湘潭大學(xué) 李育津

一、問題的提出

隨著大眾傳媒和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，越來越多新形式、高技術(shù)的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷抬頭，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳銷給社會(huì)穩(wěn)定和國家安寧帶來的威脅日益增大?；趪野踩^、網(wǎng)絡(luò)安全觀的持續(xù)推進(jìn)，2015年8月29日全國人大常委會(huì)通過實(shí)施的《刑法修正案（九）》（簡稱為《刑九》）中增加了部分罪名，對某些原應(yīng)結(jié)合刑法總則以幫助犯來進(jìn)行刑事法律評價(jià)的行為予以了正犯化?！缎叹拧返?9條規(guī)定，在刑法第287條之后增加一條，作為第287條之二的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。盡管法條的規(guī)定有其積極作用，但該法條包含著相當(dāng)多的刑法概念，也給刑法理論和刑事司法實(shí)踐帶來了諸多困擾。特別是在具體的司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)對該法條的理解與運(yùn)用等困惑和難題。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”和認(rèn)定共同犯罪等方面均存在較大的刑法規(guī)制空白，因此有必要通過細(xì)化司法解釋等辦法來解決具體問題，為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制目的尋找到可靠的司法適用途徑。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用困境

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之不足

目前，《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定了認(rèn)定本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的7種情形，其中前4項(xiàng)以具體數(shù)值的方式進(jìn)行了規(guī)定，但仍然存在考慮不夠全面的情形。第1項(xiàng)規(guī)定“為三個(gè)對象以上”的規(guī)定，如果實(shí)踐中行為人針對被幫助者一人進(jìn)行多次、多種技術(shù)手段幫助呢？行為的社會(huì)危害性實(shí)際可以通過幫助行為的頻率與次數(shù)體現(xiàn)，當(dāng)然數(shù)量也會(huì)因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為方式的不同而有所區(qū)別，然而在司法解釋中的規(guī)定對于上述問題的考慮并不充分[1]。第4項(xiàng)對“違法所得一萬元以上”的強(qiáng)調(diào)，考慮到了違法所得資金數(shù)量差距較大的情況，對獲利僅有幾百元且沒有其他條款情形的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助者給予了一定的寬容度，并不認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。但是需要注意的是依據(jù)刑法的明確規(guī)定，單位也可以構(gòu)成本罪的犯罪主體，因此自然人和單位對于違法所得數(shù)額的認(rèn)定若是能夠進(jìn)行一定的區(qū)分會(huì)更加具有合理性。第5項(xiàng)條款雖然僅規(guī)定了行政處罰方面的內(nèi)容，但是舉輕以明重，若行為人之前因本項(xiàng)規(guī)定的情形被刑事處罰，只要行為人屬于再犯，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。對于解釋中第6項(xiàng)的規(guī)定，縱觀司法案例裁判中，被幫助者利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪活動(dòng)較大程度上會(huì)侵犯到受害人的財(cái)產(chǎn)利益，針對此類犯罪，司法機(jī)構(gòu)會(huì)將被害人的損失數(shù)額視為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定條件，針對司法現(xiàn)狀中所述的正犯涉案金額差距過大，而均被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，解釋中也并沒有作出準(zhǔn)確的規(guī)定[2]。

（二）共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清

與傳統(tǒng)共犯理論不同的是，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為刑法分則當(dāng)中單獨(dú)規(guī)定的一項(xiàng)罪名，將網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的“幫助行為”直接定性為實(shí)行行為，打破了傳統(tǒng)共犯理論對于“幫助行為”的認(rèn)知[3]。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)者對于實(shí)施一系列諸如電信詐騙等故意創(chuàng)造網(wǎng)絡(luò)上的便利條件，為他人實(shí)施犯罪活動(dòng)的主客觀方面均發(fā)揮增效效果。由此可知，傳統(tǒng)共犯理論中的“幫助行為”與刑法分則中單獨(dú)成罪的“幫助行為”之間存在重疊部分，無論是傳統(tǒng)共犯理論中的“幫助行為”，還是單獨(dú)成罪的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“幫助行為”，從行為效果來看，均對他人實(shí)施犯罪起到了促進(jìn)作用。因此，就網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的服務(wù)提供者而言，其所實(shí)施的“幫助行為”是屬于從犯性質(zhì)還是屬于單獨(dú)成罪性質(zhì)，關(guān)鍵在于該行為人主觀上是否與具體實(shí)施某項(xiàng)犯罪活動(dòng)的行為人之間存在共謀。

（三）與其他罪名的界限不明

網(wǎng)絡(luò)詐騙具較為常見的信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)犯罪，而詐騙正是詐騙罪中的實(shí)行行為，其幫助行為也同系為詐騙增益。法官在進(jìn)行法律適用時(shí)，也會(huì)將行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性以及行為人所得利益納入考量的范圍，最終出現(xiàn)這種類似案件被判不同罪名的情形。如在肯定二者存在競合關(guān)系的前提下，自由處理二者競合關(guān)系，則會(huì)出現(xiàn)詐騙罪的三檔刑罰與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的刑罰比重接近，而在數(shù)額較大的情形下，兩罪的法定刑設(shè)置完全一致。當(dāng)詐騙金額符合數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的情形時(shí)，如果出現(xiàn)兩罪競合的情形，兩罪刑罰孰輕孰重難以對比，《刑法》第二百八十七條之二第三款規(guī)定難有適用余地[4]。與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪聯(lián)系更為緊密的系《刑九》增設(shè)的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，兩罪的共同點(diǎn)在于，均側(cè)重于對于在網(wǎng)絡(luò)空間中難以規(guī)制的侵害人身或財(cái)產(chǎn)法益犯罪的網(wǎng)絡(luò)提供者、通訊聯(lián)絡(luò)者、誘導(dǎo)性廣告發(fā)布者的打擊。易被混淆的仍然是，前者在幫助犯的構(gòu)成上為修正的構(gòu)成要件，后者在幫助行為上已成為完整的構(gòu)成要件。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的完善路徑

（一）細(xì)化“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)一罪的構(gòu)成要件上，需要充分滿足情節(jié)嚴(yán)重這一基礎(chǔ)要件，這是一個(gè)開放性的入罪標(biāo)準(zhǔn)，其本意是為了限制該罪獨(dú)立入罪之后對提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持等幫助行為處罰范圍的擴(kuò)大，所以“情節(jié)嚴(yán)重”對該罪是否成立、成立此罪或彼罪的意義重大，因此應(yīng)該盡快出臺新的相關(guān)司法解釋，進(jìn)而對何種情形才能構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的要件給予細(xì)化規(guī)定。如可以增加以行為人為他人提供技術(shù)支持、幫助的次數(shù)為衡量條件?？梢钥紤]從行為人給主犯的虛擬號數(shù)量、服務(wù)器托管服務(wù)數(shù)量、為違法犯罪活動(dòng)提供和制作程序、工具個(gè)數(shù)、發(fā)布的信息條數(shù)等進(jìn)行全盤考慮。對財(cái)產(chǎn)性案件，可以參照幫助行為對應(yīng)的正犯被認(rèn)定的罪名及罪名涉及的司法解釋進(jìn)行認(rèn)定。由于通過信息技術(shù)手段實(shí)施詐騙，往往受害者多且被騙金額容易達(dá)到“數(shù)額較大”，如果幫助行為對應(yīng)的正犯其犯罪數(shù)額已經(jīng)達(dá)到巨大及以上，那也就意味著該正犯的行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的后果。對于侵犯社會(huì)公共利益、損害國家安全的情形，如在一起涉嫌危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪的案件中，雖然行為人僅獲得二百余元，但其為犯罪人提供支付結(jié)算幫助，該行為依然是被法治社會(huì)所批判的具有社會(huì)危害性的犯罪行為[5]。若行為人教唆未成年人參與幫助他人時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。其他情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定，需要司法機(jī)關(guān)從多方面進(jìn)行綜合認(rèn)定，情節(jié)嚴(yán)重的程度應(yīng)當(dāng)與上述情形基本一致。

（二）明確共犯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在刑法解釋上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的完整構(gòu)成要件本身不再是“幫助”行為，而是實(shí)行行為，而對此實(shí)行行為在理論上如存在共犯，應(yīng)當(dāng)納入刑法處罰的范圍，成為幫助犯或者教唆犯。但是如果將本罪的性質(zhì)定義為分則中的一個(gè)量刑規(guī)則，而本身"幫助"的性質(zhì)并未改變，那么認(rèn)定其具有狹義上共同犯罪情形也就無從談起[6]。

1.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪幫助犯認(rèn)定

從共犯理論上來講，幫助犯實(shí)質(zhì)上也是共犯的一種表現(xiàn)。但是幫助行為依附于實(shí)行行為，并且針對正犯提供物理上或心理上的幫助作用。毋庸置疑的是，一旦幫助行為人在他人不存在犯罪意圖時(shí)，如果支配本罪行為人的行為，使其發(fā)生重大改變，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為正犯。如果在客觀上幫助行為即便向本罪的行為人提供了幫助，但是其幫助行為無論是對犯罪行為的實(shí)施還是犯罪結(jié)果的發(fā)生均未能發(fā)揮任何作用時(shí)，此時(shí)對于幫助者來說，成立幫助未遂。

這里的幫助行為可以分為心理層面的幫助和物理層面的幫助。就心理層面的幫助而言，需要幫助者的心理幫助行為對網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯在心理上產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響，這種心理上的影響雖不能達(dá)成間接正犯意義上的支配作用，但應(yīng)當(dāng)肯定其具有相當(dāng)性影響。此時(shí)，教唆犯可視為本罪的幫助犯。當(dāng)然，如果有證據(jù)可以證明幫助者所提供的對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為人在其心理上并沒有起到實(shí)質(zhì)性的影響時(shí)，并不能認(rèn)為其屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的幫助行為，而視其危害程度，可能成立傳授犯罪方法罪或者不具有社會(huì)危害性不構(gòu)成任何犯罪[7]。就物理層面的幫助而言，其與心理上的幫助并不是完全相互排斥的關(guān)系。如僅造成心理上影響亦不影響對其幫助行為的認(rèn)定。同時(shí)幫助者也可以不作為的方式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供幫助，此時(shí)依然可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的幫助犯。

2.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪教唆犯認(rèn)定

就本罪的教唆犯而言是，通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行一定的教唆行為，使得原本正常進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者出于其教唆行為而在主觀上形成實(shí)施犯罪的意圖。應(yīng)當(dāng)指出，教唆犯的教唆行為應(yīng)當(dāng)是具有心理上的實(shí)質(zhì)行為，僅有教唆行為，但正犯在教唆行為已具備犯罪意圖時(shí)，此時(shí)的教唆者并不能構(gòu)成教唆犯，相反可能會(huì)因?yàn)檫@種教唆行為而助長網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪的意圖，進(jìn)而該教唆者可能性極大構(gòu)成幫助犯。對于教唆犯的進(jìn)一步認(rèn)定，可以從主客觀層面進(jìn)行綜合的判斷考量。就主觀方面而言，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的教唆犯在其主觀上必須是故意的。教唆者不僅需要認(rèn)識到對其自身教唆行為可以促使他人產(chǎn)生犯意，此種認(rèn)識不僅包括對自己行為危害性的認(rèn)識，還包括對被教唆者即將實(shí)施的行為危害性認(rèn)識。在客觀上，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪教唆犯的教唆行為應(yīng)當(dāng)具有可歸責(zé)性，此時(shí)的可歸責(zé)性可以理解為教唆犯的教唆行為與正犯的實(shí)行行為有相當(dāng)因果關(guān)系。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意志以外的原因未能幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪，教唆者應(yīng)被視為教唆未遂。在教唆行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)不具有相當(dāng)因果關(guān)系的前提下，教唆行為并不具有提高法益緊迫程度的社會(huì)危害性，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)教唆行為不構(gòu)成犯罪。

（三）厘清與其他罪的界限

1.與詐騙罪的區(qū)分

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和詐騙罪確實(shí)存有想象競合犯的空間，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪第三款所設(shè)置的準(zhǔn)用條款亦表明此種立場，即想象競合犯應(yīng)當(dāng)從一重處，但上述司法解釋中又存有疑問的是，為詐騙提供網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算服務(wù)的，有特殊規(guī)定應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。詐騙罪的三檔刑罰，看似輕重分明，后兩檔比幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪重，但涉及基本犯時(shí)（數(shù)額較大），兩者量刑幅度完全一致。此時(shí)就會(huì)出現(xiàn)一種混亂的狀態(tài)，行為人應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰變得不確定，法官無論判處何種罪名似乎都有據(jù)可循[8]。因此應(yīng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分：從主觀方面而言，提供信息幫助者對于自己提供信息的幫助行為并不存在詐騙罪的犯罪故意，而只是單純地為他人的犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)接入等服務(wù)，對于犯罪行為人實(shí)施詐騙的具體行為并不一定明知。從客觀層面來看，提供信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為人為實(shí)行具體犯罪行為人提供網(wǎng)絡(luò)接入等服務(wù)，雖然從表面上來看，很容易導(dǎo)致判決者認(rèn)為幫助行為人與實(shí)行詐騙行為人存在共同犯罪的樣態(tài)，但實(shí)際上該幫助信息行為人單單實(shí)行了與其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)行為。具體而言，該幫助信息行為人并沒有因?yàn)樽陨韺?shí)施詐騙行為而取得利益，其利益所得是基于自己的服務(wù)從被幫助者那里獲得。所以從主客觀方面來講，認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪為宜。

2.與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的區(qū)分

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的區(qū)分可以依據(jù)以下幾個(gè)方面：其一，通過口供以及其他客觀證據(jù)判斷主觀要素。前者是一種幫助的故意，網(wǎng)絡(luò)幫助行為人往往是明知非促進(jìn)的故意。后者一般是非法利用的故意，其作為預(yù)備行為往往與實(shí)行行為有通謀意思，更多的是促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生的故意。其二，從客觀要素來看，前者的網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有明顯的技術(shù)中立特征，針對的并不是某個(gè)具體的實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。而后者的行為針對的是具體違法犯罪活動(dòng)，其提供制作的網(wǎng)站群組服務(wù)能夠直接被不法人員隨意地用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。其三，兩罪之間在一定情形下可以構(gòu)成想象競合關(guān)系，但問題也隨之存在，因兩個(gè)罪名所規(guī)定的法定刑幅度都是三年以下有期徒刑，故在適用“從一重處罰”的規(guī)定時(shí)難免陷入困境。本文認(rèn)為，可以將兩罪還原到正犯化之前的狀態(tài)進(jìn)行評價(jià)，即預(yù)備形態(tài)與從犯形態(tài)，預(yù)備犯的處罰規(guī)則是可以從輕、減輕或者免除處罰，從犯的處罰規(guī)則是應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，因預(yù)備犯的“得減主義”比從犯的“必減主義”輕。因此，可以認(rèn)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪比非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的社會(huì)危險(xiǎn)性更大。

四、結(jié)語

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為增設(shè)獨(dú)立罪名正是立法者意識到社會(huì)當(dāng)中大量存在利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施一系列的犯罪活動(dòng)，其將“幫助行為”視作正犯行為，其根本所在是為了更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。但在司法實(shí)踐過程當(dāng)中，每項(xiàng)罪名的設(shè)立會(huì)由于這樣或那樣的諸多原因，致使其無法正確適用的情況。因此為了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以更為行之有效地貫徹落實(shí)，法律應(yīng)該對其進(jìn)行更加具體嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定與解釋，才能使司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中更加合法、合理地適用。