卞恒亮

江蘇昊震翰律師事務所，江蘇 淮安 223001

對于房企破產(chǎn)案件來說，如何識別重整價值，制定具有可執(zhí)行、可操作且能夠被多數(shù)債權人接受的重整計劃草案，特別是落實續(xù)建借款優(yōu)先清償?shù)姆桨福苿庸こ添椖勘M快開展復工續(xù)建，盡早交付房屋與市場銷售，顯得尤其突出和重要。本文探討現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)制度框架下，共益?zhèn)鶆諏嵤┬詸C制面臨無法滿足和保障續(xù)建借款特別優(yōu)先清償?shù)睦Ь硶r，引導當事人如何遵循破產(chǎn)立法精神，創(chuàng)設市場化破產(chǎn)實施機制，以“誰受益，誰付費”為原則，以意思自治與市場化協(xié)商為補充，發(fā)揮共益?zhèn)鶆盏墓δ?，以融資續(xù)建提升項目整體價值，最大程度化解債權債務矛盾糾紛，推動破產(chǎn)重整案件的市場化、法治化，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一、破產(chǎn)法上關于共益?zhèn)鶆找约袄^續(xù)營業(yè)借款作為共益?zhèn)鶆盏南嚓P規(guī)定

共益?zhèn)鶆?，又稱財團債務，是指破產(chǎn)程序中為全體債權人的共同利益而管理、變價和分配財產(chǎn)所負擔的債務。與之對應的權利為共益?zhèn)鶛?。共益?zhèn)鶆站哂性诜ㄔ菏芾砥飘a(chǎn)申請之后發(fā)生、被破產(chǎn)法列舉規(guī)定、負債主體是債務人財產(chǎn)等特點。［1］學理上關于“共益?zhèn)鶆铡钡亩x，破產(chǎn)法專家學者、破產(chǎn)法起草組、最高人民法院均有過相關的闡釋。王欣新教授認為，共益?zhèn)鶆帐恰霸谄飘a(chǎn)程序中為全體債權人利益而由債務人財產(chǎn)負擔的債務的總稱”［2］；《〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉釋義》中對共益?zhèn)鶆盏亩x是“破產(chǎn)程序中為全體債權人的共同利益由債務人財產(chǎn)及管理人而產(chǎn)生的債務”。［3］最高人民法院在D商用車有限公司D客車公司、陶某平買賣合同糾紛一案（（2017）最高法民申4530號）中的裁判認為，共益?zhèn)鶆帐侵钙飘a(chǎn)管理人在破序中為全體債權人的共同利益或促進程序進行所負擔的債務，是管理人或債務人的自主民事法律行為。盡管表述各異，但是所有闡釋“共益?zhèn)鶆铡钡膬群瓚蟽牲c條件，一是債務發(fā)生或設定在“破產(chǎn)程序中”；二是債務發(fā)生或設定為“全體債權人利益”。對于共益?zhèn)鶆瞻l(fā)生或設定，立法或司法實務中解釋為“全體債權人利益”或者管理人所產(chǎn)生的債務，還包含為“破產(chǎn)程序進行而負擔的債務”。后者是從司法實務上，立足于實現(xiàn)破產(chǎn)程序價值的需要，有利于在疑難復雜案件中引入和清償共益?zhèn)鶆眨@就為房企重整程序中清償共益?zhèn)鶆疹A留下了實務操作的空間。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定進行列舉式規(guī)定共益?zhèn)鶆?，其中第四款?guī)定“為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《破產(chǎn)法解釋（三）》）第二條第一款規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理后，經(jīng)債權人會議決議通過，或者一次債權人會議召開前經(jīng)人民法院許可，管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續(xù)營業(yè)而借款。提供借款的債權人主張參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第四款的規(guī)定優(yōu)先于普通破產(chǎn)債務清償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?，但其主張?yōu)先于此前已就債務人特定財產(chǎn)享有擔保的債權的，人民法院不予支持?！贝藯l司法解釋，一方面明確了清算狀態(tài)下債務人營業(yè)的續(xù)建借款債權的優(yōu)先受償權，特別是能夠確立房企破產(chǎn)“爛尾”項目啟動先期建設資金可列入共益?zhèn)鶆铡?yōu)于其他普通債權清償?shù)姆杀Ｕ?，有利于公平清理債權債務；另一方面明確了續(xù)建借款必須履行法定的批準程序，即在實施之前必須“經(jīng)債權人會議決議通過，或者一次債權人會議召開前經(jīng)人民法院許可”。該批準程序的必要性和正當性在于作為“共益?zhèn)鶆铡钡娜谫Y行為，針對的是經(jīng)營性借款，而這種借款的發(fā)生對于各債權人是否能夠產(chǎn)生其所期待的利益尚不可知，需要由債權人自身來作出選擇判斷。［4］司法實務中，各地法院通過規(guī)范性文件規(guī)定了共益?zhèn)鶆盏膬?yōu)先獲得清償?shù)匚?，但并未?guī)定重整期間繼續(xù)經(jīng)營的借款與其他優(yōu)先債權之間的清償順位問題。

房企續(xù)建借款符合共益?zhèn)鶆諡椤袄^續(xù)營業(yè)而借款”的立法目的要件，所借款項通常用于支付企業(yè)正常運營過程中的各項支出和相關費用，有利于資產(chǎn)保值增值，實現(xiàn)債權人利益最大化，公平清理債權債務，保護了全體債權人的利益，具有“共益”性。房企在破產(chǎn)受理之前普遍存在土地使用權抵押、欠付借款、建設工程價款等情況，房企復工續(xù)建借款的優(yōu)先權與特定財產(chǎn)擔保債權、建設工程債權等優(yōu)先權產(chǎn)生沖突，如不作為特別“優(yōu)先債權”予以保護，既無法融資續(xù)建，就無法完成房屋竣工驗收、交房、辦證等事項，又不能清償工程款優(yōu)先債權、擔保財產(chǎn)抵押債權，普通債權更無法獲得清償。

二、續(xù)建借款作為共益?zhèn)鶆涨鍍數(shù)臋嗬樜灰约芭c其他優(yōu)先權并存時的權利沖突

房企重整實際挽救對象并非房企本身，而是房地產(chǎn)項目，即未完工的在建項目。在建項目通常屬于房企重整的核心資產(chǎn)。要厘清、確定續(xù)建借款與其他優(yōu)先權之間的權利順位，創(chuàng)設合法、可操作性的借款清償方案，以保證續(xù)建借款能夠順利引入和優(yōu)先足額清償。

（一）關于購房類債權清償?shù)捻樜?/h3>

1.拆遷安置購房債權。主要分貨幣補償和產(chǎn)權置換。貨幣補償是由被拆遷安置人與拆遷公司達成相關協(xié)議；產(chǎn)權置換就是“以房易房”對被拆遷人進行安置補償。拆遷安置購房者基于公共利益的需要同意拆遷安置的方案。對于絕大多數(shù)拆遷安置購房者來說被拆遷房屋是其本人乃至家庭的唯一住房。拆遷安置直接影響拆遷安置購房者的生存權，通常給予優(yōu)先保護，特別是對產(chǎn)權調換方式獲得安置房的被拆遷安置人應給予絕對優(yōu)先的保護。

2.消費性買受人債權。根據(jù)《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條、《全國法院民商事審判工作會議紀要》第一百二十五條的規(guī)定，符合商品房消費者認定條件的，可認定為消費性買受人。該債權人可主張交付房屋、辦理權證，或者要求解除簽訂的《商品房買賣合同》、返還已支付購房款。對于后者，其債權優(yōu)先于建設工程價款債權受償。

（二）關于建設工程價款債權清償?shù)捻樜?/h3>

建設工程價款債權不能對抗消費性買受人債權，即建設工程價款債權清償順位在消費性買受人債權之后，但優(yōu)先于對債務人特定財產(chǎn)享有擔保物權的債權，且優(yōu)先受償?shù)姆秶抻诮ㄔO工程約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。

（三）對債務人特定財產(chǎn)享有擔保物權的債權

如抵押物為建設工程，且該抵押物上同時存在建設工程價款優(yōu)先債權和購房類債權，則該抵押優(yōu)先權的行使次于消費性買受人的購房債權和承包人的建設工程價款優(yōu)先債權。對于動產(chǎn)抵押物，如有債權人對該抵押物依法享有留置權，因留置權源于《民法典》的規(guī)定，而抵押權始于當事人的約定，在權利行使時法定優(yōu)先于約定。［5］

現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定上述三大類債權均優(yōu)先于續(xù)建借款債權清償。房企重整案件中，如不承認融資借款在這些特定情況下對原有擔保物權的優(yōu)先權，就不可能有人愿意為這些以原有擔保物為重整物質基礎的企業(yè)繼續(xù)提供借款，也就不會有重整的成功，而擔保物權人的利益也同樣會受到嚴重的損失［6］。

三、房企重整續(xù)建借款遵循法律精神和創(chuàng)設市場化破產(chǎn)實施機制來實現(xiàn)續(xù)建借款獲得特別優(yōu)先清償?shù)穆窂脚c措施

《2015年中央經(jīng)濟工作會議公報》強調指出，“要依法為實施市場化破產(chǎn)程序創(chuàng)造條件”。公報提出“創(chuàng)造條件”這一目標，是因為目前要想完全市場化實施破產(chǎn)程序還不具備充分條件?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》作為我國市場化破產(chǎn)的基本法律制度，帶有一定的計劃經(jīng)濟色彩或烙印，已被納入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃之中進行修訂，不可否認“僅在程序性操作細則和實施性的配套機制層面尚存一些缺口或沖突”。［7］《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》提出了“妥善審理企業(yè)重整案件，通過市場化、法治化途徑挽救困境企業(yè)”總體要求，強調破產(chǎn)的市場化優(yōu)先順位，為各級法院探索重整案件的市場化、法治化指明了方向。如何發(fā)揮破產(chǎn)司法審判功能作用，進一步推動完善破產(chǎn)法及相關配套制度，特別是要建立健全市場化破產(chǎn)的規(guī)則系統(tǒng)、工作機制和實施意見，充分利用市場規(guī)則和債權人意思自治原則，這是推動房企重整續(xù)建借款獲得特別優(yōu)先清償?shù)母境雎贰?/p>

（一）推動重整工作機制的市場化補給，確保續(xù)建借款按照共益?zhèn)鶆仗幚?/h3>

當事人在破產(chǎn)案件中的意思自治是市場化破產(chǎn)機制的必要補充和重要組成部分?！霸凇袌龌飘a(chǎn)’的語境下收縮國家法律文本的適用，目的是讓渡國家權力的控制而介入社會權力的自治，推行我國《企業(yè)破產(chǎn)法》以外的破產(chǎn)實施性機制的市場化補給”。鑒于《企業(yè)破產(chǎn)法》對繼續(xù)營業(yè)的“其他借款”未作出明確界定，《破產(chǎn)法解釋（三）》雖明確規(guī)定提供借款的債權人不得主張新融資債權優(yōu)先于既存擔保債權，但是并未對具體的房企破產(chǎn)重整案件中所涉優(yōu)先債權清償順序作出明確規(guī)定，也就是說現(xiàn)有立法及司法解釋無法確定重整融資債權人具有優(yōu)先于既有特定擔保債權人受償?shù)奶貏e優(yōu)先的地位。重整期間債務的特定財產(chǎn)享有的擔保權處于暫停行使的狀態(tài)，但重整融資債權人不能就已設定擔保物權的財產(chǎn)隨時清償。重整融資債權能否通過市場化途徑進行協(xié)商處理，由債權人會議和貸款人自行決定。［8］

（二）遵循“誰受益，誰付費”的公平原則，確保續(xù)建借款特別優(yōu)先受償

對于續(xù)建來說，如在未完工程基礎上的續(xù)建，即將人工、材料添附，購房者最終取得房屋時應當對相應比例的續(xù)建費用進行補償或分擔。管理人在確認購房戶的交房請求權后，應當要求以上購房戶在一定期限內繳納全部購房款并補足續(xù)建費用。如應繳的剩余房款不足以支付所交付房產(chǎn)的續(xù)建費用的，則應當要求購房戶繼續(xù)補足續(xù)建費用。如特定擔保財產(chǎn)所產(chǎn)生的無因管理之債、不當?shù)美畟颓謾嘀畟?，融資借款有利于擔保物的保值增值，借款債權應當在特定擔保財產(chǎn)受益范圍內獲得優(yōu)先于擔保債權的清償。如難以區(qū)分受益者的，可以考慮按照有擔保財產(chǎn)和無擔保財產(chǎn)變現(xiàn)價值的比例來確定各自承擔的清償借款債權的份額。［9］因此，在破產(chǎn)實務中，續(xù)建資金的承擔主體，仍需要結合案件具體情況以及“誰受益，誰付費”原則，在盡可能維護和平衡各方利益的情況下，進行合理負擔或協(xié)商分攤。

（三）遵循意思自治與自愿協(xié)商原則，履行續(xù)建借款方案表決批準程序

房企重整設定共益?zhèn)鶆諏儆诒Ｕ掀髽I(yè)經(jīng)營的，是破產(chǎn)重整計劃草案的組成部分。房企共益?zhèn)鶆战杩罘桨笇嵤┲埃仨氃诔绦蛏习凑罩卣媱澆莅副頉Q方式通過債權人會議的表決。管理人在制訂共益?zhèn)鶆战杩罘桨钢耙?jīng)過測算、論證，繼續(xù)營業(yè)并進行續(xù)建是否可以提高破產(chǎn)財產(chǎn)價值包括特定擔保財產(chǎn)價值，對財產(chǎn)增值部分的價值進行初步估算、市場前景分析以及增值部分可變現(xiàn)價值與借款金額對比，分析判斷續(xù)建增值部分可變現(xiàn)價值是否高于借款金額以及在按共益?zhèn)鶆涨鍍斀杩顐鶆蘸髮鶛嗲鍍數(shù)挠绊懗潭取９芾砣艘部梢蕴嵴垈鶛嗳藭h表決《財產(chǎn)管理方案》的方式，通過共益?zhèn)鶆战杩罘桨傅呐鷾食绦颉?/p>

（四）切實防范重整續(xù)建借款法律風險，保障融資借款能夠獲得優(yōu)先清償

債務借款方案除經(jīng)過債權人會議表決程序和法院確認外，還可通過為借款債權設定擔保權，為債務人未設定擔保的財產(chǎn)設定擔?；蛟谠O定擔保的財產(chǎn)上提供次級擔?；騻鶆杖斯蓶|、第三人甚至是管理人提供擔保等方式，進一步降低重整失敗而不能清償債務的風險，消除投資人的思想顧慮，保證融資方案的履行?；谥卣欠癯晒Υ嬖诓淮_定性，可在相關借款方案中約定重整借款債權人享有的共益?zhèn)鶆諆?yōu)先清償權利，在重整轉為清算程序時繼續(xù)享有，以進一步保障投資人的權益實現(xiàn)。

四、結語

鑒于現(xiàn)有法律制度框架，房企重整續(xù)建借款形成的借款債權以共益?zhèn)鶆盏囊肱c清償，主要是通過創(chuàng)設市場化破產(chǎn)的實施機制，以“誰受益，誰付費”為原則，以意思自治與市場化協(xié)商為補充，以提升項目續(xù)建的價值為根本，充分發(fā)揮共益?zhèn)鶆盏墓δ?，衡平和協(xié)調續(xù)建借款作為共益?zhèn)鶆张c特定擔保財產(chǎn)物權等多類優(yōu)先債權之間的權利沖突，賦予借款債權享有特別優(yōu)先清償?shù)牡匚徊嶋H能夠獲得優(yōu)先足額清償，有助于推動問題樓盤項目完工和破產(chǎn)案件重整成功。