崔仕繡，苑嘉輝

(上海政法學院，上海 201701)

一、侵害英烈名譽、榮譽行為刑法規(guī)制的必要性考察

日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前(1)參見[德]米夏埃爾·庫比策爾：《德國刑法典修正視野下的刑事政策與法科學關系研究》，譚淦譯，載《中國應用法學》2019年第6期。。對嚴重損害英雄烈士名譽和社會公共利益的行為的懲治，既是切實回應社會關切之必須，更是踐行中國特色社會主義法治精神和體現(xiàn)社會主義核心價值觀的基本要求。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)，在刑法第299條后增加一條作為之一，明確了“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益”且“情節(jié)嚴重”的行為，將依法受到刑罰處罰。侵害英烈名譽、榮譽行為正式被納入刑法規(guī)制范疇，除了體現(xiàn)對日常生活中侮辱、貶損、丑化、質疑英雄烈士的名譽、形象、精神、事跡且情節(jié)嚴重行為的有力打擊外，還與前置民事法律和行政法規(guī)相呼應，體現(xiàn)了法秩序的內部統(tǒng)一。

在此之前，為了弘揚社會主義核心價值觀，崇尚捍衛(wèi)英雄烈士，弘揚傳承英雄烈士精神，維護社會公共利益，我國先后頒布的《中華人民共和國英雄烈士保護法》(以下簡稱《英烈保護法》)、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中，均有規(guī)定保護英雄烈士名譽、榮譽的相關條文。其中，《英烈保護法》明文規(guī)定(2)《中華人民共和國英雄烈士保護法》第26條規(guī)定：以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔民事責任；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。，對于侮辱、誹謗侵害英雄烈士名譽的行為，或者依法承擔民事責任，或者屬于違反治安管理的行為，依法給予治安管理處罰，或者依法追究刑事責任。既有條文規(guī)定明確詳細，通過民行刑三法共同保護英烈名譽、榮譽。

有學者認為，行政法規(guī)處罰該類行為具有一定效果，為何《刑修(十一)》還要增設相關罪名通過刑法加以規(guī)制。簡言之，侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為是否有刑法規(guī)制的必要性。對此筆者持肯定態(tài)度，并從以下幾點加以闡述。

其一，法益保護的必然選擇。刑事立法的目的在于保護法益，面對客觀現(xiàn)實情況，積極解決突出問題。近年來，在社會穩(wěn)步向前發(fā)展的環(huán)境下，出現(xiàn)了少數(shù)不和諧的聲音。媒體不時報道侮辱英雄烈士名譽行為的事件，如“暴走漫畫戲謔侮辱董存瑞烈士和葉挺烈士”(3)參見胡永明：《人民網(wǎng)輿情數(shù)據(jù)中心：暴走漫畫調侃英雄遭封禁，教訓慘痛》，載澎湃網(wǎng)：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2154479，最后訪問時間：2021年7月16日。和“李某在微博侮辱四川涼山救火犧牲烈士”(4)參見李承闊名譽權糾紛案，天津市第三中級人民法院(2020)津03民初286號民事判決，載中國裁判文書網(wǎng)：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html，最后訪問時間：2021年10月18日。等。行政法規(guī)和民事法規(guī)雖然對該類行為作出了相應規(guī)制，但該類行為極易造成嚴重危害結果。從法條規(guī)定的章節(jié)可知，《刑修(十一)》將侵害英烈名譽、榮譽的犯罪設置在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中即可以看出，該罪名保護的是國家和社會公眾對英雄烈士的情感，即社會公共利益。質言之，刑法是法益保護法，而行政法則是保護法益條件的秩序法，比如規(guī)定車輛和行人都需靠右行駛(5)參見楊春然：《刑法的邊界研究》，載《廈門大學法律評論》2013年第1期。。顯然，侮辱英烈的行為時有發(fā)生，若行政法規(guī)不能妥當解決此類突出問題，刑法處理該類行為便是應有之義，從而有效保護法益，實現(xiàn)社會保護的刑法機能。

其二，彌補立法現(xiàn)狀不足之處。增設該罪名以科處此類行為，符合罪刑法定原則。自《英烈保護法》實施以來，侮辱英烈的行為得到遏制，但畢竟未能完全杜絕。另一方面，雖然《英烈保護法》《民法典》等法律法規(guī)中規(guī)定了不得侵害英雄烈士名譽、榮譽的相關內容，出現(xiàn)了侮辱英烈名譽、榮譽的行為，將依法追究民事責任或給予行政處罰。但僅僅通過民事訴訟進行審理，行為人除了賠禮道歉之外再無任何處罰，這種“不痛不癢”的民事處罰形式難以消除該類行為再次發(fā)生的可能性。例如，暴走漫畫戲謔侮辱董存瑞烈士和葉挺烈士一案中，暴走漫畫制作侮辱性視頻發(fā)布于網(wǎng)絡，嚴重侵害了兩位英烈的名譽權和榮譽權，但法院只能根據(jù)當時法律判令被告公開賠禮道歉(6)參見葉正光、葉大鷹等與西安摩摩信息技術有限公司名譽權糾紛案，陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院(2018)陜0113民初8937號民事判決書。；張某斌就執(zhí)行營救落水群眾任務中呂挺烈士犧牲一事，在多達五百人的微信群中公然發(fā)布帶有侮辱性的不當言論，詆毀呂挺烈士的品德和形象，浙江省湖州市中級人民法院也是判處其公開賠禮道歉(7)參見張國斌名譽權糾紛案，浙江省湖州市中級人民法院(2019)浙05民初123號民事判決書。。再如辛某侵害續(xù)范亭將軍名譽權、榮譽權公益訴訟一案中，山西省忻州市中級人民法院也是依據(jù)當時法律，判令辛某公開賠禮道歉(8)參見辛某名譽權糾紛案，山西省忻州市中級人民法院(2020)晉09民初7號民事判決書。。因無刑法條文的明確規(guī)定，若對該類行為科處刑罰，只能選擇適用具有“口袋化”特點的罪名即尋釁滋事罪。換言之，各地法院都是根據(jù)當時既有法律作出判決，并無不妥。但嚴重侵害英烈名譽、榮譽的行為屢屢發(fā)生，造成極為惡劣的社會影響，有必要動用具有最后手段性的刑法進行懲處。刑法與一般部門法之間并不是“刑法規(guī)定的行為由刑法處理、一般部門法規(guī)定的行為由一般部門法處理”的簡單關系，而是在適用一般部門法處理效果不佳時才由刑法處理(9)參見張明楷著：《法益初論》，北京：中國政法大學出版社2003年版，第176頁。。刑法欲對該行為加以懲罰，首當其沖便是增設相應罪名，做到科刑符合罪刑法定原則。

其三，該類行為社會危害性極其嚴重，刑法處罰較為妥當。犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力(10)參見貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社2008年版，第17頁。。行政處罰和刑罰的關鍵區(qū)別在于行為造成的社會危害大小，社會危害越大，發(fā)動刑罰的必要性越強。英雄烈士本應為社會公眾學習的榜樣，行為人侮辱英烈名譽、榮譽等行為，并非僅僅侵害英烈個人權益，而是對整個社會公共利益造成侵害。社會的發(fā)展變化，使人們的評價標準發(fā)生了變化。以前的一般違法行為，現(xiàn)在上升為犯罪行為完全是社會發(fā)展的必然結果。許多法益侵害行為，以前人們是可以容忍的，現(xiàn)在則不能容忍(11)參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《當代法學》2020年第5期。。簡言之，面對經(jīng)濟轉軌、社會轉型的特殊時期出現(xiàn)的新的犯罪態(tài)勢，刑法要積極作出回應。換言之，侵害英烈名譽、榮譽的行為造成嚴重后果，為回應社會公眾呼聲，維護公共秩序，行政處罰應讓位于刑罰，由刑法規(guī)制該類行為。

其四，刑法的最后手段性并非“不動用”的手段。學界乃至社會曾有過這樣的質疑，由行政法規(guī)處罰侵害英烈名譽、榮譽的行為即可，為何刑法不保持謙抑。的確，行政處罰有效率高、成本低等自身優(yōu)勢，然而，僅以此來主張保持刑法謙抑性，必然存在不妥之處。刑法的最后手段性旨在控制犯罪圈，防止刑法過度干預，而不是不動用刑法。一旦該類行為造成嚴重的社會危害，損害社會公共利益，行政處罰力度有限，難以有效遏制，刑法便不能“坐視不管”。因而，實施刑罰對該類犯罪予以打擊，并非違反刑法的最后手段性，而是實屬必要之舉。

二、對侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的教義學分析

《刑修(十一)》在妨害社會管理秩序罪中增設本罪，其保護的法益為社會公共利益。對于侵害英烈名譽、榮譽的罪過形式，只能為行為人期望通過實施行為實現(xiàn)侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽的結果目的，即故意。過失則不能成立本罪。例如，行為人為了獲取關注量，對英雄烈士進行侮辱或誹謗來吸引他人關注。行為人并不是以侵害英烈名譽為目的，其主要是為了吸引他人眼球，對侵害英烈名譽的后果采取了放任態(tài)度，這種行為也可能構成本罪。行為人是否具有實施侵害英烈名譽、榮譽的主觀目的在所不問，只要行為人放任自己的侮辱行為而產(chǎn)生后果，應當就認定為本罪。

從新增條文規(guī)定可以看出，該罪的客觀方面一般包括了采取侮辱、誹謗或其它方式的行為手段侵害英雄烈士的名譽、榮譽，以及情節(jié)嚴重等幾個內容。對此，筆者認為有必要從教義學角度分析本罪有關內容，著重對比侮辱罪、誹謗罪的客觀要件，目的為了對“行為手段”“英雄烈士”“情節(jié)嚴重”以及“特定時間場所”這幾個方面進行系統(tǒng)闡述，以合理適用該罪名。

(一)對該罪行為手段之解構

本罪的行為手段雖然規(guī)定采取侮辱、誹謗等行為手段，但與侮辱罪、誹謗罪的行為手段有所不同。侮辱罪的行為方式是損害他人名譽，侮辱方式有暴力侮辱、非暴力的動作侮辱、言詞侮辱和文字或圖畫侮辱(12)參見張明楷著：《刑法學》(第五版)，北京：法律出版社2016年版，第917頁。。誹謗罪的行為方式為通過歪曲、虛構事實貶低他人名譽。無論侮辱罪亦或誹謗罪都只是規(guī)定了單方面行為方式，并未全面包含損害他人名譽權的行為手段，更無法對英烈名譽、榮譽權進行保護。因此，侮辱、誹謗罪的行為手段不能完全符合侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為手段。

立法者在本罪中規(guī)定了侮辱、誹謗和其他方式三類行為手段。第一類為侮辱行為手段，即行為人使用侮辱性語言侵害英烈名譽、榮譽的行為。筆者認為，此處的侮辱可以借用侮辱罪中的對侮辱行為的規(guī)定，如上所述的四種侮辱方式：一是暴力侮辱方式；二是非暴力的動作侮辱方式；三是言詞侮辱方式；四是圖文型侮辱方式。但是這里所說的暴力侮辱不是以侵害人身健康為目的的行為，而是采取比較粗暴的手段侮辱英烈的行為，比如使用暴力將紀念英烈的雕塑毀損。第二類為誹謗行為手段，即行為人散布或者捏造事實誹謗英烈的行為。以誹謗罪的誹謗行為來理解此處的誹謗行為手段也是比較合適的。誹謗是捏造客觀上并不存在的事實、杜撰虛假的信息，使他人誤認為具有真實性，導致社會對英烈的評價降低。例如，2013年洪某快公開發(fā)表了關于狼牙山五壯士細節(jié)分析的文章，對狼牙山五壯士的英雄事跡提出質疑，編造虛假事實，嚴重侵害了狼牙山五壯士的名譽(13)參見葛長生訴洪振快名譽權、榮譽權糾紛案，北京市西城區(qū)人民法院(2015)西民初字第27841號民事判決書。。第三類為其他方式，即行為人使用侮辱、誹謗之外的行為方式，對英烈名譽、榮譽進行侵害的行為。此處的其他方式應理解為與侮辱和誹謗手段相當?shù)姆绞健Ｖ挥袑ζ渌绞竭M行限制性解釋，才能更好認定該罪的行為手段。如無意寫錯英烈的名字或記錯英烈的事跡，均不能認為侵害了英烈的名譽且不能認定為本罪。

(二)“英雄烈士”之范圍

我們的法律(與別國的法律一樣)包含兩部分，即肉體部分和靈魂部分：法律的語詞是法律的肉體，法律的意義及理由則是法律的靈魂……常常發(fā)生的情況是你認識這些語詞，卻不理解其意義，因為意義有時比語詞更為狹窄和精密，有時則更寬泛(14)參見[美]E·博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社2004年版，第550頁。。對于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“英雄烈士”的含義如何理解，也可能造成語詞意義過寬或過窄的情況。如果將其拆分成為兩個詞語理解為英雄和烈士或者僅理解為英雄烈士一詞，將影響刑罰處罰范圍。因此，理論上有必要探其究竟。

有學者根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理對“英雄烈士”一詞進行了解釋，主張“英雄烈士”不是“英雄”和“烈士”的并列，而是“英雄的烈士”的偏正關系，并且僅限于“故去的烈士”(15)參見劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象研究》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2021年第5期。。筆者認為此觀點有待于商榷。一方面，法秩序統(tǒng)一原理要求作為后置法的刑法與前置法保持一致。換言之，刑法從屬于前置法。值得懷疑的是，僅從形式上對法秩序統(tǒng)一進行理解，刑法必須完全采納行政前置法認定，此種做法未免過于偏頗。刑法需保持獨立性，防止過度將前置法認定作為處罰犯罪的依據(jù)(16)參見石經(jīng)海，付倩：《重拾刑法獨立性：行政前置認定的司法適用反思》，載《刑法論叢》2019年第3卷。。例如，在天津氣槍案中，司法機關根據(jù)行政前置法的相關槍支標準進行認定，確認趙某華的氣槍為法律所禁止的槍支，判決結果引起社會一片嘩然。正如學者所言，現(xiàn)有刑事司法認定對行政規(guī)范中行政名詞完完全全采納，忽略了前置法與刑法對行政名詞理解不僅存在對應關系，還應有補充關系和區(qū)別關系(17)參見譚兆強：《論行政刑法對前置性規(guī)范變動的依附性》，載《法學》2010年第11期。。因此，對“英雄烈士”這一名詞的理解也不例外，不應僅僅根據(jù)前置法規(guī)定，便輕易將其搬運到刑法中來，而應從實質上認定“英雄烈士”之范圍。另一方面，僅將“英雄烈士”限定為已故的烈士，認為侵犯已故英烈名譽、榮譽才能破壞公共秩序，才能適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的刑法條文，而侵害活著的英雄不能對社會公共利益產(chǎn)生危害。此觀點亦存在不妥之處。筆者認為，不能將活著的英雄排除在外，他們的名譽、榮譽也值得保護。例如，抗戰(zhàn)英雄、消防英雄、航天英雄以及抗擊疫情的逆行者等等都曾為國家、社會做出過巨大貢獻，如若不對“活著的英雄”之名譽、榮譽加以保護，就會造成刑法保護對象過于狹窄。在法秩序中，法律概念并非是一成不變的概念，而應當根據(jù)相關具體法律規(guī)定的目的、意義等進行一定解釋(18)參見王剛：《非法持有槍支罪的司法認定》，載《中國法學》2017年第4期。。筆者將從形式和實質兩個層面對“英雄烈士”進行合理解釋，以便更為準確地界定其范圍。

文字的解釋都始于字義。字義是指一種表達方式的意義，依普通語言用法構成之語詞組合的意義；或者依特殊語言用法組成之語句的意義。于此，尤指該當法律的特殊語法。之所以先考慮語言的用法，因為可以假定：當人們想要表達些什么，通常會以一般人能夠理解的方式來運用語詞。立法者會運用一般的語言，因為他是針對國民而立法，希望他們可以了解(19)參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，上海：商務印書館2003年版，第200頁。。

首先，從字面含義來看，《大辭?！穼Α坝⑿邸钡慕忉層卸唇艹龅娜宋锱c英勇的(20)參見夏征農(nóng)，陳至立主編：《大辭?！?，上海：上海辭書出版社2015年版，第4284頁。。在《大辭?！分校傲沂俊币辉~解釋為剛烈之士，亦指有志建立功業(yè)的人?！妒酚洝げ牧袀鳌分芯陀羞@樣的表述：“貪夫徇財，烈士徇名”。今天，“烈士”一詞則通常專指為革命事業(yè)而壯烈犧牲的人。其次，從法律規(guī)定來看，《英烈保護法》第2條規(guī)定，為了國家和民族作出犧牲和貢獻的為英雄烈士；《烈士褒揚條例》第8條則規(guī)定了烈士評定的幾種情形。因此可以得出，在現(xiàn)代語境下，“英雄烈士”可以理解為“英雄”和“烈士”兩個獨立的名詞，而不能簡單理解為一個詞語，否則不利于保障英雄烈士的權益?？傊?，對英雄烈士的認定，應理解為為了國家、社會發(fā)展作出巨大貢獻和犧牲的人。

在形式層面上，應從政府部門向作出貢獻的個人授予的榮譽證書或榮譽稱號上進行判斷?！读沂堪龘P條例》規(guī)定了評定烈士的程序：由縣級人民政府提出評定烈士的報告，并逐級上報至省級人民政府審查評定。因此，“政府部門”作出的評定應當限定為省級以上人民政府。同時，我國分別在2014年、2015年和2020年先后公布了三批《著名抗日英烈和英雄群體名錄》，這些情況都有助于從形式上更為直觀地理解“英雄烈士”的內涵。

在實質層面上，《英雄烈士保護法》明確規(guī)定“英雄烈士”系指近代以來為國家發(fā)展作出犧牲和貢獻的英雄烈士。這就說明刑法所要保護的是近代以來的英雄烈士，而不是古代的英雄人物，古代史書上記載的英雄人物均不在保護范圍之內。同時，也可以將英雄烈士分為作出貢獻而犧牲的英烈和作出突出貢獻但未犧牲的英雄，以便更好地全面保護英烈的名譽、榮譽。戰(zhàn)功赫赫至今仍健在的抗戰(zhàn)老兵，執(zhí)行救援任務的消防英雄，他們的名譽權和榮譽權都應當在本罪的保護范圍之內。值得強調的是，筆者認為對已經(jīng)作出巨大貢獻，但國家未對其授予稱號的人，從實質上考慮也應該納入本罪的保護范圍。就此而言，凡是侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，損害社會公共利益，情節(jié)達到嚴重程度，均應適用本罪加以處罰，而無需再區(qū)分“活著的英雄”“已故的英烈”，從而實現(xiàn)保護法益之目的。

通過上文，一方面，筆者對“英雄烈士”進行概念解讀，認為應將英雄烈士理解為英雄和烈士較為妥當；另一方面，從形式和實質兩個層面，即在省級以上政府部門評定和作出貢獻和犧牲兩個方面進行判斷，從而利于刑法準確認定和有效打擊該類犯罪，保護英烈的名譽、榮譽，維護社會公共利益。

(三)情節(jié)嚴重之勘定

在刑法分則中，有一些條文規(guī)定只有達到“情節(jié)嚴重”才能認定該行為構成犯罪。例如，成立誣告陷害罪要求為使他人受到刑事追究而捏造事實陷害的行為，必須達到情節(jié)嚴重的程度。立法者之所以如此規(guī)定，在于現(xiàn)實生活中雖然許多行為在一般情況下尚未達到科處刑罰標準，卻不能通過強調犯罪構成應包含哪些具體內容或者增加何種具體要素進而達到刑罰標準；或者因無法考慮所有情況而未能詳細規(guī)定；又或者雖然能夠預料全部但會造成條文冗長，降低刑法簡短價值。立法者對刑法條文進行了技術性操作，將“情節(jié)嚴重”作為認定犯罪的標準；反之，則不成立犯罪(21)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》(第二版)，北京：中國人民大學出版社2011年版，第588頁。。

毋庸置疑，行為情節(jié)是否嚴重是本罪成立與否的關鍵。侮辱罪、誹謗罪中，情節(jié)嚴重作為入罪標準，必須對實施侵害英烈名譽、榮譽的行為進行嚴格的判斷，只有侵害英烈名譽造成嚴重危害后果時，才認定為情節(jié)嚴重，反之亦然。正因為條文規(guī)定達到情節(jié)嚴重才構成犯罪，就必須明確其判斷標準，判斷標準模糊則有違反刑法的明確性原則之嫌。刑法中，“情節(jié)嚴重”的規(guī)定具有積極和消極雙重意義：積極意義在于這樣的規(guī)定體現(xiàn)了懲辦與寬大相結合的刑事政策，表明立法者對于不同的行為加以區(qū)別對待，從而體現(xiàn)了我國刑法的科學性；消極意義是該規(guī)定是迫不得已的，使立法技術顯得粗疏(22)參見陳興良著：《刑法哲學》(第六版)，北京：中國政法大學出版社2015年版，第730頁。。因此，在本罪中，如何明確情節(jié)嚴重的標準極為重要。筆者認為，應從以下條件明確“情節(jié)嚴重”的界限：

首先，侵害手段的惡劣程度。行為人手段惡劣將嚴重侵害英烈的名譽和榮譽，是刑法必須加以懲處的。認定手段的惡劣性，必須綜合考量相關因素。例如，行為人通過互聯(lián)網(wǎng)或者制作視頻片段對英烈進行侮辱，故意丑化英烈形象。其次，實施侵害的動機。動機是行為人實施某種行為的內心沖動。判斷行為人主觀上實施侵害英烈榮譽行為的真實意圖，可知行為人出于何種動機進行侵害行為，并以此作為考量情節(jié)嚴重的因素之一。再次，實施侵害行為的次數(shù)。筆者認為，對于實施侵害英烈名譽、榮譽的次數(shù)應當是零容忍，不能對次數(shù)有過寬規(guī)定，否則不利于有效保護英烈名譽和榮譽權。行為人不聽他人勸阻，多次對英烈進行侮辱或誹謗，即應當認定為情節(jié)嚴重。最后，對社會公共利益造成損害。社會公共利益是超個人利益的集合體，代表著整個社會的共同利益。英雄烈士是為整個社會做出了巨大貢獻的群體，行為人對其進行侮辱、誹謗，極易損害社會公共利益，必然屬于情節(jié)嚴重。除侵害手段的惡劣程度、動機、行為次數(shù)、造成損害外，地點和時間也是情節(jié)嚴重必須考慮的該當范圍。

在認定本罪情節(jié)嚴重的具體認定標準中，前置法未對其作出明文規(guī)定。例如，《民法典》第185條僅是規(guī)定了侵害英雄烈士的名譽、榮譽應當承當民事責任；《英烈保護法》也只是規(guī)定了不得侵犯英烈名譽、榮譽，違者給予行為人治安處罰，構成犯罪則應當依照刑法科處刑罰。可以看出，這些條文規(guī)定并未明確認定標準，只是宣示性地規(guī)定禁止行為人侵害英烈名譽、榮譽。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》)，其中第2條規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡誹謗他人，誹謗的內容被點擊或瀏覽5000次以上，或有500次以上轉發(fā)量的為情節(jié)嚴重。筆者認為，可以參照《網(wǎng)絡誹謗解釋》的相關內容，對網(wǎng)絡侵害英烈名譽、榮譽的認定標準作出解釋。譬如，在認定網(wǎng)絡侵害英烈名譽、榮譽的次數(shù)上，按照《網(wǎng)絡誹謗解釋》規(guī)定的瀏覽5000次或轉載500次過于寬松，不利于保護本罪的客體。網(wǎng)絡具有信息傳播迅速、傳播范圍廣泛且信息可復制的特點，因此必須嚴格限制網(wǎng)絡侵害的次數(shù)，避免擴大危害影響。譬如，規(guī)定行為人實施利用網(wǎng)絡侵害英烈名譽、榮譽的，只要被人瀏覽、點擊或者轉載次數(shù)達到3次以上，均可認定達到本罪的處罰標準，通過刑法對其加以規(guī)制。在此筆者只是提出自己的建議，最終有待于司法機關作出明確的司法解釋，以明確本罪之“情節(jié)嚴重”的具體認定標準。

(四)對該罪實施行為的時間和場所之解讀

隨著環(huán)境的變化，犯罪行為所產(chǎn)生的社會危害也隨之發(fā)生變化。易言之，某一行為在不同的時間、場所中，其社會危害性或升高或降低。通說認為，時間、場所不是認定犯罪的必要之因素，只有特定的時間、場所才對某些犯罪認定產(chǎn)生一定作用。我國刑法中也有相關的規(guī)定，例如，《刑法》第340條規(guī)定了禁漁期、禁漁區(qū)的時間和場所，若不在條文規(guī)定的時間、場所內實施非法捕撈行為，就難以認定其行為構成犯罪。另一方面，時間、場所也會對量刑產(chǎn)生一定影響。例如，甲乙同樣實施搶劫行為，但實施犯罪的環(huán)境不同：甲在白天人流量比較大的商城公然搶劫他人財物，而乙則是在晚上比較偏僻的地方搶劫他人財物，對甲乙科處的刑罰也將有所不同。正確理解具體犯罪的時間、場所是完全必要的。

《刑修(十一)》增設本罪時，雖然條文字面上未對實施犯罪的時間、場所作出明文規(guī)定，但實踐中必須考慮這方面因素，理由主要在于實施侵害英烈名譽、榮譽行為的時間和場所不同，其造成的社會危害性不同，可能影響對“情節(jié)嚴重”的認定。例如，行為人在人數(shù)較多的廣場或公園等公共場所對英雄烈士名譽、榮譽實施侮辱或誹謗的，完全符合本罪的成立條件且滿足情節(jié)嚴重的條件。反之，倘若行為人在獨自一人的場所，深夜實施侵害行為，因為場所比較封閉且行為不為他人知曉，則可能不構成犯罪。再如，一些關鍵時間和特殊場合也可能產(chǎn)生不同的危害程度。我國規(guī)定了英雄烈士紀念日等緬懷英烈的特殊日子，設立了英雄烈士紀念館等特殊教育場所，如果行為人故意挑選社會公眾紀念英雄烈士的特殊日期或在專門紀念場所公然實施侮辱、誹謗英烈的犯罪行為，其行為就足以達到產(chǎn)生嚴重社會危害的后果。

此外，比照侮辱罪、誹謗罪的“公然性”，本罪中侵害英烈名譽、榮譽并不要求具有公然性。侮辱罪、誹謗罪的公然性在于行為人必須讓他人名譽受到損害，公開侮辱、誹謗的方式便可達到此種目的。反之，行為人在私下對他人進行侮辱、誹謗，一般情況下不會被認定為犯罪。因為侮辱、誹謗罪侵害的法益為公民個人名譽權，行為與結果的公然性都可能損害個人名譽權。實質上，二者具有相同的社會危害性。法律解釋上，“公然”包含結果公然性，未超出刑法文義的“射程”范圍，本質上依然遵循罪刑法定原則。因此，侮辱、誹謗罪中必定包含行為和結果的公然性(23)參見馬克昌主編：《百罪通論》(上卷)，北京：北京大學出版社2014年版，第621頁。。

與侮辱、誹謗罪不同，本罪規(guī)定在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，其保護的法益為英烈名譽、榮譽權和社會公共利益。因此，行為人侵害英烈名譽、榮譽并不需要行為手段的公然性或結果的公然性，私下侮辱、誹謗英烈的行為也可以成立本罪。例如，《刑法》第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪，有學者就認為實際上是一種無受害者的性活動，只是一些人私下違背社會道德的行為，并未侵害他人權益(24)參見姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，載《法學》2010年第6期。。然而，立法者之所以規(guī)定此罪并非出于保護他人法益，其目的在于保護社會公共秩序。聚眾淫亂無論是私下行為還是公然行為，都應該由刑法進行規(guī)制，這便是立法者本意。

三、侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與尋釁滋事罪的厘清

刑法分則的各章節(jié)中會出現(xiàn)相似構成要件卻不同罪名的規(guī)定。例如，在侵犯公民人身權利、民主權利罪章節(jié)中故意殺人罪和故意傷害罪的區(qū)分等。因此，具體運用各罪名時，需要加以嚴格區(qū)分。在司法實踐中，《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪便可能與本罪產(chǎn)生一定混淆。

尋釁滋事罪是我國1979年《刑法》中流氓罪演變而來的罪名。近些年來，尋釁滋事罪在司法實踐中出現(xiàn)被濫用的傾向，導致尋釁滋事罪被污名化(25)參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015年第3期。。換言之，尋釁滋事罪已經(jīng)被學界詬病許久。因其立法規(guī)定不夠完善，司法實踐中容易將不構成犯罪或在處于罪與非罪兩可之間的情況直接認定為尋釁滋事罪。因此，尋釁滋事罪成為“口袋化罪名”。其中，辱罵型和公共場所起哄鬧事型尋釁滋事罪與侮辱、誹謗英烈行為最為相似。若無《刑修(十一)》增設侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，司法實踐對上述情況可能都以尋釁滋事罪定論。法律規(guī)定既然新增本罪，就應該與尋釁滋事罪加以厘清，否則就會違反罪刑法定原則。

侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與尋釁滋事罪的共同點在于犯罪主體和犯罪主觀方面相同。而不同之處有四：

一是兩罪的保護法益不同。兩者都規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中，穩(wěn)定有序的公共秩序為尋釁滋事罪的保護法益，與其不同的是侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護法益為社會公共利益。具體而言，本罪保護法益為社會公眾對英雄烈士的緬懷情感以及英雄烈士名譽、榮譽權。二是兩罪的行為手段不同。尋釁滋事罪的行為手段包括了隨意毆打、追逐、辱罵、恐嚇等，具有一定的暴力性；而本罪的行為手段為侮辱、誹謗或其他行為，無須具有暴力性。三是兩罪的對象不同。尋釁滋事罪針對的是自然人，也可以針對物；而本罪的對象針對特定人，即英雄烈士。四是兩罪的處罰程度不同。相比之下，尋釁滋事罪的社會危險性較為嚴重，所以其處罰程度重于本罪的處罰程度?？梢钥闯觯缎绦?十一)》生效前，行為人侵害英烈名譽、榮譽的行為多以尋釁滋事罪處罰，按照刑法溯及力原則——“從舊兼從輕”，本罪法定刑輕于尋釁滋事罪法定刑，以新罪予以處罰更為合理。例如，網(wǎng)名為“蠟筆小球”的仇某網(wǎng)上公開侮辱、誹謗戍邊英雄一案中，法院認為其行為詆毀戍邊英雄名譽、榮譽權并且造成惡劣社會影響，未按照尋釁滋事罪定罪而是根據(jù)《刑修(十一)》正式生效后的新罪，即侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，判處行為人有期徒刑八個月(26)參見盧志堅，雒呈瑞：《“辣筆小球”侵害英烈名譽榮譽案一審宣判》，載《檢察日報》2021年6月1日，第2版。。

四、結語

中華民族是崇尚英雄、成就英雄、英雄輩出的民族，和平年代同樣需要英雄情懷(27)參見溫紅彥，宋靜思：《總書記說過這樣一些英雄》，載《人民日報》2021年9月29日，第2版。。英雄烈士名譽、榮譽已是社會公共利益，侮辱、誹謗英烈的事件多有發(fā)生，將造成對社會公共秩序的擾亂?！缎绦?十一)》增設侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，借此立法特殊保護英烈的名譽。從法教義學角度對本罪進行解讀，分析侵害英烈名譽、榮譽行為嚴重侵害社會公共利益，入刑有其必要性；行為人主觀方面必須具有故意、對客觀方面的“行為手段”“英雄烈士”“情節(jié)嚴重”以及“特定時間場所”進行闡述分析，以便于司法實踐中合理適用該罪名。最后，分析本罪與尋釁滋事罪可能產(chǎn)生一定混淆，從其保護法益、行為手段、對象、處罰程度將兩者予以厘清。