)生首先要參與司法研修、培訓(xùn)，并根據(jù)成績確定最后的去向：最好的學(xué)生去法院，成績次之的去檢察院，成績最差的做律師(19)參見鈴木賢，徐昕等：《日本司法改革的現(xiàn)狀和成果》，載《法治論壇》2007年第3期。。

3.將法官遴選作為法官職務(wù)晉升途徑的制度設(shè)計。德法日等大陸法系國家的初任法官均通過考試方式產(chǎn)生，然后逐級晉升(20)參見王公義：《中外司法體制比較研究》，北京：法律出版社2013年版，第3頁。。由此，上級法院的法官遴選實際上成為激勵下級法院法官的一種手段。比如，在德國，剛通過司法考試者只能以競爭的方式進入州以下法院，州以上法院法官則通過逐級遴選的方式產(chǎn)生。

4.專門保證法官具有充分說理的時間和精力的制度設(shè)置。除前述以保障法官精英化的舉措保障裁判說理外，域外司法還設(shè)置專門的制度保證法官具有充分說理的時間和精力?！鞍付嗳松佟辈⒎侵袊氂械默F(xiàn)象，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，英美德日等國家法官的辦案壓力并不亞于中國(21)參見方輝：《中國法官員額配制的優(yōu)化選擇——運用量化分析方法整合相關(guān)因素》，載福建法院網(wǎng)， http://fjfy.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/1180215.sht.。為解決裁判充分說理所必需的大量時間和精力保證與巨大辦案壓力間的矛盾與沖突，西方國家主要采取三項舉措：(1)對案件實施繁簡分流，簡單明了的案件無需詳細說理；(2)設(shè)置異地支援和資深法官制度(22)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第91-92頁。，通過審判資源在系統(tǒng)內(nèi)部的靈活調(diào)配、引導(dǎo)已到退休年齡的老法官繼續(xù)留任等方式緩解法院的辦案壓力；(3)建立法官助理制度，由法官助理負責(zé)處理起草各類法律“意見”、“命令”等事務(wù)性工作。墨西哥、法國、美國等國均設(shè)有法官助理制度(23)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第149，187頁。。

5.激勵法官說理的制度。英美法系國家遵循先例的制度對法官的裁判說理具有“青史留名”的激勵效應(yīng)?！坝捎谙壤闹匾詴S著審級的上升而增大，上訴審法官則一般都要比初審法官更多考慮自己的判決對下級法院今后處理類似案件的影響，對同級其他法院法官的可能的示范意義，考慮最高法院或聯(lián)邦最高法院對類似問題的處理，甚至，由于英美國家法學(xué)教育是圍繞上訴審司法展開的，還必須考慮學(xué)界的可能評論”。由此使法官在撰寫裁判文書時能夠事先考慮預(yù)期聽眾對裁判說理的反應(yīng)。而大陸法系國家則通常根據(jù)成文規(guī)則進行裁判，裁判也是以法院的名義作出，“充分說理”對撰寫裁判文書的法官通常沒有太大的個人效用和收益(24)參見蘇力：《判決書的背后》，載《法學(xué)研究》2001年第3期。。因此，大陸法系在激勵法官說理的制度設(shè)置方面劣于英美法系。

(二)我國古代司法的啟示

盡管古代中國是一個王權(quán)專制、行政與司法沒有太大區(qū)分的政治體制，但至少在西周晚期就已出現(xiàn)了非常注重裁判說理的完整判詞(25)參見唐文：《法官判案如何講理：裁判文書說理研究與應(yīng)用》，北京：人民法院出版社2012年版，第46頁。。中國古代保障和激勵裁判說理的制度有以下幾種。一是以儒家的四書五經(jīng)為主要內(nèi)容、以八股文為主要形式的科舉考試制度。在根據(jù)儒家經(jīng)義判案的中國古代，此舉能夠保證官員具有極強的運用儒家經(jīng)義裁判說理的能力。二是簡單明了的案件可直接下判。如清代最短的訴狀僅二十四個字：“豆蔻年華，失偶孀寡。翁尚壯，叔已大，正瓜田李下，當嫁不當嫁？”知縣的判詞只一個字：“嫁！”三是把“試判”作為選拔官吏的考試的內(nèi)容，按照“文理優(yōu)長”的標準判斷判詞的優(yōu)劣，對裁判說理形成了制度激勵，使文人對判“無不習(xí)熟”(26)參見唐文：《法官判案如何講理：裁判文書說理研究與應(yīng)用》，北京：人民法院出版社2012年版，第51頁。。

三、我國裁判說理機制中的阿喀琉斯之踵(27)阿喀琉斯之踵(Achilles’ Heel),指致命的弱點。：沒有保障和激勵

(一)法官職業(yè)保障制度的缺陷：缺乏吸引最優(yōu)秀法律人才的制度效應(yīng)

從法官精英化的角度看，只有當法官的職業(yè)保障對法律人具有較強吸引力的情況下，才有可能通過法律職業(yè)市場富有效率的競爭選拔出最優(yōu)秀的法律人才。當前，我國法官職業(yè)保障缺乏吸引力主要體現(xiàn)在四個方面：

第一，法官薪酬低。法官薪酬的吸引力主要取決于兩個方面：一是與其它國家公務(wù)員、社會普通民眾收入的縱向?qū)Ρ龋欢桥c其它法律職業(yè)者收入的橫向?qū)Ρ?。以法官工資待遇以及社會地位都非常高的美國為例，雖然法官的工資待遇較其它的政府公務(wù)員和一般社會大眾更為優(yōu)厚，但由于長期未加薪，法官職業(yè)與律師職業(yè)的收入差距過大，導(dǎo)致2010年全國有110名法官辭職做律師(28)參見《多年不加薪收入差距拉大，美法官紛紛離職做律師》，載中國新聞網(wǎng)， http://www.chinanews.com/gj/2011/07-06/3160697.shtml.。當前我國的法官薪酬無論縱向?qū)Ρ冗€是橫向?qū)Ρ榷既狈ξΑＴ诳v向?qū)Ρ壬?，法官薪酬因行政職?wù)晉升相對慢于黨政機關(guān)公務(wù)員而處于劣勢地位，并在人才流動上呈現(xiàn)出由法院向黨政機關(guān)流動的趨勢。在橫向?qū)Ρ戎?，法官的薪酬待遇更無吸引力。以北京、上海和浙江為例，2011年，北京、上海兩市的律師人均收入分別為35.7萬元和36.1萬元，而法官人均工資則分別為66038元和89822元(29)參見中國國家統(tǒng)計局：《中國統(tǒng)計年鑒2012》，北京：中國統(tǒng)計出版社2012年版，第145 -147頁。；調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，溫州兩級法院70.1%的法官認為法官職業(yè)是一種高投入、低回報、社會期望高、投入時間長于其他行業(yè)的職業(yè)(30)參見方輝：《中國法官員額配制的優(yōu)化選擇——運用量化分析方法整合相關(guān)因素》，載福建法院網(wǎng)， http://fjfy.chinacourt.org/article/detail/2009/12/id/1180215.sht.。此外，法官的薪金收入與當?shù)胤績r的嚴重脫節(jié)也降低了法官職業(yè)的社會吸引力。這也是近年來法官精英“用腳投票”，向其它行業(yè)流動的重要原因之一。

第二，法官薪酬待遇地域差距大。除最高人民法院外，我國三級法院的法官薪酬待遇均按隸屬關(guān)系由同級地方財政保障，由此形成了東部與西部、經(jīng)濟發(fā)達與欠發(fā)達地區(qū)法官薪酬待遇方面的巨大差距。

第三，職務(wù)晉升行政化。由于當前我國法院系統(tǒng)的制度設(shè)計遵循著按照法官的行政職務(wù)和所在法院的級別分配權(quán)力和司法資源的制度邏輯，法官等級的晉升采取按照從事審判工作的年限和行政級別“論資排輩”的模式。一方面，法官被任命為審判員時，往往按照其所在法院的規(guī)格確定其相應(yīng)的級別。如初任助理審判員和審判員的等級與其所在法院的級別相對應(yīng)(31)參見《法官等級和級別升降暫行辦法》。。另一方面，審判職務(wù)根據(jù)行政職務(wù)等級確定。法院的審判委員會成員一般由院長、副院長及各業(yè)務(wù)庭的正職擔(dān)任，普通法官根本不可能成為審判委員會的委員。盡管現(xiàn)行制度之中亦有特別優(yōu)秀法官可破格或者越級晉升的規(guī)定，但因其是一種非常態(tài)的晉升機制，很難發(fā)揮激勵法官通過業(yè)績晉升等級的效應(yīng)。據(jù)此，在現(xiàn)行以行政職務(wù)為中心的法官晉升制度設(shè)計之中，法官等級已淪為行政職務(wù)的“侍女”，離職或者到其它機關(guān)發(fā)展已成了遭遇“發(fā)展瓶頸”的法官最自然的選擇。

第四，法官的身份地位得不到實質(zhì)性的保障。一是我國的法院管理是一種行政化的管理模式，院長對全院范圍內(nèi)的審判人力資源具有統(tǒng)一調(diào)配的行政權(quán)力，在不剝奪法官身份的情況下，即可通過調(diào)離審判一線的方式達到實質(zhì)剝奪法官身份的目的；二是對法官的懲戒缺乏統(tǒng)一明確的實體和程序規(guī)定，法官無法準確預(yù)測履職的風(fēng)險。2003年的河南洛陽種子案中對判決書簽發(fā)人以及審判長所啟動的問責(zé)即是一種無法預(yù)測的事后問責(zé)。

(二)法官選任制度的缺陷：不具備選拔和培養(yǎng)最優(yōu)秀法律人才的制度功能

1.初任法官選拔制度雖然亦按照優(yōu)勝劣汰式的“自然選擇”進行制度設(shè)計，但卻不是以選拔“法律精英”為中心的制度設(shè)計。中肯地說，《法官法》的出臺、國家統(tǒng)一司法考試制度的建立終結(jié)了我國初任法官無門檻限制、行政權(quán)力壟斷法官選任的歷史(32)在《法官法》出臺之前的初任法官選拔是一種行政權(quán)力主宰下的法官選拔：法學(xué)畢業(yè)生借助國家統(tǒng)分統(tǒng)包政策直接進入法院，其它行業(yè)的從業(yè)者借助招干和轉(zhuǎn)干程序進入法院。，同時也為我國建立面向法律職業(yè)市場、依靠競爭選拔優(yōu)秀法律人才的法官選任機制奠定了基礎(chǔ)。然而，法律人才緊缺、對法官需求量大等現(xiàn)狀也決定了產(chǎn)生于這一歷史時期的法官選拔制度必然是一種非法律精英化的制度設(shè)置。一是寬松的學(xué)歷要求。擔(dān)任法官的最低學(xué)歷是大學(xué)本科，至于該學(xué)歷是否是法學(xué)專業(yè)、是否經(jīng)歷全日制教育取得則再所不問。二是以合格法律人才選拔為導(dǎo)向的定位。國家司法考試和公務(wù)員考試是我國初任法官選拔制度的兩大支柱。雖然國家司法考試每年的通過率均維持在10%的較低水平(33)蘇力教授認為統(tǒng)一司法考試只是提高了進法院和檢察院的門檻，但與原先的律師資格考試相比，難度卻明顯降低了。參見蘇力：《法官遴選制度考察》，《法學(xué)》，2004 年第 3 期，第 4 頁。，但司法考試的成績僅在是否達到合格分數(shù)線層面有意義，最終決定考生能否從事法官職業(yè)的公務(wù)員考試只考查考生是否具備公務(wù)員的基本素質(zhì)。三是雙軌制的法官選拔。除前述針對普通法官的選拔機制外，我國還存在著通過人大選舉選拔“特殊法官”的機制。我國法院的院長、副院長很少采取職業(yè)法官晉升的產(chǎn)生途徑，多借助人大的選舉和任免程序從黨政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人中選舉產(chǎn)生，且不以取得司法職業(yè)資格為硬性要求。司法實踐中此類人員卻常常居于十分重要的地位：既是裁判文書內(nèi)部審批程序的審批者，也是專司總結(jié)審判經(jīng)驗，討論、決定重大或者疑難復(fù)雜案件的高級審判組織——審判委員會的委員，參加庭審時是當然的審判長。反觀之，大陸法系其它國家任何一級法院的院長卻都是從法官中產(chǎn)生的(34)參見王公義：《中外司法體制比較研究》，北京：法律出版社2013年版，第4頁。。

2.法官遴選制度與法官晉升機制缺乏必要的銜接,不具備借助競爭機制激勵在任法官提高法律素質(zhì)的制度導(dǎo)向。一方面，我國的法官遴選常常設(shè)置年齡上限，限制超過年齡限制的人員參加遴選。在筆者搜集到的2010至2014年地方法院遴選的30份簡章中，57%的法院要求參加遴選的人員為35歲以下；只有33%的法院允許35～40歲之間的法官參加，不到10%的法院允許40～45歲的法官參加。然而域外的法官遴選除對被遴選者從事法律工作的最低年限提出要求外以及規(guī)定了擔(dān)任不同級別法院法官的最低年齡外，并不設(shè)定參加遴選年齡的最高限制(35)參見周澤民：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第54頁。?！霸谖鞣絿?，要成為國家最高審判機關(guān)的法官，沒有幾十年的法官經(jīng)歷是不可想象的”(36)參見王公義：《中外司法體制比較研究》，北京：法律出版社2013年版，第3頁。。另一方面，法官遴選除要求具備公務(wù)員身份以及一定時間的法檢工作經(jīng)歷外，并不重視法官的學(xué)術(shù)成果、所獲獎勵等最能展示被選拔者綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)的“硬件”，無法起到激勵在職法官提升素質(zhì)的目的。在上述30份地方法院遴選簡章中，只有近17%的遴選簡章給予具備前述“硬件”的法官以放寬年齡的優(yōu)惠。

(三)從“經(jīng)濟理性人”角度透視現(xiàn)行裁判說理機制的困境：獎勵不能激勵與懲罰不能約束

“理性人”理論認為，每個人都是一個精于“算計”的經(jīng)濟理性人，當獲取獎勵的成本大于收益時，相關(guān)獎勵不能達到激勵法官努力工作的預(yù)期；當法官從事違法行為的機會收益大于懲戒的成本時，懲戒則不能達到約束法官行為的目的。員額法官雖然具有身份的特殊性，但仍是經(jīng)濟社會中的一員，擁有經(jīng)濟學(xué)中“理性人”的屬性，會在綜合考慮付出的成本以及能夠取得的收益之后作出最符合自身利益的選擇。美國心理學(xué)家亞伯拉罕·馬斯洛提出的馬斯洛需求層次激勵理論認為，人的需求分為五個等次，包括生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實現(xiàn)需要。這些需要按次序?qū)崿F(xiàn)，只有低層次的需求得以實現(xiàn)，才能去追求高層次的需求。同時，馬斯洛需求理論也指出，人處在不同的時期，某種需求將占有主導(dǎo)的地位，其他需求為從屬地位。根據(jù)該理論，若想激發(fā)員額法官的內(nèi)生動力，應(yīng)設(shè)置能夠有效地滿足員額法官不同層級需求的獎懲機制?，F(xiàn)實中，除個別上網(wǎng)裁判文書因出現(xiàn)重大差錯釀成重大輿論事件而對相關(guān)法官啟動問責(zé)外，鮮有法官因裁判說理不充分而被追責(zé)或者誡勉談話的報導(dǎo)。相關(guān)法院對法官裁判文書的隨機抽查只是一種形式意義的抽查，其實際效果尚有待于進一步觀察。在對法官進行獎勵方面，作為對法官實施物質(zhì)激勵的績效考評制度并未將法官的裁判說理作為績效考核的重要指標，除最高人民法院等層級較高的法院通過優(yōu)秀裁判文書評選并對法官上網(wǎng)文書進行隨機抽查外，并沒有對法官裁判說理的常規(guī)獎勵制度。在法官職級晉級或者選升方面，也鮮有將法官裁判說理充分，相關(guān)案件裁判法律效果、政治效果、社會效果良好確定為晉級或者選升指標的代表性個案。當“獎勵不能激勵與懲罰不能約束”成為裁判說理的常態(tài)時，法官裁判說理的充分程度只能依賴于其內(nèi)在的自我約束，自然難以起到激勵法官在裁判文書中充分說理的效果。

四、以保障和激勵為重心重構(gòu)裁判文書說理機制的設(shè)想

通過前述關(guān)于域外和中國古代司法如何保障和激勵法官裁判說理的制度考察以及對當前制度缺陷的剖析，我們可以發(fā)現(xiàn)：我國司法對“大眾化法官”的路徑依賴導(dǎo)致了法官充分說理能力的“先天不足”；在法官員額制已經(jīng)全面實施的背景下，裁判說理的獎懲機制存在“獎勵不能激勵”與“懲罰不能約束”的制度失靈問題，裁判說理所應(yīng)當具有的展示自由裁量權(quán)行使以及說服社會公眾的目的自然也無法實現(xiàn)；案多人少、司法系統(tǒng)內(nèi)部缺乏協(xié)同致使法官充分說理的精力和時間明顯不足；對裁判說理缺乏應(yīng)有的激勵致使法官充分說理的動力不足。據(jù)此，以保障和激勵為重心的裁判說理機制的制度建構(gòu)應(yīng)圍繞如下幾方面展開：

(一)改革法官選任制度

按照法官精英化的標準改革法官職業(yè)保障和法官選任制度。此舉旨在以保障和激勵法官素質(zhì)提升的方式提高裁判文書說理的充分性。

法官的職業(yè)保障狀況直接決定著法官職業(yè)的吸引力，實現(xiàn)法官隊伍從大眾化向精英化的轉(zhuǎn)型必須以大幅提高法官的職業(yè)保障為前提。如果對法官的重新選任妥協(xié)于現(xiàn)實的種種壓力并偏離法官精英化的方向，則現(xiàn)行司法永遠也無法擺脫對大眾化法官以及法官數(shù)量的路徑依賴，法官職業(yè)精英化也將成為一個遙不可及的司法神話。要營造有利于法官精英生成的制度環(huán)境，就要在 初任法官選拔和法官職務(wù)晉升制度改革方面下功夫。一是借鑒我國古代“以判選仕”的選拔模式，將法官的裁判說理能力作為法官選任考試的重要內(nèi)容。當前，我國法官選拔制度缺乏類似的激勵法官裁判說理能力生成的制度功能，導(dǎo)致了我國法官裁判說理能力的“先天性不足”。二是統(tǒng)一初任法官選拔“市場”，借鑒法國、日本等國家選拔最優(yōu)秀法律人才擔(dān)任初任法官的做法，實現(xiàn)法官職業(yè)的最優(yōu)化配置。當前我國的初任法官選拔由各地方自行組織的方式無法保證法官精英化。三是圍繞將上級法院遴選作為下級法院法官的晉升途徑進行制度設(shè)計。明確規(guī)定初任法官只能進入基層法院，上級法院法官空缺從下級法院法官以及社會法律精英中產(chǎn)生，使法院系統(tǒng)自動具備篩選法官精英的功能。四是通常的法官職務(wù)晉升要打破傳統(tǒng)的以工作年限決定法官等級晉升的制度設(shè)置，采取考試與考核晉升等級的模式。為此，可參照法國將法院系統(tǒng)公務(wù)員區(qū)分為不同等級，并以考試方式公平競爭的方式(37)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第27頁。，營造有利于精英法官生成的制度環(huán)境。

(二)契合法官“經(jīng)濟理性人”的本性進行裁判說理獎懲制度的設(shè)計

2015年，最高人民法院印發(fā)《人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018》，明確提出“推動裁判文書說理改革”，完善裁判文書說理的剛性約束機制和激勵機制，建立裁判文書的評價體系，將裁判文書的說理水平作為法官業(yè)績評價和晉級、選升的重要因素。為此，可從兩個方面進行制度完善：一是建立常態(tài)化法官裁判說理第三方評價機制，保證對法官裁判說理評價的客觀性?？陀^、公平、公正的評價能夠確保裁判說理評價的公信力，具有公信力的裁判說理機制則是激勵法官裁判說理的最基本制度保障之一。由法官所在法院對法官的裁判說理進行評價，存在著因人際關(guān)系的復(fù)雜性影響法院系統(tǒng)內(nèi)部和諧人際關(guān)系和相關(guān)評價公信力不足的風(fēng)險，故由中立第三方予以評價更能起到客觀公正的效果。二是將日?？荚u的結(jié)果作為法官績效考評、晉級和選升的重要依據(jù)。設(shè)置客觀、公平、公正的評價機制目的是為法官圍繞裁判說理創(chuàng)造公平競爭的制度環(huán)境。將考評結(jié)果作為獎懲的依據(jù)，則是為法官圍繞裁判說理公平競爭提供動力。當作為對法官裁判說理的獎勵十分具有吸引力、對法官的懲處足以達到“威懾”的效果時，將會在法官群體之中形成一個競爭裁判說理的自組織系統(tǒng)，并取代當前依靠外力推動型的“裁判說理”機制。

(三)改革法官助理制度

改革法官助理制度，實現(xiàn)法官與法官助理審判過程中的深度協(xié)同。 此舉旨在解決法官裁判說理需要大量的時間和精力保障問題。

根據(jù)協(xié)同理論，系統(tǒng)要素的差異性是系統(tǒng)演化過程中內(nèi)部協(xié)同效應(yīng)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也正是因為系統(tǒng)要素間的協(xié)同，才使系統(tǒng)整體具備了要素所不具備的效用和功能。前述西方國家法官高達數(shù)千件的年人均結(jié)案量是以法院內(nèi)部的深度協(xié)同為基礎(chǔ)：陪審團負責(zé)事實裁決，法官負責(zé)法律適用，法官助理協(xié)助法官從事裁判文書撰寫等輔助性工作(38)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第225-232頁。。反觀我國，法官、法官助理、書記員(39)由于書記員制度已較為完善和定型，因而對之不再專門討論。之間有分工卻無深度的協(xié)同。盡管《最高人民法院關(guān)于在部分地方人民法院開展法官助理試點工作的意見》關(guān)于法官和法官助理職責(zé)的規(guī)定貫徹了二者深度協(xié)同的制度設(shè)計，但卻因缺乏實質(zhì)性的保障而無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。一是法官助理的選任比照法官選任降格處理(40)除“具備較強的語言表達能力和文字綜合能力”這一專門要求外，其它要求均低于法官選任的條件。，所從事的工作也多屬低層次的事務(wù)性工作，很少擔(dān)當法官“智囊”的角色。如果法官助理的才智和專業(yè)水平都不特別出眾，該助理對法官來說將形同虛設(shè)(41)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第232頁。。二是二者只存在形式上的“隸屬”關(guān)系，無法保證二者的深度協(xié)同。在美國，法官助理被視為法官的私人職員，法官擁有雇用或者解雇法官助理的權(quán)力(42)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第226頁。。此舉能夠保證法官助理絕對聽從法官的指揮和安排，并與之形成深度的協(xié)同。我國法官既不能挑選也不能解雇助理，由法院統(tǒng)一分配助理的設(shè)計決定了二者之間只是一種有限的和淺層的協(xié)同。三是終身制的雇用模式阻卻了通過競爭機制保證法官助理制度功能的效用。法官助理制度更為發(fā)達和成熟的美國目前很少采用長期固定雇用的模式，而是采取為期1～2年的臨時雇用模式(43)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第86頁。，在解雇的陰影下工作的法官助理只能采取高效和深度協(xié)作的應(yīng)對策略。據(jù)此，可對我國的相關(guān)制度作如下的改良：

(1)經(jīng)過法官精英化的司法改革，當下我國70%至80%的法官將在改革后成為法官助理。由于將之轉(zhuǎn)換為臨時人員的制度成本巨大，因而可圍繞缺額法官選任建構(gòu)確保二者深度協(xié)同的外部壓力機制：法官有權(quán)挑選助理，一定期限內(nèi)無人聘用或者考核不合格的法官助理不得參加法官空缺競爭。(2)對于需要通過招錄程序選拔的法官助理，宜采取美國的臨時雇用模式：從法學(xué)院優(yōu)秀畢業(yè)生中選任法官助理，并根據(jù)其學(xué)歷背景支付薪酬；或者，通過制度的設(shè)計，讓剛從法學(xué)院畢業(yè)的年輕律師在開始個人執(zhí)業(yè)生涯之前到法院擔(dān)任一段時間的法官助理(44)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第149頁。。(3)挑選和解雇法助理的權(quán)力應(yīng)賦予法官而非法院。

(四)重構(gòu)案件合議制度

按照權(quán)力與職責(zé)相統(tǒng)一的思路重構(gòu)合議制度，使合議庭成員能夠圍繞裁判文書充分說理形成深度的協(xié)同。此舉旨在解決裁判充分說理的動力來源問題。

當前我國法院所普遍實施的案件承辦制實質(zhì)上也是一種不以團隊協(xié)同為導(dǎo)向的制度設(shè)計。雖然合議庭成員間擁有相同的地位和相同的權(quán)力，但責(zé)任的分配卻不遵循職權(quán)與職責(zé)相統(tǒng)一的原則：案件承辦人是裁判文書的撰寫者，除和其它合議庭成員一樣對自己的裁判意見負責(zé)外，還需要對裁判文書的制作負最低限度責(zé)任——不出現(xiàn)嚴重瑕疵，其它合議庭成員則無需關(guān)心裁判文書說理的質(zhì)量。在此制度之下,合議庭成員既未形成裁判說理的協(xié)同，也無充分裁判說理的動力。

對此，可利用人之趨利避害本性加以應(yīng)對：(1)合議庭成員對案件的合議以及裁判文書的制作共同負責(zé)。(2)對案件實施繁簡分流(45)為此，可在分案環(huán)節(jié)進行技術(shù)性處理，即由立案部門在分案之時對案件的疑難程度進行標識。：對相對簡單的案件，采取口頭合議、簡化說理的形式；對較為復(fù)雜的案件，采取書面合議、綜合說理的形式，即合議庭成員針對案件的爭點和疑難點分別提交書面合議意見，形成一致或多數(shù)意見后，書面合議意見構(gòu)成裁判文書充分說理的素材，使裁判說理能夠?qū)崿F(xiàn)展示法官自由裁量過程的功能，承辦法官在此基礎(chǔ)上充分考慮各方的反應(yīng)，并按照能夠說服各方的標準進行說理。(3)建立裁判說理內(nèi)部審核制度。由于裁判文書說理應(yīng)達到“參加或未參加過該案件法庭審理的任一讀者都能基于該裁決的書面解釋判斷該決定的正確性”(46)參見周澤民主編：《國外法院管理制度觀察》，北京：人民法院出版社2012年版，第227頁。，承辦法官以外的兩個合議庭成員應(yīng)當按照法律專家以及普通第三人的標準對承辦法官所制作的裁判文書進行審核：第一，以法律專業(yè)人士閱讀裁判的標準判斷裁判文書提供信息的完備性，防止出現(xiàn)“論證斷層”；第二，按照“常知、常理、常情”的普通人標準判斷裁判信息的可接受性，防范極端司法偏見的出現(xiàn)。(4)建立裁判文書隨機抽查和評查制度，將裁判說理存在瑕疵的案件作為全體合議庭成員履職的不良信息予以記錄,并將之作為法官考評的基礎(chǔ)信息。(5)定期舉辦優(yōu)秀裁判文書評比活動，通過物質(zhì)獎勵和精神獎勵等方式激勵法官充分說理，并將之作為法官職務(wù)晉升、遴選的重要參照。