楊立新，李怡雯

(1.廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 法治與經(jīng)濟(jì)研究所/法學(xué)院，廣東 廣州 510320；2.中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

近日，山東省青島市城陽(yáng)區(qū)人民法院就原告江秋蓮訴被告劉暖曦(曾用名劉鑫)的生命權(quán)糾紛一案(以下簡(jiǎn)稱江歌案)作出民事判決，判令劉暖曦對(duì)其不作為侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。(1)山東省青島市城陽(yáng)區(qū)人民法院(2019)魯0214民初9592號(hào)民事判決書(shū)。該判決一經(jīng)公布，便引起廣泛關(guān)注。諸多學(xué)者從法律層面對(duì)該案進(jìn)行了探討。其中，既有以法律與道德關(guān)系為綱的宏大敘事(2)孫憲忠：《評(píng)江歌母親訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案》，2022年1月12日，http://iolaw.cssn.cn/bwsf/202201/t20220112_5388146.shtml，2022年3月22日。，又不乏以侵權(quán)責(zé)任亦或見(jiàn)義勇為補(bǔ)償責(zé)任為核心的細(xì)微討論。(3)參見(jiàn)金可可：《江母訴劉某曦生命權(quán)糾紛案評(píng)析》，載“華政民商”微信公眾號(hào)，2022年1月11日；楊立新：《江歌索賠案的侵權(quán)法規(guī)則適用》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2022年1月12日；王琦：《對(duì)江歌母親訴劉某曦案一審判決的民法觀察與思考》，載“教授加”微信公眾號(hào)，2022年1月12日；楊立新：《江歌案的定性、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和法律適用》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2022年1月14日；賀劍：《忘恩負(fù)義，不應(yīng)只是道德評(píng)價(jià)》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2022年1月16日；楊立新：《如何確定江歌案不同侵權(quán)人的損害賠償責(zé)任》，載“教授加”微信公眾號(hào)，2022年1月17日；謝鴻飛：《江秋蓮訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案的關(guān)鍵侵權(quán)法理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》，2022年3月2日第A04版。通過(guò)這一系列點(diǎn)評(píng)可以看出，該裁判所秉持的維護(hù)救助者權(quán)益，弘揚(yáng)助人為樂(lè)精神的理念，得到大家的肯認(rèn)。然而，對(duì)于劉暖曦責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，則產(chǎn)生了爭(zhēng)議。(4)當(dāng)然，也存在一些關(guān)于訴訟程序方面的討論。比如，江秋蓮就劉暖曦言語(yǔ)刺激的行為請(qǐng)求精神損害賠償，是否需要單獨(dú)起訴？參見(jiàn)王琦：《江歌案二審，劉鑫的上訴理由有依據(jù)嗎？》，載“教授加”微信公眾號(hào)，2022年2月18日。究竟應(yīng)當(dāng)是見(jiàn)義勇為補(bǔ)償責(zé)任還是不作為侵權(quán)責(zé)任，是本次爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)。筆者以為，歸根結(jié)底，分歧在于，損害的發(fā)生是否可以歸責(zé)于劉暖曦?；卮疬@一問(wèn)題，無(wú)法繞開(kāi)作為受助者的劉暖曦是否對(duì)救助者江歌負(fù)有作為義務(wù)、是否盡到了作為義務(wù)這兩個(gè)話題。由此可見(jiàn)，江歌案不失為研究受助者義務(wù)與責(zé)任的一個(gè)很好的歷史起點(diǎn)。本文擬以該案為視角，以《民法典》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定為規(guī)范基點(diǎn)，對(duì)此進(jìn)行探討。

一、問(wèn)題與分析框架

(一)江歌案的事實(shí)認(rèn)定、裁判結(jié)果和理由

2016年11月3日，在日本東京法政大學(xué)留學(xué)的江歌被劉暖曦前男友陳世峰殺害。隨后，江歌的母親對(duì)劉暖曦提起訴訟。

1.判決書(shū)事實(shí)認(rèn)定

2015年間，江歌與劉暖曦相識(shí)，成為好友。2016年4月，劉暖曦與中國(guó)留學(xué)生陳世峰相識(shí)并確定戀愛(ài)關(guān)系，2016年6月搬入陳世峰租住的公寓，后雙方多次因瑣事發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，陳世峰曾在夜間將劉暖曦趕出住所。劉暖曦向江歌求助，江歌讓劉暖曦在其租住的公寓內(nèi)暫住。后劉暖曦與陳世峰和好并回到陳的住所同住。2016年8月25日晚至次日凌晨，劉暖曦與陳世峰再次發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)，劉暖曦提出分手，陳世峰拒絕并以自殺相威脅，劉暖曦再次向江歌求助，經(jīng)江歌同意，二人同住。期間，陳世峰兩次對(duì)劉暖曦跟蹤糾纏并尋求復(fù)合，均遭拒絕。2016年11月2日15時(shí)許，陳世峰找到劉暖曦與江歌同住的公寓，上門糾纏滋擾。劉暖曦未打開(kāi)房門，通過(guò)微信向外出的江歌求助。江歌提議報(bào)警，劉暖曦以合住公寓違反當(dāng)?shù)胤伞⒉幌氚咽虑轸[大為由加以勸阻，并請(qǐng)求江歌回來(lái)幫助解圍。當(dāng)日16時(shí)許，江歌返回公寓并將陳世峰勸離。陳世峰繼續(xù)跟蹤劉暖曦，并發(fā)送恐嚇信息稱，要將劉暖曦的不雅照片和視頻發(fā)給其父母。劉暖曦為擺脫陳世峰的糾纏，求助同事充當(dāng)男友，堅(jiān)決表示拒絕復(fù)合，陳世峰憤而離開(kāi)，兩次聲稱“我會(huì)不顧一切”。劉暖曦未將陳世峰糾纏恐嚇的情況告知江歌。19時(shí)許，陳世峰攜帶了一把長(zhǎng)9.3厘米的水果刀，趕到江歌租住的公寓樓內(nèi)樓梯轉(zhuǎn)角處飲酒、等候。23時(shí)許，江歌向劉暖曦詢問(wèn)陳世峰是否仍在跟蹤。劉暖曦回復(fù)沒(méi)見(jiàn)到陳世峰，感覺(jué)害怕，要求江歌在附近的地鐵站出口等候陪她一起回公寓。次日零時(shí)許，二人匯合返回公寓進(jìn)入公寓二樓過(guò)道，陳世峰攜刀沖至二樓，與走在后面的江歌相遇并發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。劉暖曦打開(kāi)房門，先行入室并將門鎖閉。陳世峰在公寓門外，手持水果刀捅刺江歌頸部十余刀，后逃離現(xiàn)場(chǎng)。劉暖曦在屋內(nèi)兩次撥打報(bào)警電話，錄音記錄分別是：劉暖曦向門外喊“把門鎖了，你(指陳世峰)不要鬧了”，女性(指江歌)的慘叫聲和劉暖曦向警方稱“姐姐(注:指江歌)倒下了，快點(diǎn)”。警方到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)處置，救護(hù)車將江歌送往醫(yī)院救治。江歌因左頸總動(dòng)脈損傷失血過(guò)多，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。

2.裁判理由

基于民法誠(chéng)實(shí)信用和權(quán)利義務(wù)相一致原則，在社會(huì)交往中，引入侵害危險(xiǎn)、維持危險(xiǎn)狀態(tài)的人，負(fù)有采取必要合理措施以防止他人受到損害的安全保障義務(wù)；在形成救助關(guān)系的情況下，施救者對(duì)被救助者具有合理的信賴，被救助者對(duì)于施救者負(fù)有更高的誠(chéng)實(shí)告知和善意提醒的注意義務(wù)。作為被救助者和侵害危險(xiǎn)引入者的劉暖曦，對(duì)施救者江歌并未充分盡到注意義務(wù)和安全保障義務(wù)，具有明顯過(guò)錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。江歌作為一名在異國(guó)求學(xué)的女學(xué)生，對(duì)于身陷困境的同胞施以援手，給予了真誠(chéng)的關(guān)心和幫助，并因此受到不法侵害而失去生命，其無(wú)私幫助他人的行為，體現(xiàn)了中華民族傳統(tǒng)美德，與社會(huì)主義核心價(jià)值觀和公序良俗相契合，應(yīng)予褒揚(yáng)，其受到不法侵害，理應(yīng)得到法律救濟(jì)。劉暖曦作為江歌的好友和被救助者，在事發(fā)之后，非但沒(méi)有心懷感恩并對(duì)逝者親屬給予體恤和安慰，反而以不當(dāng)言語(yǔ)相激，進(jìn)一步加重了他人的傷痛，其行為有違常理人情，應(yīng)予譴責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任并負(fù)擔(dān)全部案件受理費(fèi)。

3.裁判結(jié)果

被告劉暖曦賠償原告江秋蓮各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失496000元，賠償精神損害撫慰金200000元。

(二)本案所提出的問(wèn)題

從本案裁判說(shuō)理可以看出，其論證的起點(diǎn)為劉暖曦負(fù)有作為義務(wù)。一方面，由于劉暖曦是引入危險(xiǎn)狀態(tài)的人，其對(duì)江歌負(fù)有社會(huì)交往中的安全保障義務(wù)；另一方面，由于劉暖曦與江歌之間形成了救助關(guān)系，其對(duì)江歌負(fù)有告知和提醒的注意義務(wù)。由于劉暖曦未盡到上述注意義務(wù)和安全保障義務(wù)，致使江歌遭受到陳某的殺害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。

針對(duì)這一論證思路，部分學(xué)者提出質(zhì)疑并提供了受益人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)姆桨?。其主要理?yè)?jù)是：1.目前的證據(jù)很難證明劉暖曦違反了作為義務(wù)。劉暖曦不一定能意識(shí)到陳世峰將侵害江歌的生命，而且其也沒(méi)有能力阻止陳世峰實(shí)施加害行為，更遑論劉暖曦也無(wú)需犧牲自己來(lái)履行保護(hù)江歌的義務(wù)。(5)參見(jiàn)謝鴻飛：《江秋蓮訴劉鑫生命權(quán)糾紛案的關(guān)鍵侵權(quán)法理》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》,2022年3月2日第A04版。2.即使認(rèn)定劉暖曦未盡到善意提醒和誠(chéng)實(shí)告知的注意義務(wù)、未盡到社會(huì)交往中的安全保障義務(wù)，上述義務(wù)的違反也不必然會(huì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。(6)③ 參見(jiàn)賀劍：《忘恩負(fù)義，不應(yīng)只是道德評(píng)價(jià)》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2022年1月16日。3.即使認(rèn)定劉暖曦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任，在責(zé)任承擔(dān)上也略顯不公。一方面，按照《民法典》第1198條(原《侵權(quán)責(zé)任法》第37條)的規(guī)定，補(bǔ)充責(zé)任僅僅限定在第三人無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任等情形下，安全保障義務(wù)人才承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。劉暖曦不屬于該條規(guī)定的安全保障義務(wù)人，不能承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。即使承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，由江歌的母親江秋蓮承擔(dān)陳世峰無(wú)力賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，也難謂公平。另一方面，按照《民法典》第1172條(原《侵權(quán)責(zé)任法》第12條)的規(guī)定，如果由劉暖曦和陳世峰各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，結(jié)果上仍然無(wú)法盡如人意。(7)③ 參見(jiàn)賀劍：《忘恩負(fù)義，不應(yīng)只是道德評(píng)價(jià)》，載“中國(guó)法律評(píng)論”微信公眾號(hào)，2022年1月16日。當(dāng)然，也有相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，受益人補(bǔ)償只適用于不可歸責(zé)于受助者的情形，本案并不屬于此種情況，故仍然屬于侵權(quán)責(zé)任涵射的范圍。(8)參見(jiàn)孫憲忠：《評(píng)江歌母親訴劉暖曦生命權(quán)糾紛案》，2022年1月12日，http://iolaw.cssn.cn/bwsf/202201/t20220112_5388146.shtml，2022年3月22日。

由此可以看到，本案所涉及的核心爭(zhēng)論是，救助者江歌究竟享有的是不作為侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)還是適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。更進(jìn)一步，如果適用不作為侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，由于本案屬于多數(shù)人侵權(quán)行為，劉暖曦的不作為侵權(quán)行為只是江歌案多數(shù)人侵權(quán)行為中的一個(gè)要素，合理界定劉暖曦的責(zé)任，離不開(kāi)對(duì)陳世峰責(zé)任的界定。

(三)分析框架

依循上述兩種不同的思路，都不免陷入形式化的論證僵局。為了避免此種困擾，理應(yīng)回歸到一個(gè)更為基礎(chǔ)性的問(wèn)題。

侵權(quán)責(zé)任法所關(guān)注的問(wèn)題是責(zé)任的發(fā)生(為何負(fù)責(zé))以及責(zé)任的承擔(dān)(如何負(fù)責(zé))。這構(gòu)成了回答侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題的基本框架。(9)參見(jiàn)[德]克里斯蒂安·馮·巴爾：《大規(guī)模侵權(quán)損害責(zé)任法的改革》，賀栩栩譯，北京：中國(guó)法制出版社，2010年，序言第2頁(yè)。就為何負(fù)責(zé)而言，侵權(quán)法的基本原則是，損害停留在發(fā)生之處。日常生活中的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由個(gè)人獨(dú)自承擔(dān)。在救助活動(dòng)中，救助人與受助人是風(fēng)險(xiǎn)共同體。除非危險(xiǎn)的發(fā)生可以歸責(zé)于對(duì)方，否則救助人無(wú)權(quán)向受助者主張責(zé)任，受助者也無(wú)權(quán)向救助者主張責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)與適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的區(qū)別也正是，損害的發(fā)生是否可以歸責(zé)于受助者。如果可以歸責(zé)于受助者，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第1165條第1款的規(guī)定，救助者就其因受助者所遭受的損害，向受助者請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果不可以歸責(zé)于受助者，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第183條的規(guī)定，救助者有權(quán)就其所遭受的損害，請(qǐng)求受助人適當(dāng)補(bǔ)償。至于如何判斷是否可以歸責(zé)于受助者，那就要先判定受助者是否負(fù)有作為義務(wù)、負(fù)有何種作為義務(wù)，是否盡到了該作為義務(wù)。如果負(fù)有作為義務(wù)且其未盡到作為義務(wù)，則救助者對(duì)受助者享有侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)；如果不負(fù)有作為義務(wù)或者負(fù)有作為義務(wù)但是盡到了作為義務(wù)，則救助者對(duì)受助者享有適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。就如何負(fù)責(zé)而言，涉及第三人介入時(shí)，受助者與第三人如何分擔(dān)責(zé)任。

由此，本文的分析框架也得以顯現(xiàn)出來(lái)。筆者擬以江歌案為基礎(chǔ)，在中國(guó)法的語(yǔ)境下，依次探討受助者對(duì)救助者是否負(fù)有作為義務(wù)、負(fù)有何種作為義務(wù)，以及未盡到作為義務(wù)時(shí)承擔(dān)何種責(zé)任。此外，本文之所以從受助者是否負(fù)有作為義務(wù)作為論證的起點(diǎn)，還有一個(gè)原因是，江歌案的理論爭(zhēng)點(diǎn)之一為劉暖曦提供救助是否屬于“強(qiáng)人所難”。如果就案說(shuō)案，當(dāng)然有可以探討的空間。但其實(shí)忽略的是，放在更為一般意義的角度來(lái)看，先判斷受助者對(duì)救助者是否負(fù)有救助義務(wù)，再去討論受助者履行救助義務(wù)是否可能，才具有論證上的遞進(jìn)關(guān)系。如果越過(guò)是否負(fù)有救助義務(wù)這一問(wèn)題，放在極端的環(huán)境中考慮履行救助義務(wù)是否可能，那么這一案件本身不能夠提供終局性的答案。

在此有必要提及的是，筆者曾撰文討論，江歌事件應(yīng)在《民法總則》框架內(nèi)解決，適用《民法總則》第183條感恩條款。(10)參見(jiàn)楊立新：《江歌事件應(yīng)在〈民法總則〉框架內(nèi)解決》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)報(bào)告》2017年第12期，第56-58頁(yè)。這是以當(dāng)時(shí)所披露的案件事實(shí)為基礎(chǔ)所作的認(rèn)定。本文結(jié)論則是基于一審法院所查明的事實(shí)。

二、探源：受助者作為義務(wù)的來(lái)源

受助者是否對(duì)救助者負(fù)有作為義務(wù)，《民法典》并未作出明確的規(guī)定。(11)一般而言，普通的主體之間，救助者對(duì)受助者不負(fù)有法定的救助義務(wù)。救助者基于親戚之情、朋友之義、助人為樂(lè)等開(kāi)展救助活動(dòng)，被稱之為 “好撒馬利亞人”。傳統(tǒng)的研究重心放置在救助者是否負(fù)有救助義務(wù)、救助者承擔(dān)救助義務(wù)后的責(zé)任豁免以及救助者的請(qǐng)求權(quán)。與此相對(duì)應(yīng)，我國(guó)現(xiàn)行民事法律體系中，并未強(qiáng)加給普通人救助義務(wù)。換言之，“見(jiàn)危不救”仍舊屬于道德層面的范疇。盡管會(huì)遭受道德譴責(zé)，但不會(huì)受到民事法律的規(guī)制。不過(guò)，一旦救助者實(shí)施了救助行為，則進(jìn)入到法律領(lǐng)域。其中，《民法典》第184條規(guī)定了救助者的責(zé)任豁免，即救助者的救助行為造成受助人損害，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任；《民法典》第183條則規(guī)定了救助者因救助行為遭受損害時(shí)享有的對(duì)受助者的適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。至此，就救助者與受助者之間的關(guān)系而言，可以分為以救助者為中心的責(zé)任豁免以及適當(dāng)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)兩種規(guī)范。參見(jiàn)楊立新、王毅純：《我國(guó)地方立法規(guī)定好撒馬利亞人法的可行性——兼論我國(guó)民法典對(duì)好撒馬利亞人法規(guī)則的完善》，《法學(xué)雜志》2016年第9期，第1-4頁(yè)；楊立新、賈一曦：《〈民法總則〉之因見(jiàn)義勇為受害的特別請(qǐng)求權(quán)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期，第133-144頁(yè)?？紤]到規(guī)范層面尚付闕如，回答這一問(wèn)題，便需要重新回歸到侵權(quán)責(zé)任法的基本理論以及具體規(guī)則中。

(一)價(jià)值指引：同舟不害扶助

侵權(quán)責(zé)任法確定民事主體承擔(dān)不作為行為的侵權(quán)責(zé)任，須首先確定其作為義務(wù)的來(lái)源，沒(méi)有作為義務(wù)的來(lái)源，不能認(rèn)定行為人實(shí)施了不作為侵權(quán)行為。通常認(rèn)為，民事主體的作為義務(wù)來(lái)源有三種，一是法律規(guī)定，例如法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)、撫養(yǎng)義務(wù)和扶養(yǎng)義務(wù)，都是作為義務(wù)；二是特定職務(wù)，例如救護(hù)員對(duì)落水者或者發(fā)生危險(xiǎn)的游泳者、消防隊(duì)員對(duì)火災(zāi)中的遇險(xiǎn)者的救助義務(wù)；三是先行行為，即民事主體將他人帶入危險(xiǎn)境地，產(chǎn)生對(duì)該他人的救助義務(wù)。第三種危險(xiǎn)義務(wù)來(lái)源也有區(qū)別，一是成年人帶領(lǐng)未成年人實(shí)施前一個(gè)行為，當(dāng)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，該行為引發(fā)對(duì)未成年人的救助義務(wù)；二是成年人引領(lǐng)成年人實(shí)施前一個(gè)行為，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該行為會(huì)引發(fā)危險(xiǎn)的，當(dāng)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)產(chǎn)生救助義務(wù)。本文所討論的受助者，是普通的民事主體，既不負(fù)有法定義務(wù)，也不負(fù)有法定職責(zé)。如若受助者對(duì)救助者負(fù)有作為義務(wù)，只能來(lái)源于受助者的先行行為。從法理上來(lái)看， “如果一個(gè)人的行為，不論是侵權(quán)行為還是無(wú)辜行為，導(dǎo)致了他人陷于無(wú)助的或易受傷害的境地，該行為人就有義務(wù)采取救助行動(dòng)”(12)[美]文森特·R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》(第五版)，趙秀文等譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年，第117頁(yè)。。簡(jiǎn)言之，也可以理解為，危險(xiǎn)呼喚救助。(13)在此有必要作出區(qū)別的是，見(jiàn)危不救與引危不救。見(jiàn)危不救仍然屬于道德層面的范疇，所涉及的問(wèn)題是一般人是否負(fù)有救助義務(wù)。盡管會(huì)遭受到道德的譴責(zé)，但不會(huì)遭受法律的責(zé)難。引危不救則非如此。由于行為人的先行行為引來(lái)危險(xiǎn)，其負(fù)有救助他人的作為義務(wù)。未履行該義務(wù)，造成他人損害，就落入到侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)制領(lǐng)域。在一定的條件下，見(jiàn)危不救也會(huì)轉(zhuǎn)化為引危不救。當(dāng)受助者遭遇險(xiǎn)境時(shí)，救助者不負(fù)有法定的救助義務(wù)，但其主動(dòng)實(shí)施救助的行為剝奪了受助者獲得第三人救助的機(jī)會(huì)或者開(kāi)啟、制造了某種危險(xiǎn)時(shí)，則負(fù)有后續(xù)的作為義務(wù)，包括陪同、照料等。參見(jiàn)楊立新、王毅純：《我國(guó)善意救助者法的立法與司法——以國(guó)外好撒馬利亞人法為考察》，《求是學(xué)刊》2013年第3期，第80頁(yè)。在救助過(guò)程中，受助者的行為使得救助者陷入了危險(xiǎn)的狀態(tài)，同樣產(chǎn)生作為義務(wù)。對(duì)于該危險(xiǎn)狀態(tài)的形成，受助者并非必須有過(guò)錯(cuò)，只要客觀上造成了危險(xiǎn)狀態(tài)，即負(fù)有作為義務(wù)。(14)在論及救助者因受助者的行為而造成損害時(shí)，有學(xué)者引出了這樣一個(gè)案例：受助者樹(shù)立了一根臨時(shí)電線桿，線頭裸露，搖搖欲墜，救助人前來(lái)幫助但因觸電受害。法院以受助者對(duì)于危險(xiǎn)的形成有過(guò)錯(cuò)為由，判定受助者對(duì)救助者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。參見(jiàn)葉名怡：《法國(guó)法上的見(jiàn)義勇為》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第31頁(yè)。此案例中，危險(xiǎn)系受助者所造成，且受助者對(duì)該危險(xiǎn)狀態(tài)的形成有過(guò)錯(cuò)，法院苛責(zé)的也是受助者對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)形成的過(guò)錯(cuò)行為。本文討論的先行行為，也是受助者的行為造成了危險(xiǎn)的狀態(tài)，但不談及受助者對(duì)該危險(xiǎn)狀態(tài)的形成是否有過(guò)錯(cuò)，論證的重心在于受助者在造成危險(xiǎn)狀態(tài)后未盡到相應(yīng)作為義務(wù)的過(guò)錯(cuò)行為。這一責(zé)任的基礎(chǔ)是受助者造成危險(xiǎn)狀態(tài)的過(guò)錯(cuò)行為。問(wèn)題是，如果受助者既不具有法定的義務(wù)，也不負(fù)有法定的職責(zé)，也未實(shí)施不當(dāng)行為，是否還對(duì)救助者負(fù)有作為義務(wù)呢？

坦白的說(shuō)，對(duì)于受助者是否應(yīng)當(dāng)作為救助者“兄弟的守護(hù)者”(as his brother’s keeper)，實(shí)施作為義務(wù)，存在不同的價(jià)值判斷，難以論斷對(duì)錯(cuò)。本文就此給出的回答則是肯定的。受到罪刑法定原則的約束，刑法上的作為義務(wù)必須是法律義務(wù)。私法上的作為義務(wù)則并非必須是法律義務(wù)，只要“業(yè)已存在旨在預(yù)防結(jié)果的法律的或近似于法律的倫理義務(wù)，即為已足”(15)參見(jiàn)[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國(guó)侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》(第五版)，葉名怡、溫大軍譯，劉志陽(yáng)校，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年，第20頁(yè)。。在這一方面，社會(huì)規(guī)范提供了充分的支持。社會(huì)規(guī)范，指的是社群成員在接續(xù)而來(lái)的反復(fù)博弈和社會(huì)互動(dòng)中，可以做什么、應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么以及附著其上的責(zé)任后果經(jīng)由持續(xù)的試錯(cuò)、修正協(xié)調(diào)而漸次在人們的認(rèn)知心理結(jié)構(gòu)中沉淀下來(lái)，成為一種集體共識(shí)，并固化定型為相應(yīng)的行為規(guī)范。(16)參見(jiàn)吳元元：《認(rèn)真對(duì)待社會(huì)規(guī)范——法律社會(huì)學(xué)的功能分析視角》，《法學(xué)》2020年第8期，第59頁(yè)。法律規(guī)范不是源自社會(huì)規(guī)范，就是產(chǎn)生于其與社會(huì)規(guī)范的互動(dòng)之中。所謂“通情”，方能“達(dá)理”。(17)參見(jiàn)戴昕：《“看破不說(shuō)破”：一種基礎(chǔ)隱私規(guī)范》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第4期，第104頁(yè)。社會(huì)規(guī)范為私法概念上的作為義務(wù)注入了新的內(nèi)涵，那就是針對(duì)共同體而言，依照社會(huì)生活規(guī)范之要求，也應(yīng)該彼此相互扶助。

共同體這一概念在語(yǔ)義上具有開(kāi)放性?；诖耍缍ü餐w，不能止于表面的理解，還必須探尋事物的本質(zhì)。從方法論意義上講，事物的本質(zhì)是“在每個(gè)立法與法律發(fā)現(xiàn)行為中必要的催化劑，以便能夠使法律理念或者法律規(guī)范與生活事實(shí)，當(dāng)為與存在，產(chǎn)生一種關(guān)聯(lián)(對(duì)應(yīng))”。(18)[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安審校，臺(tái)北：新學(xué)林出版社，1999年，第129頁(yè)。本文所指的共同體，是從作為義務(wù)的角度來(lái)理解的。作為義務(wù)系危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)行為人應(yīng)當(dāng)履行的防范危險(xiǎn)發(fā)生的義務(wù)。危險(xiǎn)，按照語(yǔ)言習(xí)慣來(lái)理解，“是可能發(fā)生的朝壞的方向的改變”。(19)[德]埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根·阿倫斯：《德國(guó)侵權(quán)法——侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》(第五版)，葉名怡、溫大軍譯，劉志陽(yáng)校，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年，第173頁(yè)。從這一角度來(lái)看，共同體就屬于共同防范危險(xiǎn)發(fā)生的成員的組合，不是單純共同生活的成員的組合，而這也就意味著成員之間的利益導(dǎo)向具有一致性。如果將危險(xiǎn)限定為極端的情形，比如涉及生存危險(xiǎn)，即生命、健康權(quán)益的重大侵害時(shí)，那就意味著共同體成員同處于閉鎖且無(wú)其他救助的空間，例如夫妻同室、礦工同礦、互助攀登高峰、潛水同處海域。(20)⑧ 參見(jiàn)曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第65頁(yè)。以此為標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中典型的共同體有兩種：1.同車出行者。當(dāng)乘客與司機(jī)共同搭乘汽車時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)都盡到對(duì)對(duì)方的注意義務(wù)，保障出行安全。比如，劉艷等訴鄭文輝等人身?yè)p害賠償一案中，車上只有蘇冬青與鄭文輝兩人。蘇冬青因疲勞駕駛而發(fā)生車禍死亡，其近親屬訴請(qǐng)鄭文輝予以賠償。法院認(rèn)為，鄭文輝作為與受害人蘇冬青唯一同車出行的人，不應(yīng)當(dāng)獨(dú)自在副駕駛座上睡覺(jué)，而是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎提醒，或者采取要求住宿、停車休息等相互保護(hù)措施。(21)參見(jiàn)福建省廈門市思明區(qū)人民法院(2008)思民初字第3510號(hào)民事判決書(shū)。2.同行旅游者。當(dāng)多位主體參加自助旅游時(shí)，組織者與參與者都負(fù)有注意義務(wù)，保障各自的安全。比如，中國(guó)驢友第一案中，法院也提到了驢頭(自助游組織者)以及驢友(自助游同行者)對(duì)受害人應(yīng)盡到救助義務(wù)。(22)參見(jiàn)廣西南寧市中級(jí)人民法院(2007)南市民一終字第124號(hào)民事判決書(shū)；北京市第一中級(jí)人民法院(2008)一中民終字第3519號(hào)民事判決書(shū)。

社會(huì)規(guī)范何以施加共同體成員之間互相扶助的義務(wù)？原因在于這一實(shí)踐所擁有的特定價(jià)值。第一，就個(gè)體而言，能夠使得每個(gè)個(gè)體均獲得正向的反饋，得到尊重與體面，避免產(chǎn)生罪過(guò)等心理主觀上的損失。第二，就雙方而言，促進(jìn)關(guān)系。以同行者為例，“朋友一起外出登山，彼此之間并無(wú)法律行為意義上的關(guān)系，但彼此共同活動(dòng)、相互依賴以及對(duì)彼此提供必要救助的信賴都會(huì)強(qiáng)化朋友之間以積極作為的方式防止損害發(fā)生的義務(wù)”(23)Recht A.Michalek,Die Haftung des Bergsteigers bei alpinen Unafllen (1990) 48ff.轉(zhuǎn)引自[奧]海爾姆特·庫(kù)奇奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問(wèn)題(第一卷)：德語(yǔ)國(guó)家的視角》，朱巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第193頁(yè)。。簡(jiǎn)言之，相互扶助，對(duì)于共同完成這一活動(dòng)具有重要的意義。這也就是為何有論者提出，從特殊關(guān)系的意義和目的出發(fā)，也可以就此推導(dǎo)出積極作為的義務(wù)。(24)參見(jiàn)[奧]海爾姆特·庫(kù)奇奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問(wèn)題(第一卷)：德語(yǔ)國(guó)家的視角》，朱巖譯，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第96頁(yè)。第三，就整體而言，通過(guò)改變個(gè)體的行為和群體博弈的信息引導(dǎo)整個(gè)社會(huì)。如果不予以相互扶助，可能增加人際交往中的成本。不過(guò)，社會(huì)規(guī)范對(duì)共同體所施加的扶助義務(wù)，仍然具有其局限性。在力有未逮之處，我們不能，社會(huì)也無(wú)法期待甚至強(qiáng)制人們?nèi)匀惶峁┓鲋x務(wù)。抽象來(lái)說(shuō)，扶助義務(wù)仍然受限于個(gè)體的“理性”，即個(gè)體對(duì)于自利的計(jì)算。基于此，扶助行為須不會(huì)過(guò)分地影響自身。(25)⑧ 參見(jiàn)曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第65頁(yè)。如果過(guò)分地影響受助者本人，甚至到了犧牲本人去扶助救助者的程度，那么是否負(fù)有扶助義務(wù)便有必要在此打一個(gè)問(wèn)號(hào)。

至此，可以將社會(huì)規(guī)范對(duì)共同體施加的扶助義務(wù)簡(jiǎn)要地概括為同舟不害扶助。其中，同舟是對(duì)共同體的概括，不害是指扶助行為不會(huì)過(guò)分的影響自身。

那么，法律規(guī)范何以應(yīng)對(duì)這一“同舟不害扶助”的社會(huì)規(guī)范？就社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系而言，可以區(qū)分為尊重與介入。詳言之，如果社會(huì)規(guī)范所蘊(yùn)含特定的價(jià)值，能夠推動(dòng)社會(huì)的整體發(fā)展，法律規(guī)范予以尊重，并將其作為自身的補(bǔ)充，從而約束和引導(dǎo)個(gè)體的行為。如果社會(huì)規(guī)范利于社會(huì)的整體發(fā)展，但是其不具有足夠的約束力，法律規(guī)范會(huì)介入，來(lái)支持、補(bǔ)強(qiáng)這一規(guī)范的約束力；如果社會(huì)規(guī)范產(chǎn)生的行為約束后果并不利于社會(huì)的整體發(fā)展，則法律規(guī)范也會(huì)予以介入，適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行干預(yù)和調(diào)整，比如過(guò)度飲酒。(26)參見(jiàn)戴昕：《重新發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)范：中國(guó)網(wǎng)絡(luò)法的經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第2期，第110-112頁(yè)。前文已經(jīng)述及，同舟不害救助不論是對(duì)共同體的成員，對(duì)共同體這一整體關(guān)系的促進(jìn)，甚至對(duì)社會(huì)，都有所裨益。不過(guò)，該社會(huì)規(guī)范所產(chǎn)生的約束力并不強(qiáng)。一個(gè)人如果不希望被孤立，就必須將社會(huì)規(guī)范作為自己的行為標(biāo)準(zhǔn)。如果未按照社會(huì)規(guī)范行事，就會(huì)受到來(lái)自社會(huì)各方面的非難。(27)參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第47頁(yè)。由此可見(jiàn)，社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范一樣，都是通過(guò)懲罰來(lái)保障，但是這一懲罰主要是“道德”上的懲罰，不具有直接約束力的效果。為此，同舟不害扶助的社會(huì)規(guī)范必須借由法律規(guī)范予以支持，而介入的方式就是私法概念上“作為義務(wù)”的重構(gòu)。也就是說(shuō)，作為義務(wù)除了會(huì)基于法律的規(guī)定、特定的職責(zé)以及先行行為產(chǎn)生之外，還會(huì)基于“同舟不害扶助”這一社會(huì)規(guī)范而產(chǎn)生。

讓我們?cè)俅沃匦禄貧w到救助者與受助者的關(guān)系上來(lái)。以同舟不害扶助的基本法理來(lái)看，當(dāng)救助者與受助者因救助活動(dòng)形成了共同體，其目的導(dǎo)向是一致的，即共同防范危險(xiǎn)，由此衍生的作為義務(wù)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。承認(rèn)受助者于“同舟不害扶助”情形下所負(fù)有的作為義務(wù)，具有重要意義。一是救助者獲得尊重。一直以來(lái)，傳統(tǒng)的價(jià)值觀是“愛(ài)鄰如愛(ài)己”。這一原則對(duì)一般人賦予了極高的期待，并不現(xiàn)實(shí)。弗洛伊德在《文明及其遺憾》一書(shū)中，對(duì)這一圣訓(xùn)作出了回應(yīng)。他指出，應(yīng)該是“愛(ài)你的鄰居就像他愛(ài)你自己一樣”。(28)參見(jiàn)[美]馬修·H.奧爾森、B.R.赫根漢：《人格心理學(xué)入門》，陳會(huì)昌、蘇玲譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018年，第40頁(yè)。由此可以看到，更為合適的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“互相”的。看起來(lái)是我救助了你，自愿陷入了這一風(fēng)險(xiǎn)，但我救助你本身，也蘊(yùn)含著你也會(huì)對(duì)我進(jìn)行救助的期待。當(dāng)救助者與受助者因救助活動(dòng)形成共同體，陷入到了危急狀態(tài)時(shí)，受助者如若提供適當(dāng)?shù)姆鲋?，所傳達(dá)出來(lái)的正是對(duì)救助者提供救助行為的尊重與支持，也符合救助者實(shí)施救助行為時(shí)所蘊(yùn)含的期待。二是受助者維持體面。事實(shí)上，“沒(méi)有一種計(jì)算方法能夠清楚地證明哪種政策提供了多少比例的正當(dāng)性”，“一種關(guān)系界定了應(yīng)受保護(hù)的特定個(gè)體，因此——尤其是該關(guān)系系自愿進(jìn)入時(shí)——它對(duì)自主權(quán)的有限介入是正當(dāng)?shù)?。此外，某些關(guān)系必定使一個(gè)人的自我保護(hù)能力受到減弱，這使行為人處于一個(gè)更能提供保護(hù)的位置。而行為人也會(huì)從許多關(guān)系中獲益”。(29)[美]愛(ài)倫·M.芭波里克選編：《侵權(quán)法重述綱要(第三版)》，許傳璽、石宏、董春華等譯，許傳璽審校，北京：法律出版社，2016年，第239頁(yè)。之所以救助者與受助者會(huì)形成共同體，來(lái)源于救助者自愿進(jìn)入了危險(xiǎn)狀態(tài)之中，試圖使得受助者擺脫危困狀態(tài)。站在這一角度，受助者屬于“獲益者”的地位，而救助者的自我保護(hù)能力減弱。作為獲益者的受助者，如果不能在力所能及的情況下，向處于危險(xiǎn)之際的救助者提供救助，可能會(huì)面臨來(lái)自他人的道德譴責(zé)，也不免會(huì)被他人認(rèn)定為是“忘恩負(fù)義”之人，而這有損自身的聲譽(yù)。聲譽(yù)是個(gè)體作為社會(huì)性存在時(shí)被區(qū)別對(duì)待的重要依據(jù)，好的聲譽(yù)代表著“體面”。為了維護(hù)個(gè)體的體面，受助者選擇與救助者“同舟共濟(jì)”，而不是“逃之夭夭”，顯得更為重要。當(dāng)然，作為義務(wù)的承認(rèn)除了于個(gè)體而言至關(guān)重要外，于共同體而言，也具有重要的意義。通過(guò)受助者與救助者的互相扶助，加強(qiáng)了二者之間的信賴，社會(huì)共同體的內(nèi)部秩序也可以據(jù)此得到維護(hù)。

在此需要辯駁的是，是否可以以自甘風(fēng)險(xiǎn)為由否定受助者救助義務(wù)的存在？自甘風(fēng)險(xiǎn)指的是，因被侵權(quán)人自愿參與到具有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)中去，且其受到的損害必須是該固有的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)所會(huì)引起的特定損害。(30)自甘風(fēng)險(xiǎn)可以分為明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)與默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)。默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)又可以區(qū)分為基本的自甘風(fēng)險(xiǎn)與派生的自甘風(fēng)險(xiǎn)?；镜哪镜淖愿曙L(fēng)險(xiǎn)，指的是行為人通過(guò)參加活動(dòng)的行為來(lái)表明承擔(dān)危險(xiǎn)，而且這一危險(xiǎn)是活動(dòng)本身應(yīng)有的危險(xiǎn)。派生的默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)，指的是行為人主觀上意識(shí)到非活動(dòng)本身所具有的危險(xiǎn)存在且自愿選擇面對(duì)這種危險(xiǎn)，表明自愿解除被告的注意義務(wù)。參見(jiàn)[美]文森特·R.約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》(第五版)，趙秀文等譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017年，第177-182頁(yè)。早期的普通法曾經(jīng)以救助者自愿承擔(dān)損害風(fēng)險(xiǎn)為由，否定他人的責(zé)任。(31)參見(jiàn)胡雪梅：《英國(guó)侵權(quán)法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第163-164頁(yè)。《民法典》第183條規(guī)定的見(jiàn)義勇為行為，改變了傳統(tǒng)侵權(quán)法確立的一項(xiàng)基本原則，即主體主動(dòng)將自身置于危險(xiǎn)之中，應(yīng)當(dāng)由其自身承擔(dān)責(zé)任。(32)參見(jiàn)王福友：《論見(jiàn)義勇為的侵權(quán)法調(diào)整》，《北方法學(xué)》2015年第1期，第69頁(yè)。如此一來(lái)，救助者雖然自愿實(shí)施了救助行為，意識(shí)到有可能遭受損害，但其所知悉的風(fēng)險(xiǎn)，僅限于當(dāng)實(shí)施救助時(shí)可能面臨的危險(xiǎn)。救助者允許固有風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，但不因此而免除受助者的作為義務(wù)。而且，《民法典》第1176條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)，也僅僅限定于文體活動(dòng)。救助者救助受助者的行為并不屬于文體活動(dòng)，無(wú)法受到《民法典》第1176條的直接規(guī)制。即使可以進(jìn)一步類推適用，也僅僅限定于受助者具有一般過(guò)失時(shí)免責(zé)，同樣不代表免除受助者的作為義務(wù)。

(二)規(guī)則鏡鑒：幫工人因幫工活動(dòng)受損責(zé)任

“同舟不害扶助”提供的是價(jià)值方面的指引，并不能作為直接有力的論證依據(jù)。為了補(bǔ)充論證，依然需要借助規(guī)則來(lái)考察。在這一點(diǎn)上，幫工人因幫工活動(dòng)受損的規(guī)則，提供了有益的參考。

“幫工”，系一般日常生活中基于朋友情誼、親戚關(guān)系，幫工人為被幫工人提供力所能及的幫助，比如婚喪嫁娶中充當(dāng)司儀、司機(jī)等。由此可見(jiàn)，幫工系一般的助人為樂(lè)，本文所講的救助主要指的是見(jiàn)義勇為，屬于危難救助。不論是行為的緊迫性，還是狀態(tài)的危險(xiǎn)性，幫工都無(wú)法與見(jiàn)義勇為相比。不過(guò)，二者的程度區(qū)分雖有差異，但本質(zhì)上都屬于助人為樂(lè)的行為，也就是活動(dòng)性質(zhì)具有無(wú)償性；幫工人與被幫工人、救助者與受助者都因特定活動(dòng)成為了緊密的共同體，其中，幫工人與救助者是付出方，被幫工人與受助者是獲益方?！度松?yè)p害賠償司法解釋》(2003年)第13條及第14條(33)《人身?yè)p害賠償司法解釋》(2003年)第13條：“為他人無(wú)償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過(guò)失，賠償權(quán)利人請(qǐng)求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！薄度松?yè)p害賠償司法解釋》(2003年)第14條：“幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身?yè)p害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒(méi)有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償?！币?guī)定無(wú)償幫工活動(dòng)的責(zé)任，第15條緊接著就規(guī)定了見(jiàn)義勇為的問(wèn)題(34)《人身?yè)p害賠償司法解釋》(2003年)第15條：“為維護(hù)國(guó)家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身?yè)p害，因沒(méi)有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒(méi)有賠償能力，賠償權(quán)利人請(qǐng)求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?。從這一體系上的鏈接可以看到，二者之所以能夠緊接著規(guī)定，就是因?yàn)槭聦?shí)層面的相似性。換言之，規(guī)范的體系化也側(cè)面佐證了二者的相似性?；诖?，可以認(rèn)定被幫工人的法律地位與受助者的法律地位一致，幫工人與救助者的法律地位一致。

既然受助者處在被幫工人的法律地位，救助者處在幫工人的法律地位，那么受助者是否對(duì)救助者負(fù)有作為義務(wù)，就可以通過(guò)被幫工人是否對(duì)幫工人負(fù)有作為義務(wù)來(lái)考察。

在此之前，首先要明確的是，《人身?yè)p害賠償解釋》(2021年)第5條所規(guī)定的幫工人受損分為兩個(gè)層次，一個(gè)是因幫工活動(dòng)受損；一個(gè)是因第三人的侵權(quán)行為受損。(35)《人身?yè)p害賠償解釋》(2021年)第5條規(guī)定：“無(wú)償提供勞務(wù)的幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害的，根據(jù)幫工人和被幫工人各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;被幫工人明確拒絕幫工的，被幫工人不承擔(dān)賠償責(zé)任，但可以在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償。幫工人在幫工活動(dòng)中因第三人的行為遭受人身?yè)p害的，有權(quán)請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也有權(quán)請(qǐng)求被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償。被幫工人補(bǔ)償后，可以向第三人追償。”借鑒這一規(guī)則時(shí)，所適用的只能是“因幫工活動(dòng)受損”的規(guī)則。申言之，受助者對(duì)救助者如果負(fù)有作為義務(wù)，也僅僅限定于救助活動(dòng)過(guò)程中所產(chǎn)生的作為義務(wù)，防止救助活動(dòng)中所產(chǎn)生的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，而這一危險(xiǎn)既有可能是來(lái)自第三人侵害的危險(xiǎn)，還有可能是來(lái)自意外事件而遭受的危險(xiǎn)。如果是來(lái)自“非救助活動(dòng)”中第三人的侵害，屬于因第三人的侵權(quán)行為受損，不在本文討論的范圍。試舉兩例進(jìn)行說(shuō)明。一個(gè)是，甲意欲將乙推到湖中，丙為了救乙與甲展開(kāi)搏斗，為此而受傷。在這一過(guò)程中，丙是因甲的加害行為而受傷，而甲的加害行為所引發(fā)的危險(xiǎn)本就是丙開(kāi)展救助行為時(shí)會(huì)產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。本文主要討論的就是此時(shí)乙對(duì)丙是否負(fù)有作為義務(wù)。另一個(gè)是，甲撞了乙之后離開(kāi)，丙在救乙的過(guò)程中，被丁撞上。此時(shí)丙受傷并不是因救助活動(dòng)中危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化而遭受損害，而是由于丁獨(dú)立的第三人侵權(quán)行為造成損害，不屬于本文的討論范圍。

《人身?yè)p害賠償解釋》(2003年)第14條規(guī)定了幫工人因幫工活動(dòng)遭受損害，由被幫工人承擔(dān)賠償責(zé)任?！度松?yè)p害賠償解釋》(2021年)第5條則規(guī)定幫工人因幫工活動(dòng)遭受損害，由被幫工人與幫工人按照過(guò)錯(cuò)來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可以看到，幫工人因幫工活動(dòng)遭受人身?yè)p害，由被幫工人承擔(dān)“全有全無(wú)”的責(zé)任，轉(zhuǎn)變?yōu)閹凸と伺c被幫工人承擔(dān)按照過(guò)錯(cuò)程度區(qū)分的“比例式”責(zé)任。在這背后，既有價(jià)值判斷的轉(zhuǎn)變，比如被幫工人的獲益與責(zé)任承擔(dān)形成強(qiáng)烈的反差，容易對(duì)我國(guó)良好的傳統(tǒng)倫理形成過(guò)度的侵襲；(36)參見(jiàn)朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論·總論(上冊(cè))》，北京：法律出版社，2011年，第445頁(yè)。也有幫工人與被幫工人之間關(guān)系理解的轉(zhuǎn)變，比如幫工人獨(dú)立自主性更強(qiáng)，被幫工人的控制能力大幅減弱，若要求其承擔(dān)替代責(zé)任，未免過(guò)重。不過(guò)，不論如何改變，司法解釋始終都認(rèn)為，被幫工人對(duì)幫工人負(fù)有作為義務(wù)，需要保障幫工人不因幫工活動(dòng)而受損。以此為鑒，以救助活動(dòng)為核心時(shí)，受助者對(duì)救助者同樣也負(fù)有作為義務(wù)，需要保障救助者不因救助活動(dòng)而受損。

三、錨定：受助者作為義務(wù)的內(nèi)容

明確了受助者對(duì)救助者負(fù)有作為義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)著眼于受助者負(fù)有何種作為義務(wù)的內(nèi)容。按照危險(xiǎn)的發(fā)展進(jìn)程，受助者應(yīng)當(dāng)事先告知救助者危險(xiǎn)的情況；危險(xiǎn)臨近時(shí)，受助者應(yīng)當(dāng)配合救助者，雙方共同協(xié)力，擺脫危險(xiǎn)；一旦危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的發(fā)生，救助者因此受到損害，受助者理應(yīng)為救助者提供適當(dāng)?shù)木戎?/p>

(一)事先告知與提醒義務(wù)

盡管損害賠償主要側(cè)重于損害的填補(bǔ)，但是預(yù)防始終比賠償更為重要。受助者比救助者事先遇到險(xiǎn)境，已經(jīng)預(yù)先知曉其所面臨何種危險(xiǎn)、危險(xiǎn)的程度如何。當(dāng)救助者準(zhǔn)備提供救助時(shí)，受助者應(yīng)當(dāng)將其了解到的有關(guān)危險(xiǎn)的情況告知救助者，以便其開(kāi)展救助活動(dòng)。于此之中，針對(duì)危險(xiǎn)的特別情況，受助者還應(yīng)當(dāng)予以特別的提醒。(37)在告知與提醒上的區(qū)分，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域?yàn)榈湫痛?。?dāng)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者簽訂格式合同時(shí)，不僅要告知其合同涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的分配，還必須向消費(fèi)者提醒與其有重大利害關(guān)系的條款。

告知義務(wù)的目的在于，救助者事先做好防護(hù)措施，預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生。因而，從主體來(lái)看，告知義務(wù)，是受助者作為生存共同體成員之一首要盡到的義務(wù)，也是通常情況下任何一位受助者都需要滿足的義務(wù)；從對(duì)象來(lái)看，告知義務(wù)的內(nèi)容也具有普適性，也就是說(shuō)，針對(duì)任何危險(xiǎn)，不論是一般危險(xiǎn)還是特殊危險(xiǎn)，受助者都應(yīng)當(dāng)予以告知，而救助者需要為此做好一般預(yù)防措施。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，告知義務(wù)要滿足“告”與“知”的兩個(gè)要求。如果我們承認(rèn)告知的實(shí)質(zhì)在于信息的交流，而不是受助者個(gè)人的自言自語(yǔ)，既著眼于受助者的表達(dá)，也著眼于救助者的知曉，那么告知義務(wù)就意味著雙向的連接，而這一義務(wù)就要既滿足“告”，也要滿足“知”。其中，“告”是要求受助者清楚說(shuō)明存在的潛在危險(xiǎn)；“知”是要求受助者所說(shuō)明的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡力使救助人知曉。如果只是告而不知，那就無(wú)法達(dá)到讓救助者知道潛在危險(xiǎn)并提前預(yù)防的效果。

提醒義務(wù)的目的在于，針對(duì)涉及其人身權(quán)益重大侵害的危險(xiǎn)，救助者可以通過(guò)受助者的提醒事先進(jìn)行特殊預(yù)防。因而，與告知義務(wù)相同的是，受助者同樣應(yīng)當(dāng)首要盡到該義務(wù)；不同的是，提醒義務(wù)的主體以及對(duì)象都具有特殊性，即并非任何一位受助者都需要盡到提醒義務(wù)，提醒的內(nèi)容也主要是特殊的危險(xiǎn)。比如，第三人具有極大的人身危險(xiǎn)性，可能攜帶了刀具等，受助人需要額外提醒救助者第三人“手里有刀”。為了滿足提醒義務(wù)所設(shè)定的目的，受助者在履行時(shí)同樣需要盡到兩方面的要求，一是“提示”，二是“警醒”。與告知義務(wù)相同的是，提醒也注重的是雙方之間的信息交流。其中，提示是站在受助者的角度，要求其對(duì)特別的危險(xiǎn)進(jìn)行說(shuō)明；警醒更注重救助者的主觀狀態(tài)，要求受助者提示的程度能夠使救助者特別注意。如此一來(lái)，才能表明受助者善盡提醒義務(wù)。

至于告知、提醒的方式應(yīng)當(dāng)主要是主動(dòng)與被動(dòng)相結(jié)合。主動(dòng)告知與提醒，系受助者在救助者詢問(wèn)之前先行告知、提醒應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)，主動(dòng)向?qū)Ψ酵嘎杜c危險(xiǎn)有關(guān)的事宜；被動(dòng)告知與提醒，其實(shí)是經(jīng)救助者詢問(wèn)后，受助者再行告知、提醒，客觀上具有被動(dòng)性。在主動(dòng)告知、提醒的情況下，受助者告知、提醒的內(nèi)容只能是就其所理解的構(gòu)成危險(xiǎn)的情況予以告知、提醒，但是容易忽略到與救助者人身權(quán)益密切相關(guān)的情況，比如救助者可能因自身的特殊體質(zhì)會(huì)容易受某些危險(xiǎn)的影響，而受助者對(duì)此并不知曉；在被動(dòng)告知、提醒的情況下，內(nèi)容取決于救助者的詢問(wèn)情況，具有片面性，雙方之間的信息交流效率也比較低下。有鑒于此，告知與提醒的模式應(yīng)當(dāng)將主動(dòng)與被動(dòng)相結(jié)合，通過(guò)二者互相補(bǔ)充的方式，使得救助者知曉“全貌”，而不是只知“部分”。于此之中，主動(dòng)告知、提醒占據(jù)主導(dǎo)型的地位，被動(dòng)告知、提醒占據(jù)補(bǔ)充性的地位。

需要注意的是，在某些特定的場(chǎng)合，也有可能告知義務(wù)及提醒義務(wù)是唯一可以合理要求受助者采取的措施。盡管這一措施相對(duì)較弱，但是在極端場(chǎng)合，受助者盡到這一義務(wù)已足。

(二)事中協(xié)力與配合義務(wù)

救助過(guò)程以救助活動(dòng)為核心，往往突出救助者在救助活動(dòng)中所起到的關(guān)鍵性作用，忽略了受助者作為被救助的一方也需要積極的行為。社會(huì)規(guī)范重要的特點(diǎn)之一是，關(guān)注真實(shí)場(chǎng)景中行為的細(xì)微差別。當(dāng)救助者與受助者因救助活動(dòng)形成了共同體，陷入危險(xiǎn)處境時(shí)，社會(huì)規(guī)范更多關(guān)注到的是，受助者與救助者對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的共同抵御。這主要基于以下兩方面的考慮：第一，彌補(bǔ)救助者局限性的需要。在救助活動(dòng)中所出現(xiàn)的特定風(fēng)險(xiǎn)，僅憑借救助者單方的積極救助行為，難度明顯加大，不免出現(xiàn)窘迫狀態(tài)，需要充分借助受助者的行為，方能抵御危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，順利完成救助活動(dòng)。第二，降低救助成本的需要。如果受助者拒不配合，救助者因救助活動(dòng)所付出的成本無(wú)疑會(huì)大大增加，而這也將增加危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的可能性。因而，從這兩個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，受助者的作為義務(wù)是防范危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)化。具體而言，其義務(wù)內(nèi)容可以從協(xié)力以及配合兩個(gè)角度進(jìn)行說(shuō)明。

受助者與救助者是共同體，二者互相依賴。一旦救助者這一共同體成員陷入危難狀態(tài)中，則受助者應(yīng)當(dāng)立足于共同體利益的基礎(chǔ)上作決定，時(shí)刻注意維護(hù)共同體的利益，這就要求受助者在抵御風(fēng)險(xiǎn)時(shí)與救助者協(xié)力。所謂協(xié)力，就是受助者與救助者為了完成抵御風(fēng)險(xiǎn)這一任務(wù)共同努力。協(xié)力具有三方面的基本特點(diǎn)：1.互利性。因協(xié)力立足于共同體整體的利益，不僅利于受助者，也利于救助者，故協(xié)力義務(wù)所具有的基本特點(diǎn)是互利性。2.合目的性。協(xié)力是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)共同的目的所做出的努力。為了達(dá)致這一目的，受助者、救助者均會(huì)讓渡出一部分自由，以防范危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。3.緊迫性。在涉及到生命、健康身體權(quán)益方面等重大危險(xiǎn)的情況下，受助者與救助者必須迅速、有效地采取控制危險(xiǎn)發(fā)生的措施，而這就構(gòu)成協(xié)力義務(wù)還具有緊迫性的特征。

以上對(duì)協(xié)力義務(wù)的討論，是從受助者與救助者整體的角度出發(fā)。如果單一地站在受助者的角度，協(xié)力義務(wù)對(duì)受助者提出的要求就主要是“配合”。所謂配合，就是當(dāng)救助者開(kāi)展救助活動(dòng)時(shí)，受助者應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)配合救助者完成這一活動(dòng)。配合雖然是對(duì)單方提出的要求，但其仍然是從協(xié)力衍生而來(lái)，故其根本性的目的也是互利。

協(xié)力和配合，作為受助者在救助活動(dòng)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)救助者所負(fù)有的作為義務(wù)內(nèi)容，仍然以合理為前提。也就是說(shuō)，協(xié)力和配合義務(wù)只有共同抵御風(fēng)險(xiǎn)有所可能的情況下才會(huì)觸發(fā)。如果共同抵御風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)不可能，此時(shí)無(wú)法要求受助者履行協(xié)力以及配合的義務(wù)。而且，如果救助者所開(kāi)展的活動(dòng)系屬合理，受助者應(yīng)當(dāng)協(xié)力配合，不得拒絕。但是，如果救助者所開(kāi)展的救助活動(dòng)所提出的要求并不在合理的范圍內(nèi)，受助者有權(quán)拒絕履行協(xié)力義務(wù)及配合義務(wù)。

(三)事后救助義務(wù)

如果說(shuō)，事先的告知與提醒義務(wù)是受助者作為義務(wù)的起點(diǎn)，事中的協(xié)力及配合義務(wù)是作為義務(wù)的中點(diǎn)，事后的救助義務(wù)就是受助者作為義務(wù)的終點(diǎn)。

事后救助義務(wù)指的是，當(dāng)救助者陷入險(xiǎn)境后，受助者應(yīng)當(dāng)積極地救助，避免其遭受損害。于此之中，有必要區(qū)分因同舟不害扶助而形成的救助義務(wù)與因先行行為而形成的救助義務(wù)。如果是受助者實(shí)施了不當(dāng)?shù)男袨?，使得救助者陷入了危險(xiǎn)的狀態(tài)，此時(shí)受助者作為“引危”的人，應(yīng)當(dāng)積極履行救助義務(wù)，且該救助義務(wù)的履行程度比較高。如果受助者引危不救，則將遭受到法律上更為嚴(yán)厲的譴責(zé)。因同舟不害扶助而形成的救助義務(wù)則與此不同。受助者之所以會(huì)形成對(duì)救助者救助的作為義務(wù)，來(lái)源于二者因救助關(guān)系所形成的互相信賴。在此情況下，危險(xiǎn)一旦現(xiàn)實(shí)發(fā)生，受助者雖然也應(yīng)當(dāng)向救助者提供力所能及的救助，但其善盡救助義務(wù)的程度相對(duì)較低。

總的來(lái)說(shuō)，受助者的作為義務(wù)覆蓋于整個(gè)救助活動(dòng)期間。其中，事先的告知與提醒義務(wù)系預(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生的基本步驟；事中的協(xié)力與配合義務(wù)是共同抵御危險(xiǎn)發(fā)生的關(guān)鍵一步；事后的積極救助義務(wù)是避免損害發(fā)生的核心內(nèi)容。

四、鋪陳：受助者未盡作為義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任

當(dāng)受助者未盡到作為義務(wù)時(shí)，如果同時(shí)符合其他三個(gè)構(gòu)成要件，包括主觀上具有過(guò)錯(cuò)、造成了客觀損害、損害與行為之間的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。值得探討的是，造成救助者損害的，往往不是基于單一的受助者未盡到作為義務(wù)的行為，而是更多的涉及第三人的問(wèn)題。此時(shí)就涉及第三人與受助者的責(zé)任分擔(dān)。只有明確責(zé)任分擔(dān)，才能合理界定受助者的責(zé)任。

(一)對(duì)單獨(dú)的不作為侵權(quán)行為確定損害賠償責(zé)任

行為人就其不作為行為導(dǎo)致的后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，有兩種可能性：如果是一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第1165條第1款規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；如果是特殊侵權(quán)行為，則應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1188條至1258條中的特別規(guī)定，例如在第三人造成教育機(jī)構(gòu)中的未成年學(xué)生傷害，教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的不作為行為，應(yīng)當(dāng)適用第1201條規(guī)定確定責(zé)任。

受助者未盡到作為義務(wù)的不作為侵權(quán)行為，是一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1165條的規(guī)定，并確定責(zé)任。原因在于，受助者承擔(dān)的作為義務(wù)性質(zhì)不是安全保障義務(wù)。在我國(guó)現(xiàn)行法律中，安全保障義務(wù)是有特指的，即《民法典》第1198條規(guī)定的義務(wù)。目前的理論主張和司法實(shí)踐對(duì)安全保障義務(wù)的范圍擴(kuò)展得很寬，有擴(kuò)大解釋的傾向，有些并不符合立法本意。《民法典》規(guī)定的安全保障義務(wù)有兩種：一是法定的安全保障義務(wù)，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)；二是約定的安全保障義務(wù)，是當(dāng)事人在合同中約定的安全保障義務(wù)條款，賦予一方對(duì)另一方承擔(dān)安全保障義務(wù)。從同舟不害扶助的法理衍生而來(lái)的作為義務(wù)，既不是法律規(guī)定的法定安全保障義務(wù)，也不是合同約定的約定安全保障義務(wù)。同時(shí)，《民法典》第1198條規(guī)定的安全保障義務(wù)的主體是特定的，即經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、公共場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、管理者或者群眾性活動(dòng)的組織者，不包括其他主體。受助者既不是經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、公共場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)者、管理者，也不是群眾性活動(dòng)的組織者，不能認(rèn)為其負(fù)有的作為義務(wù)是安全保障義務(wù)，而只能將其認(rèn)定為是一般性質(zhì)的作為義務(wù)。有鑒于此，受助者未盡到作為義務(wù)的侵權(quán)行為，是一般侵權(quán)行為，不是特殊侵權(quán)行為，適用《民法典》第1165條的規(guī)定確定責(zé)任，而不是適用《民法典》第1198條第1款的規(guī)定確定責(zé)任。

單獨(dú)的不作為侵權(quán)行為，包括不作為侵權(quán)行為是損害發(fā)生的全部原因，以及不作為侵權(quán)行為與自然原因結(jié)合造成同一損害結(jié)果的，確定損害賠償責(zé)任都比較容易，即按照不作為行為對(duì)損害發(fā)生的原因力比例確定損害賠償責(zé)任即可。例如，不作為行為對(duì)損害發(fā)生的原因力為100%的，行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任；不作為行為對(duì)損害發(fā)生的原因力不足100%的，按照原因力的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。

在這里，確定單獨(dú)不作為侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任是否要考慮受助者的過(guò)錯(cuò)程度問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)分別情況對(duì)待。不作為侵權(quán)行為造成財(cái)產(chǎn)損失或者人身?yè)p害的，承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害賠償或者人身?yè)p害賠償責(zé)任，都不必考慮受助者的過(guò)錯(cuò)程度，對(duì)于承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)考慮受助者的過(guò)錯(cuò)程度，過(guò)錯(cuò)程度重的應(yīng)當(dāng)多承擔(dān)，否則減少精神損害賠償數(shù)額。

(二)對(duì)構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)行為的不作為侵權(quán)行為確定損害賠償責(zé)任

多數(shù)人侵權(quán)行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，有連帶責(zé)任、按份責(zé)任和不真正連帶責(zé)任，對(duì)應(yīng)的多數(shù)人侵權(quán)行為是共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為和競(jìng)合侵權(quán)行為。具體規(guī)則是：共同侵權(quán)行為(包括共同危險(xiǎn)行為)承擔(dān)連帶責(zé)任；疊加分別侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任，典型分別侵權(quán)行為承擔(dān)按份責(zé)任；競(jìng)合侵權(quán)行為承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，包括典型不真正連帶責(zé)任(如產(chǎn)品責(zé)任，《民法典》第1202、1203條)、相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任(如第三人侵權(quán)的違反安全保障義務(wù)損害責(zé)任，《民法典》第1198條第2款)和先付責(zé)任(如產(chǎn)品責(zé)任中的第三人責(zé)任，《民法典》第1204條)。多數(shù)人侵權(quán)行為承擔(dān)的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，要在這些規(guī)則中進(jìn)行選擇。

連帶責(zé)任、按份責(zé)任以及相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任的最大區(qū)別在于，多數(shù)人的違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系不同。在連帶責(zé)任中，多個(gè)行為人的行為均可以獨(dú)立導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；按份責(zé)任中，多個(gè)行為人的行為共同導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；補(bǔ)充責(zé)任中，直接責(zé)任人的行為直接導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，補(bǔ)充責(zé)任人的行為間接導(dǎo)致(或者說(shuō)是助成)損害的發(fā)生。

回到救助者與受助者的關(guān)系中來(lái)，第三人與受助者的責(zé)任分擔(dān)將包含以下三種情況：第一，如果第三人的侵權(quán)行為與受助者未盡到作為義務(wù)的行為均可以獨(dú)立導(dǎo)致救助者因救助活動(dòng)而遭受損害，則第三人與受助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。比如，第三人與受助者合謀，以綁架、搶劫之名，引誘救助者前來(lái)救助受助者，最終導(dǎo)致救助者遭受損害，第三人與受助者的行為屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，如果第三人的侵權(quán)行為與受助者未盡到作為義務(wù)的行為共同導(dǎo)致救助者因救助活動(dòng)而遭受損害，則第三人與受助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任。比如，第三人駕駛的車輛即將撞倒受助者之際，救助者將其推開(kāi)，自己卻不幸受傷，受助者未予以救助而是直接離開(kāi)，第三人與受助者應(yīng)當(dāng)按照各自的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。第三，如果第三人的侵權(quán)行為直接導(dǎo)致了救助者遭受損害，對(duì)損害的發(fā)生提供了直接的原因力；受助者未盡到作為義務(wù)的行為，只是間接導(dǎo)致，或者說(shuō)助成了損害結(jié)果的發(fā)生。此時(shí)，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接的侵權(quán)責(zé)任，受助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。比如，受助者知曉第三人攜帶手槍卻未告知，導(dǎo)致救助者在救助過(guò)程中因第三人槍殺行為而受傷，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受助者于第三人無(wú)法賠償或者下落不明時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

五、應(yīng)用：江歌案的學(xué)理解讀

(一)劉暖曦作為義務(wù)的來(lái)源及內(nèi)容

江歌案中的劉暖曦對(duì)江歌陷入危難應(yīng)當(dāng)予以救助的作為義務(wù)來(lái)源，有兩種。不同的作為義務(wù)來(lái)源，也產(chǎn)生不同的作為義務(wù)內(nèi)容。

1.同舟不害扶助

劉暖曦在與陳世峰發(fā)生感情糾葛后，為躲避陳世峰的糾纏，要求住在江歌公寓。江歌為了救助劉暖曦，同意其住在自己的公寓，保障劉暖曦的個(gè)人安全。由此，江歌與劉暖曦已經(jīng)基于雙方的朋友情誼，形成了一般化的救助關(guān)系。事發(fā)當(dāng)天，陳世峰多次騷擾劉暖曦，情緒明顯失控。在劉暖曦的請(qǐng)求下，江歌與其同回公寓，以避免陳世峰對(duì)劉暖曦造成傷害。在這一涉及人身危險(xiǎn)的情況下，江歌依舊予以救助，加深了二者之間就救助關(guān)系形成的信賴。于此情境下，受助者劉暖曦應(yīng)當(dāng)事先告知、提醒江歌有關(guān)陳世峰的人身危險(xiǎn)性。事發(fā)當(dāng)天，受助者劉暖曦也應(yīng)當(dāng)與江歌共同抵御陳世峰的侵權(quán)行為。一旦江歌遭遇人身危險(xiǎn)，劉暖曦也應(yīng)當(dāng)積極救助。

2.先行行為

前一個(gè)行為的行為人須知道或者應(yīng)當(dāng)知道將另一個(gè)人帶入危險(xiǎn)境地，當(dāng)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，須承擔(dān)對(duì)陷入危難的人產(chǎn)生作為的救助義務(wù)。本案劉暖曦的行為，還屬于前一個(gè)行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。 劉暖曦為躲避陳世峰的糾纏，要求住在江歌公寓，已經(jīng)知道存在發(fā)生危險(xiǎn)的可能。其中最有說(shuō)服力的事實(shí)是，江歌要報(bào)警，不論是劉暖曦不同意報(bào)警，還是雙方協(xié)商不報(bào)警，都說(shuō)明了危險(xiǎn)的存在，因此，在此時(shí)，雙方都明確地知道了危險(xiǎn)的存在。在“知道危險(xiǎn)存在+住進(jìn)江歌公寓”的事實(shí)構(gòu)成，劉暖曦就產(chǎn)生了危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)對(duì)江歌的作為義務(wù)，應(yīng)積極展開(kāi)對(duì)江歌的救助。在危險(xiǎn)即將發(fā)生時(shí)，劉暖曦先行進(jìn)入公寓，鎖閉房門，將江歌置之于公寓之外的危險(xiǎn)境地之中，而喪失了其他的救助空間，構(gòu)成了劉暖曦不履行救助義務(wù)的侵權(quán)行為。

(二)劉暖曦未實(shí)施作為義務(wù)

一審判決認(rèn)定劉暖曦負(fù)有兩個(gè)作為義務(wù)未履行，一是對(duì)危險(xiǎn)情況沒(méi)有履行對(duì)江歌的告知義務(wù)，二是未履行對(duì)江歌的安全保障義務(wù)。本文認(rèn)為，前一個(gè)危險(xiǎn)情況告知義務(wù)并不關(guān)鍵，因?yàn)檫@一行為產(chǎn)生的后果是提醒江歌注意危險(xiǎn)，盡管也很重要，但是并不產(chǎn)生對(duì)造成損害后果的責(zé)任，產(chǎn)生的是加重責(zé)任的后果。后一個(gè)未履行的救助義務(wù)，才是劉暖曦產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的根本原因。

對(duì)于本案認(rèn)定劉暖曦負(fù)有救助義務(wù)不履行，實(shí)施了不作為的侵權(quán)行為，在輿論上有幾種不同的看法，值得討論。1.劉暖曦有權(quán)利規(guī)避危險(xiǎn)保護(hù)自己。有人認(rèn)為，在危險(xiǎn)發(fā)生之時(shí)，劉暖曦有權(quán)利采取措施規(guī)避危險(xiǎn)保護(hù)自己。法律對(duì)此無(wú)可非議。不過(guò)，在將他人帶入危險(xiǎn)境地，對(duì)他人負(fù)有救助義務(wù)的情況下，選擇保護(hù)自己而不履行救助義務(wù)，對(duì)于被救助義務(wù)保護(hù)的人因此造成的損害，必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是選擇保全自己而不履行救助義務(wù)應(yīng)當(dāng)付出的代價(jià)，法律對(duì)此更無(wú)可非議。2.報(bào)警行為也是救助行為。有人認(rèn)為，劉暖曦在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，雖然沒(méi)有直接出手對(duì)江歌進(jìn)行救助，但是，其在公寓中向警方報(bào)警也是履行了救助義務(wù)，且為更有效的救助方法。不能否認(rèn)報(bào)警行為的救助性質(zhì)，但是，在自己負(fù)有救助義務(wù)且自己將被救助義務(wù)保護(hù)的人置于危險(xiǎn)之中，報(bào)警的救助力度顯然不夠，亦即救助義務(wù)人履行救助義務(wù)不充分，仍然構(gòu)成不作為侵權(quán)行為。3.劉暖曦實(shí)施救助行為將會(huì)使兩人都受到陳世峰的侵害。有人認(rèn)為，劉暖曦如果對(duì)江歌出手相救，將會(huì)使兩個(gè)女生都暴露在侵權(quán)行為對(duì)生命的威脅之下，很可能造成兩個(gè)女生的死亡后果，劉暖曦采取規(guī)避危險(xiǎn)保全自己，畢竟還是保護(hù)了其中一人的安全，因此也有可諒解之處。這種說(shuō)法的直白解釋，就是死一個(gè)人總比死兩個(gè)人要好。問(wèn)題是，江歌是善意相助者，劉暖曦是帶來(lái)危險(xiǎn)之人，帶來(lái)危險(xiǎn)之人以犧牲善意相助者而保全自己的生命，即使減少了一個(gè)人的死亡，被保全生命的人也是不道德的，況且其還負(fù)有法律上的救助義務(wù)。所以，劉暖曦保全自己而犧牲他人的行為，應(yīng)當(dāng)受到法律譴責(zé)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任就是其不作為侵權(quán)行為的法律后果。

在此之中，如若本案劉暖曦未實(shí)施不當(dāng)行為，將江歌引入困境，此時(shí)二者僅僅作為共同體時(shí)，劉暖曦是否能夠提供救助，以及提供救助是否會(huì)引發(fā)二人共同陷入險(xiǎn)境，則涉及的是另一層道德命題。這一命題的難度，不亞于電車難題(38)“電車難題”即一輛失控的電車即將駛向軌道，而軌道上有五個(gè)人。此時(shí)，你可以拉一個(gè)拉桿，讓電車開(kāi)到另一個(gè)軌道上，但是另一個(gè)軌道上也有一個(gè)人?？紤]到以上情況，究竟是否應(yīng)當(dāng)拉桿？。而這也是為何諸多法律學(xué)者提到，在江歌案中，我們不得不關(guān)注到的是，如果劉暖曦進(jìn)行了救助，是否會(huì)導(dǎo)致二人均都死亡的情形。在此情形下，是否還應(yīng)當(dāng)要求劉暖曦履行救助義務(wù)，有待討論。

(三)劉暖曦與陳世峰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任

毫無(wú)疑問(wèn)，在江歌案中，直接造成江歌死亡后果的，是陳世峰實(shí)施的侵害生命權(quán)的侵權(quán)行為。劉暖曦作為江歌的好友，為回避危險(xiǎn)而在江歌住處居住，且請(qǐng)求江歌協(xié)助躲避陳世峰的騷擾和糾纏，在危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)，將江歌置于危險(xiǎn)境地而不予以救助，當(dāng)然是不作為的侵權(quán)行為。

對(duì)造成江歌死亡這一損害結(jié)果，是由兩個(gè)人的違法行為造成的，即陳世峰的作為行為和劉暖曦的不作為行為，這構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任規(guī)則承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能認(rèn)定劉暖曦的侵權(quán)行為是單獨(dú)侵權(quán)行為，因?yàn)樗约簡(jiǎn)为?dú)實(shí)施的不作為行為不能造成本案的損害結(jié)果。

江歌案的兩個(gè)違法行為人之間的關(guān)系，基本符合這樣的要求，即一個(gè)人的行為是直接的作為侵權(quán)行為，另一個(gè)人的行為是間接的不作為侵權(quán)行為，構(gòu)成競(jìng)合侵權(quán)行為。由于劉暖曦的未履行救助義務(wù)的不作為行為給陳世峰實(shí)施侵權(quán)提供了機(jī)會(huì)，乃至于最終釀成了江歌被害身亡的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

江歌案的一審判決，并未特別考慮本案的多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的法律適用規(guī)則，而是直接判決劉暖曦承擔(dān)部分賠償責(zé)任。宣判后，江秋蓮表示將來(lái)要對(duì)陳世峰追究損害賠償責(zé)任，因而對(duì)于江歌案，不得不討論多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的問(wèn)題。

本案一審判決沒(méi)有判決支持原告的損害賠償全部請(qǐng)求，沒(méi)有全額賠償，似乎也考慮了劉暖曦的不作為行為并非造成江歌死亡的全部原因，而只是間接原因，隱約地表達(dá)了劉暖曦承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任不是連帶責(zé)任而是補(bǔ)充責(zé)任。這樣的解釋，是對(duì)保護(hù)江歌及其母親合法權(quán)益的有利解釋。如果按照這個(gè)思路理解，劉暖曦承擔(dān)的賠償責(zé)任是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，那么，江歌母親江秋蓮將來(lái)對(duì)陳世峰提起損害賠償訴訟，就可以參考《民法典》第1198條第2款的規(guī)定，請(qǐng)求陳世峰承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任，但是，應(yīng)當(dāng)扣除劉暖曦已經(jīng)承擔(dān)了的賠償部分，因?yàn)檫@一部分賠償權(quán)利已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。由于陳世峰對(duì)江歌實(shí)施的侵權(quán)行為，直接原因力為100%，因而劉暖曦承擔(dān)了賠償責(zé)任后，對(duì)陳世峰享有追償權(quán)。至于劉暖曦對(duì)陳世峰是否進(jìn)行追償，則依其意志決定，對(duì)陳世峰行使追償權(quán)并無(wú)法律障礙，但是存在陳世峰是否有賠償能力的障礙，且須遵守訴訟時(shí)效的規(guī)定。

六、結(jié)語(yǔ)：社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范的接軌

江歌案中，江歌代表的是救助者，劉暖曦代表的是受助者。救助者與受助者之間的微妙關(guān)系，在本案中體現(xiàn)得淋漓盡致。由此，不難發(fā)現(xiàn)，江歌案已不再是一個(gè)“個(gè)別化正義的作業(yè)”。恰恰相反，該案的價(jià)值已經(jīng)超過(guò)了其本身，其為重新理解救助者與受助者之間的關(guān)系提供了全新的視角，(39)有學(xué)者就提到，本案判決的意義在于，見(jiàn)義勇為的救助者和被救助者的關(guān)系中，被救助者仍然有兩方面的義務(wù)，一是盡可能地向救助者揭示風(fēng)險(xiǎn)；二是救助過(guò)程中應(yīng)當(dāng)與救助者一起抵御風(fēng)險(xiǎn)。 參見(jiàn)金可可：《江母訴劉某曦生命權(quán)糾紛案評(píng)析》，載“華政民商”微信公眾號(hào)，2022年1月11日。也將改變未來(lái)當(dāng)事人的行為格局，助益于良好互助關(guān)系的建構(gòu)。

站在救助者的角度來(lái)觀察，良好互助關(guān)系的形成離不開(kāi)對(duì)受助者義務(wù)與責(zé)任的建構(gòu)。本文主張，受助者理應(yīng)盡到事前的告知與提醒義務(wù)、事中的協(xié)力與配合義務(wù)以及事后的救助義務(wù)。如若未盡到上述義務(wù)，致使救助者遭受損害，則鏈接到《民法典》第1165條第1款，救助者享有侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，受助者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如若受助者盡到了對(duì)救助者的告知、救助等義務(wù)，但救助者仍然遭受損失，則鏈接到《民法典》第183條，救助者享有補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。

以上對(duì)受助者所施加的義務(wù)與責(zé)任，來(lái)源于社會(huì)規(guī)范，由法律規(guī)范予以補(bǔ)強(qiáng)其約束力。社會(huì)規(guī)范側(cè)重于“禮”，法律規(guī)范側(cè)重于“法”，二者互相補(bǔ)綴。通過(guò)社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范的接軌，法律規(guī)范中作為義務(wù)的概念注入新的內(nèi)涵，而這在新時(shí)代的意義更加突出。