郭 修

山東師范大學(xué)，山東 濟(jì)南 260000

新修訂的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）于2021年1月22日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議審議通過(guò)，自2021年7月15日起施行。新修訂的《行政處罰法》正式以法律的形式將“首違不罰”推向了實(shí)質(zhì)與形式的統(tǒng)一。這一柔性行政執(zhí)法模式一定程度上符合包容審慎的執(zhí)法政策，在改善營(yíng)商環(huán)境，以及平衡市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的行政管理秩序等方面發(fā)揮了作用?！笆走`不罰”的發(fā)展是一個(gè)不斷經(jīng)由實(shí)踐檢驗(yàn)的過(guò)程，具有明顯的回應(yīng)型立法特征。［1］其較早是通過(guò)部門規(guī)范性文件和地方規(guī)范性文件制定和實(shí)施，且最先由稅收、工商管理等領(lǐng)域?qū)嵺`。如今“首違不罰”已適用于更廣泛的領(lǐng)域。本文圍繞新修訂的《行政處罰法》第三十三條規(guī)定的“首違不罰”，結(jié)合現(xiàn)有文獻(xiàn)資料對(duì)其法理、制度等方面進(jìn)行探究，從初始實(shí)踐入手，分析其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并進(jìn)一步對(duì)如何適用進(jìn)行論證。

一、“首違不罰”的具體內(nèi)涵

曾有學(xué)者將“首違不罰”劃分為“首”“違”“不罰”三個(gè)要素進(jìn)行分析［2］，筆者認(rèn)為僅從三個(gè)方面不足以明晰其含義和要件等因素，因此從《行政處罰法》原文入手，通過(guò)以下四個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）“首違”

“首”即為“首次”，在《行政處罰法》中“首違”的行文表述為“初次違法”。那么該“初次違法”指的是行為人經(jīng)證明的第一次實(shí)施違法行為還是第一次被行政主體發(fā)現(xiàn)實(shí)行違法行為？［3］或者是第一次實(shí)施且被行政主體發(fā)現(xiàn)的“雙重首次”違法行為？是第一次獨(dú)立實(shí)施違法行為還是包括第一次實(shí)施的共同的違法行為？是第一次實(shí)施單一的違法行為還是包括第一次實(shí)施的同類的違法行為？首次是否應(yīng)在一定周期范圍內(nèi)？目前來(lái)看學(xué)界較多支持上面的“雙重首次”說(shuō)法，對(duì)此另有很多含義仍需進(jìn)一步得到解釋和論證。結(jié)合實(shí)踐中地方法律法規(guī)的規(guī)定和應(yīng)用來(lái)看，不同領(lǐng)域不同地方對(duì)于首次的定義不盡相同，本文所闡述的觀點(diǎn)傾向于將“首違”粗略定義為在“雙重首次”基礎(chǔ)上，包含共同違法行為和同類違法行為。對(duì)于周期長(zhǎng)短的限定以各部門和地方規(guī)定為準(zhǔn)。

（二）“危害后果輕微”的意義

“首違不罰”中包含了“危害后果輕微”的內(nèi)容，該處的“輕微”特指違法行為的危害后果輕微而不是違法行為輕微，因此可以理解為無(wú)論違法行為是否輕微，凡所導(dǎo)致的危害后果輕微都可以列入“可以不予行政處罰”的范疇?！笆走`不罰”中的危害性只有輕微到“可以不罰”的程度才能不予處罰，基于以“無(wú)危害性不罰”為核心的危害性評(píng)價(jià)理論，［4］“首違不罰”體現(xiàn)的是實(shí)施行政處罰與行為人違法行為的危害后果程度相適應(yīng)的結(jié)果。但應(yīng)如何定義“輕微”？從“首違不罰”的執(zhí)法實(shí)踐來(lái)看，不同地區(qū)和領(lǐng)域的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，法律也沒(méi)有給出更為具體的參照規(guī)定，本研究認(rèn)為應(yīng)以公益為考量因素，綜合違法行為的侵益性和社會(huì)的包容度，參照刑法的“顯著輕微”將“后果輕微”界定為不涉及國(guó)家安全和人身安全、社會(huì)危險(xiǎn)性極低且可補(bǔ)救或恢復(fù)原狀的危害后果。

（三）“及時(shí)改正”的意義

行政處罰的責(zé)任主義著重考慮違法行為的有責(zé)性判斷。［5］新修訂的《行政處罰法》通過(guò)確立主觀過(guò)錯(cuò)推定原則一定程度上體現(xiàn)出行政處罰的責(zé)任主義傾向。“首違不罰”沒(méi)有將行為人是否具有過(guò)錯(cuò)進(jìn)行區(qū)分并不意味著其忽略了責(zé)任主義，其中的“及時(shí)改正”間接反映了行為人對(duì)于所實(shí)施違法行為的過(guò)錯(cuò)認(rèn)識(shí)，從這一層認(rèn)識(shí)來(lái)看也是體現(xiàn)了行政處罰的責(zé)任主義。另外，何謂“及時(shí)”？何又為“改正”？從各地實(shí)踐來(lái)看，行政機(jī)關(guān)在施以“首違不罰”時(shí)對(duì)“及時(shí)”一詞的判斷應(yīng)結(jié)合具體情況，例如“首違不罰”在消防行政執(zhí)法的適用中，違法當(dāng)事人及時(shí)采取的補(bǔ)救措施如果并未使火災(zāi)隱患或安全威脅從根本上消除或減輕，便不能認(rèn)定為及時(shí)改正，進(jìn)而也無(wú)法免予處罰。［6］相比而言，對(duì)于“改正”一詞的理解少有歧義，本質(zhì)上是糾正行為的違法性。

（四）“不罰”的意義

“不罰”一詞在具體的“首違不罰”清單中往往表示的是符合某種前提條件因而“不予處罰”，但就《行政處罰法》文本中規(guī)定的該制度而言，“不罰”并不是絕對(duì)的不予處罰，而是“可以不罰”，這就意味著行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必然留有一定的裁量空間可以決定對(duì)于相對(duì)人的違法行為予以處罰或是不予處罰。盡管從行政處罰的報(bào)應(yīng)論目的來(lái)看，違法行為必然受到相應(yīng)的法律制裁，但從預(yù)防論的角度來(lái)看，不同于報(bào)應(yīng)論以制裁“已發(fā)生的行為”為目的，其更多考慮對(duì)于事后和再違法行為的預(yù)防因素，具有明顯的柔性色彩且多通過(guò)教育、指導(dǎo)等方式減低負(fù)面后果的產(chǎn)生率?！安挥杼幜P”的措施符合預(yù)防論的基本構(gòu)想，一方面客觀減少了行政主體對(duì)相對(duì)人的權(quán)益侵害，緩解了行政權(quán)與公民私權(quán)利之間的矛盾關(guān)系；另一方面，“首違不罰”制度本身就包含教育的功能，教育并行的方式使得行為人再次違法的概率大大減小，且一定程度減少了行政管理的成本。雖與報(bào)應(yīng)論嚴(yán)格對(duì)等的“以暴制暴”底色是有一定的沖突的，但綜合來(lái)看仍有利于避免“惡法暴政”［7］的不良后果。再者，對(duì)于“首違不罰”當(dāng)中的“不罰”究竟應(yīng)解釋為“免于處罰”還是“不應(yīng)受處罰”，學(xué)界仍頗有爭(zhēng)議，有人認(rèn)為“不罰”是行政機(jī)關(guān)基于法定對(duì)行為人不適用處罰情形的考量而作出的免除處罰［8］，而也有學(xué)者持不同看法。本研究認(rèn)為對(duì)“不罰”的定性受行為人所實(shí)施的行為性質(zhì)影響，從《行政處罰法》文本的規(guī)定來(lái)看，“首違”行為應(yīng)是包含了前置違法行為、輕微危害后果以及及時(shí)改正的整體，適用“首違不罰”的行為屬于可不受行政處罰行為，因此“不予處罰”的作出是基于該違法行為本身的不罰性而并非因發(fā)生免罰事由，“首違不罰”中的“不罰”自然不應(yīng)解釋為“免于處罰”。

二、“首違不罰”的認(rèn)定和適用

“首違不罰”的適用范圍廣泛，涉及多個(gè)領(lǐng)域和行業(yè)，但目前中央及各地方發(fā)布的免罰清單規(guī)定的情形十分有限，應(yīng)進(jìn)一步明確《行政處罰法》中的“首違不罰”該如何適用。本研究從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

（一）依法處罰為根本

“首違不罰”首先是依法不罰，是否予以行政處罰都必須有法可依，其適用不僅應(yīng)符合行政法的規(guī)范，還應(yīng)與憲法上約束公權(quán)力以保障公民的合法權(quán)益的根本目的相一致。盡管“首違不罰”已經(jīng)歷了十幾年的實(shí)踐打磨，理論上也存在一定的討論，但目前法律給予的仍是總則性的一般含義，其具體定義和適用范圍以及具體的裁量基準(zhǔn)仍需研究者們進(jìn)行深層的挖掘和檢驗(yàn)，通過(guò)立法等更嚴(yán)謹(jǐn)且權(quán)威的方式予以確定。新《行政處罰法》明確了法律適用上從舊兼從輕的原則，這更促進(jìn)了“首違不罰”在法律的限度內(nèi)適用，從而達(dá)到經(jīng)濟(jì)、效率、秩序等良好的社會(huì)效果。任何一項(xiàng)法律制度的實(shí)施都應(yīng)以嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法律依據(jù)作為保障，“首違不罰”也不例外。從目前各地方頒布的免罰清單來(lái)看，“首違不罰”涉及的領(lǐng)域廣泛、標(biāo)準(zhǔn)多樣，部分法律法規(guī)為其闡明適用條件和程序方式的同時(shí)，還對(duì)其例外情形進(jìn)行了規(guī)范，如《四川省市場(chǎng)監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則（試行）》根據(jù)《行政處罰法》等法律法規(guī)列舉了依法不適用“首違不罰”的情形，將危害國(guó)家安全等行為排除在“首違不罰”之外。法治要求完全阻止自由裁量權(quán)的濫用，對(duì)于行政權(quán)力的有效控制很大程度體現(xiàn)在處罰法定，［9］“首違不罰”的法治化建設(shè)還在完善過(guò)程中，在各地普遍對(duì)其規(guī)范位階較低的情況下，更應(yīng)注意適用范圍的合法化。

（二）堅(jiān)持過(guò)罰相當(dāng)原則

過(guò)罰相當(dāng)是公平正義在行政處罰領(lǐng)域的具體化，如何在沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)的情況下實(shí)現(xiàn)“過(guò)”與“罰”相當(dāng)，采用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷相當(dāng)?shù)某潭龋际禽^為抽象的概念，現(xiàn)實(shí)中很難為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提供準(zhǔn)確的裁量標(biāo)準(zhǔn)?！笆走`不罰”雖然已將“過(guò)”的情形規(guī)范為“初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正”，但具體的初次認(rèn)定、輕微程度認(rèn)定等還缺乏一個(gè)較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此自由裁量權(quán)的行使規(guī)范和限制是行政處罰過(guò)程中必須遵循且法律規(guī)范極盡努力完善的內(nèi)容，早在20世紀(jì)90年代的日本，就在程序法中對(duì)于裁量基準(zhǔn)進(jìn)行了首次規(guī)定。黨的十八屆四中全會(huì)以來(lái)，伴隨著裁量基準(zhǔn)的法治化進(jìn)程，我國(guó)也出臺(tái)了大量規(guī)范性文件和少量地方政府規(guī)章對(duì)行政處罰的裁量基準(zhǔn)作出一定的規(guī)范。加之各地出臺(tái)的免罰清單和多年來(lái)的實(shí)踐總結(jié)，為具體裁量提供了經(jīng)驗(yàn)和依據(jù)，“罰”與“不罰”已存在一定得以辨析的界限，但由于規(guī)范性文件層級(jí)較低，在裁量基準(zhǔn)的法治化工作上不容易形成統(tǒng)一性和較高的權(quán)威性。［10］“首違不罰”的適用更應(yīng)堅(jiān)持過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，不遺漏應(yīng)受處罰的違法行為，也不過(guò)重處罰可免受處罰的行為。

（三）科學(xué)嚴(yán)格遵循程序

由于我國(guó)目前沒(méi)有單行的具有普遍適用性的行政程序法，對(duì)于行政程序的具體規(guī)定多分散于各部門和地方，具有一定的局限性。伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步行政程序也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)于“首違不罰”適用程序方面的完善應(yīng)著眼于模式的選擇、公告公開以及后續(xù)銜接的監(jiān)督工作。首先，鑒于“首違不罰”本身對(duì)應(yīng)的違法行為危害性輕微且通常會(huì)及時(shí)予以改正，簡(jiǎn)單案情配合采用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行處理能夠大大節(jié)省行政資源，提高行政管理的效率。而對(duì)于那些案情復(fù)雜的案件，則應(yīng)通過(guò)行政一般程序進(jìn)行處理。其次，政府信息公開已日漸成為公眾重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容，“首違不罰”在信息公開程序方面的工作也仍需進(jìn)一步加強(qiáng)。2022年財(cái)政部頒布的《財(cái)政行政處罰聽證實(shí)施辦法》明確了當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，規(guī)定具體的聽證程序，對(duì)政府信息公開提出了更高的要求。基于“首違不罰”本身的“可不罰”性，建議在復(fù)雜案件中采用聽證程序，聽取公眾意見，履行公開義務(wù)。最后，除“首違不罰”本身的適用程序外，行政管理系統(tǒng)內(nèi)部和外部的監(jiān)督也都至關(guān)重要，我國(guó)提倡聯(lián)合監(jiān)管機(jī)制，這就要求行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我監(jiān)督的同時(shí)強(qiáng)化與金融監(jiān)管等機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法合作，起到多方位監(jiān)督的效果。此外，在現(xiàn)存系統(tǒng)詳盡的裁量基準(zhǔn)并不完善的前提下，本研究認(rèn)為對(duì)于“首違不罰”的監(jiān)督還應(yīng)通過(guò)線上線下多種方式收集公眾意見并及時(shí)反饋，感知社會(huì)動(dòng)向和民主觀點(diǎn)，以監(jiān)督促效率，保證行政管理中指導(dǎo)和教育的良好效果。

三、結(jié)語(yǔ)

“首違不罰”實(shí)質(zhì)上是為行政自由裁量權(quán)進(jìn)行了一定程度的限制，解決了一部分實(shí)踐中通過(guò)行政裁量仍然搖擺不定的問(wèn)題，同時(shí)也細(xì)化了自由裁量的范圍，其結(jié)果的利弊還應(yīng)結(jié)合實(shí)踐和發(fā)展效果等多方面進(jìn)行分析?！笆走`不罰”的實(shí)踐雖然早已應(yīng)用于多個(gè)領(lǐng)域，但該制度在法律方面的構(gòu)建還處于初級(jí)階段，伴隨著行政裁量基準(zhǔn)的法治化，對(duì)于行政裁量權(quán)的規(guī)范和良性控制對(duì)行政處罰各個(gè)環(huán)節(jié)提出了更高的要求，“首違不罰”制度日后的發(fā)展必然經(jīng)歷不斷的驗(yàn)證和打磨。愿有更多孜孜不倦的研究者投身行政處罰制度的深度研究中，攜手建設(shè)良法善治的法治中國(guó)。