鄒子銘 （江蘇 蘇州 215006）

［內(nèi)容提要］

主客觀相統(tǒng)一作為我國(guó)定罪的標(biāo)準(zhǔn)已達(dá)數(shù)十余年。但引人思考的問題是，這里的主觀是指主觀要件還是主體？客觀是指客觀要件還是客體？高銘暄教授認(rèn)為我國(guó)的犯罪構(gòu)成是在唯物辯證法指導(dǎo)下的有機(jī)統(tǒng)一，二者共同組成我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系。但這種觀點(diǎn)存在循環(huán)論證弊端，隨著刑事一體化的逐步完善，主客觀相統(tǒng)一的弊端愈來愈突出。

一、主客觀相統(tǒng)一原則的全方位審視

刑事一體化的主客觀相統(tǒng)一原則存在以下三大問題：第一，傳統(tǒng)主客觀統(tǒng)一并非是純粹主觀主義或客觀主義的折衷。第二，主客觀相統(tǒng)一不應(yīng)僅僅只是定罪原則，而且還應(yīng)作用于量刑與刑罰執(zhí)行層面。第三，主客觀相統(tǒng)一欠缺可操作性，定罪時(shí)同時(shí)考慮客觀要件與主觀要件，過于抽象化。

（一）主客觀相統(tǒng)一并非純粹主觀或客觀之間的折衷

純粹主觀主義是實(shí)證法學(xué)派的代表作，以行為所依附的思想作為判斷是否入罪的標(biāo)準(zhǔn)，刑罰所針對(duì)的應(yīng)當(dāng)是行為人而不是行為。即使行為人實(shí)施了某種危害行為但并非由于邪惡思想的支配也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。純粹客觀主義是古典法學(xué)派的代表作，以行為或其結(jié)果是否具有社會(huì)危害性作為判斷是否入罪的標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則“無行為則無犯罪，無犯罪則無刑罰”，不考慮行為時(shí)的主觀心態(tài)。

鑒于純粹主觀主義或客觀主義入罪存在的弊端，有學(xué)者認(rèn)為主客觀統(tǒng)一說很好地折衷了這一弊端，既避免了客觀主義以結(jié)果論作為唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)又克服了主觀臆斷入罪的弊端。但筆者并不茍同。主客觀相統(tǒng)一的折衷并沒有厘清成立犯罪的構(gòu)成條件為何，并不能觸及問題的本質(zhì)?？陀^主義并不意味著忽視主觀因素，主觀主義也不意味著忽視客觀因素。純粹說均認(rèn)同犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪目的等主觀因素與犯罪行為、侵害結(jié)果等客觀因素是犯罪成立的條件，爭(zhēng)論焦點(diǎn)只不過在于誰應(yīng)當(dāng)作為入罪的基礎(chǔ)條件。折衷說主張的既克服單純主觀入罪缺陷又避免客觀入罪窠臼命題并不成立，主客觀相統(tǒng)一并非主觀主義和客觀主義二者的折衷。主觀主義產(chǎn)生于中世紀(jì)“論心定罪”，客觀主義以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，行為的客觀危害性不可避免地成為論罪的基礎(chǔ)條件。刑法價(jià)值并不是立法者自主選擇就可以決定的，而是受到特定歷史時(shí)期的不同環(huán)境背景所制約。

（二）主客觀相統(tǒng)一不應(yīng)僅存在于入罪層面

迄今為止，我國(guó)刑法學(xué)界業(yè)已普遍承認(rèn)主客觀相統(tǒng)一作為定罪原則，構(gòu)成犯罪當(dāng)然需同時(shí)滿足主觀要件與客觀要件，但主客觀相統(tǒng)一不僅僅只停留在定罪層面中，還理應(yīng)歸入量刑層面與刑罰執(zhí)行。首先，行為是否構(gòu)成犯罪需要考察是否具有刑法意義上的主體資格、是否侵害刑法所保護(hù)的社會(huì)生活利益、是否具有危害行為以及在何種意志支配下所實(shí)施。其次，量刑亦應(yīng)當(dāng)考察行為人的主觀因素與客觀因素，在主客觀統(tǒng)一的基礎(chǔ)上進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。這些因素應(yīng)當(dāng)包括是否初犯或偶犯、再犯可能性的大小、危害行為的實(shí)施次數(shù)、所侵害的法益及程度、犯罪后的態(tài)度、積極賠償被害人損失、主動(dòng)退贓退賠、是否具有自首立功坦白情節(jié)、危害結(jié)果是否嚴(yán)重、被害人是否具有過錯(cuò)以及過錯(cuò)的大小程度、共同犯罪中所起的作用力。最后，主客觀相統(tǒng)一更適用定罪與量刑，但也并不能忽視刑罰的執(zhí)行層面。刑罰執(zhí)行過程中更應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯罪人的認(rèn)罪服罰程度以及是否積極安心改造，從而評(píng)估其人身危險(xiǎn)性的大小以決定是否適用減刑、假釋。

（三）主客觀相統(tǒng)一欠缺可操作性

主客觀相統(tǒng)一原則為判斷行為人是否構(gòu)成犯罪提供了一個(gè)規(guī)范性指南與理論上的規(guī)范意義；但往往在司法實(shí)踐中，主客觀相統(tǒng)一卻成為了“喊口號(hào)”式的存在。首先，主觀與客觀二者概念的模棱兩可，“主觀”指代的是主觀要件還是主觀因素、“客觀”指代的是客觀要件還是客觀因素，法教義學(xué)有著不同的解釋。這就導(dǎo)致了司法人員難以把握統(tǒng)一的尺度進(jìn)行定罪，加劇冤假錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)的概率。其次，相統(tǒng)一僅僅只是平面化的統(tǒng)一，缺乏科學(xué)性，立體化的相統(tǒng)一才是真正的統(tǒng)一。具言之，現(xiàn)階段的主客觀相統(tǒng)一只能提供形式意義上的價(jià)值，只是宣告了定罪時(shí)應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮客觀要件與主觀要件，過于抽象化，并不利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。司法實(shí)踐中，側(cè)重于客觀要件而忽略主觀方面業(yè)已成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，“重客觀輕主觀”成為了如今主客觀相統(tǒng)一的弊端之一。尤其在刑事司法的第一步，公安機(jī)關(guān)判斷行為人主觀心態(tài)的方法以詢問筆錄或通過客觀行為反推，這種方式存在極大的恣意性。伴隨著社會(huì)的逐步發(fā)展，定罪過程中僅考慮罪過這一方面就認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一中的“主觀”顯然是不足夠的，更重要的是應(yīng)考慮被告人的人格。實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的科學(xué)化，就必須實(shí)現(xiàn)主觀與客觀判斷的立體化。權(quán)宜之計(jì)為將主觀要件與客觀要件分別判斷，不得以客觀行為反推出主觀要件。尤其針對(duì)主觀要件更應(yīng)綜合評(píng)判行為人實(shí)施行為前、中、后不同的心理因素。

二、人格導(dǎo)入主客觀相統(tǒng)一的成因分析

鑒于現(xiàn)階段主客觀相統(tǒng)一原則存在內(nèi)涵模糊不清、適用方面單一、欠缺可操作性等問題，尤其突出主觀判斷的抽象化，為此則需以人格進(jìn)一步使主觀具體化。

（一）人格入罪的法哲學(xué)思想

自97刑法實(shí)施以來，刑法體系已從政治刑法向社會(huì)刑法、國(guó)權(quán)刑法向民權(quán)刑法逐漸靠攏?！艾F(xiàn)代刑法不僅需要保障個(gè)人自由不受第三人的侵害，同時(shí)也要保障個(gè)人自由不受公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害。”根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，定罪時(shí)不僅需要維護(hù)行為自由，并且不得侵害意志自由。雖然現(xiàn)代社會(huì)不再將思想犯認(rèn)定為犯罪，但也不代表意志自由不應(yīng)受到刑法保護(hù)。

所謂刑法正義，是指刑法在社會(huì)上發(fā)揮出使每個(gè)人能夠感受到的公平正義。正義又可以分為形式正義與實(shí)質(zhì)正義，形式正義所關(guān)注的是事物之間的共性，缺點(diǎn)在于無法考慮到調(diào)整對(duì)象的具體情況，極易造成價(jià)值失衡。實(shí)質(zhì)正義所關(guān)注的是對(duì)象的具體情況，在共性中尋找個(gè)性，突出法律的人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)法理與情理的高度統(tǒng)一。由于在司法實(shí)踐中，主觀要素要么是通過客觀要素推導(dǎo)出來，要么就是通過詢問筆錄得出，具有極大的恣意性。況且，我國(guó)所承認(rèn)的主觀要素僅包括罪過一方面，即使實(shí)施了危害行為但不具有人格危險(xiǎn)的行為人也會(huì)被定為犯罪者，這并非實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)。將人格導(dǎo)入主客觀相統(tǒng)一原則中，有利于刑法實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)閳?jiān)持罪刑法定原則根據(jù)行為的危害性程度作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)崿F(xiàn)形式正義，將某些具有社會(huì)危害性的行為但主體人格危險(xiǎn)性不大而不認(rèn)定為犯罪，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。將人格導(dǎo)入定罪、引入主客觀相統(tǒng)一原則中有助于自由、秩序與正義三大刑法價(jià)值的動(dòng)態(tài)平衡。

（二）刑法科學(xué)化與主客觀相統(tǒng)一要求人格導(dǎo)入定罪

主客觀相統(tǒng)一強(qiáng)調(diào)了犯罪構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一但卻未精準(zhǔn)地回答它們?nèi)绾斡袡C(jī)統(tǒng)一，這就像回答地球是圓形的但并未解釋如何成為圓形，陷入循環(huán)解釋的窠臼。統(tǒng)一說認(rèn)為，我國(guó)犯罪的構(gòu)成無非就是主觀要件與客觀要件的耦合，主客觀統(tǒng)一的核心在于定罪時(shí)既考慮客觀因素也考慮主觀因素。由此可見，以母原則推導(dǎo)出的子原則，再以子原則反釋母原則只是一種沒有任何意義的空洞說教。主客觀相統(tǒng)一導(dǎo)致主觀因素與客觀因素的界限模糊不清。這種統(tǒng)一只是機(jī)械化的、被動(dòng)式的，并不是意志與行為自然的契合。

實(shí)現(xiàn)刑法科學(xué)化，首當(dāng)其沖應(yīng)從行為實(shí)施者的角度入手才能真正了解犯罪行為實(shí)施的原因、目的、動(dòng)機(jī)等因素。量刑中考慮人格因素在理論界與實(shí)務(wù)界業(yè)已達(dá)成共識(shí)，刑事法律體系中與人格相關(guān)的無非是主觀惡性，人格作為主觀惡性的基礎(chǔ)，應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索人格以實(shí)現(xiàn)刑法科學(xué)化。

三、人格融入主客觀相統(tǒng)一的具體設(shè)計(jì)

人格融入主客觀相統(tǒng)一原則主要體現(xiàn)在人格在定罪中的作用、人格在犯罪構(gòu)成中的地位以及人格閾值的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。若以人格作為入罪條件，那么必然擴(kuò)大懲處范圍；即使行為的危害性較小甚至不存在，但主體人格惡性較高的也會(huì)被認(rèn)定為犯罪，顯然這是對(duì)依法治國(guó)下罪刑法定原則的突破，那么人格僅只能作為一種出罪事由。

（一）人格在定罪中的作用：相對(duì)的出罪之淺析

人格在定罪中的功能可以分為入罪說與出罪說。入罪說主張定義構(gòu)成犯罪首先需要考量人格是否具有危險(xiǎn)性行為，其次考量行為是否侵害法益或具備社會(huì)危險(xiǎn)。由于刑罰的目的不在于報(bào)應(yīng)而在于防衛(wèi)社會(huì)，那么刑罰就必須完完全全建立在犯罪人身上，充分考慮其人格特點(diǎn)因罪施罰。倘若沒有惡性人格的行為人即使實(shí)施了重大危害性的行為或造成法益嚴(yán)重?fù)p害，也不得以犯罪論。

出罪說主張定義是否構(gòu)成犯罪首先應(yīng)考慮行為是否具有社會(huì)危害性，爾后考量人格的惡性程度。刑事責(zé)任的基礎(chǔ)不僅是犯罪行為，而且涵攝行為人人格，因此，有了行為責(zé)任才產(chǎn)生行為人責(zé)任。簡(jiǎn)言之，定罪時(shí)首先應(yīng)對(duì)行為責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，其次判斷人格責(zé)任，兩者兼具方成犯罪。不需要對(duì)犯罪人發(fā)揮特殊預(yù)防功能的，那么就沒有必要認(rèn)定犯罪，也就意味著人格惡性未達(dá)到規(guī)范性所要求的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)即為出罪事由。

本文主張人格在定罪中僅作出罪功能，倘若以人格作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么意味著即使行為沒有社會(huì)危害性甚至行為不存在，但主體人格的惡性度高，那么也會(huì)被認(rèn)定犯罪。從人格作為入罪條件的標(biāo)準(zhǔn)上看，即使行為人并未著手實(shí)施也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪，因欲實(shí)施犯罪的人的人格惡性度固然高。反之，即使行為人實(shí)施了犯罪行為，也產(chǎn)生了犯罪結(jié)果，但不具備人格惡性的不應(yīng)以犯罪論。顯而易見，這是對(duì)刑法正義的突破。無論是社會(huì)危害說、法益侵害說、規(guī)范違反說亦或是二元折中說，它們均主張成立犯罪建立在客觀行為的有無之上，同時(shí)也是罪刑法定原則的彰顯；相反的是，以人格入罪的征表主義強(qiáng)調(diào)犯罪行為是人格的一個(gè)代表，定罪首當(dāng)其沖以人格為導(dǎo)向蘊(yùn)含著違背罪刑法定之嫌、具有回溯主觀主義的危險(xiǎn)。

需要指出的是，筆者并非一味地主張所有不具備人格危險(xiǎn)的主體所實(shí)施的不論行為危害性輕重均可出罪，立足于現(xiàn)實(shí)，鑒于人格測(cè)量技術(shù)不完善與樸素刑罰觀之報(bào)應(yīng)報(bào)復(fù)的大背景下，人格作為出罪條件有且僅限于以下兩種情況：1.行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但這是偶然發(fā)生的并且未來不會(huì)再發(fā)生。2.行為界于罪與非罪之間，既可以處罰又可以不處罰的，那么此時(shí)則需考察主體的人格。

（二）人格在犯罪構(gòu)成中的地位：緩和獨(dú)立說之概說

前文已述，人格在定罪中的功能僅只能出罪，那么應(yīng)在何時(shí)決定出罪亦或是何時(shí)考察人格因素亦是亟待解決的問題。目前，學(xué)界存在犯罪主體說、犯罪構(gòu)成包含說與絕對(duì)獨(dú)立說三種模式，筆者主張人格應(yīng)獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件之外，待要件齊備后再考慮人格因素，但這種獨(dú)立并非絕對(duì)的，而是與犯罪構(gòu)成要件有機(jī)統(tǒng)一的二元入罪機(jī)制之緩和獨(dú)立。

筆者之所以主張緩和獨(dú)立說，首先，目前我國(guó)成立犯罪的條件必須滿足傳統(tǒng)四要件，一個(gè)行為必須同時(shí)符合四個(gè)方面的要件才能被稱之為犯罪，缺少任意一個(gè)條件的，犯罪完全不可能成立。其次，將人格融入犯罪主體中，存在諸多弊端。人格作為一種出罪事由，意味著首先需要保證四要件已經(jīng)滿足，在成立犯罪第一步的情況下才能對(duì)人格進(jìn)行考量，倘若將人格融入犯罪主體中，也就是說此時(shí)處于成立犯罪的第一步之四要件是否齊備，即犯罪尚未成立，那么對(duì)人格進(jìn)行判斷必然導(dǎo)致出罪目的落空。概而言之，人格的出罪功能決定只有在成立犯罪的基礎(chǔ)上才得以考察。最后，雖然我國(guó)采取的定罪模式是主客觀相統(tǒng)一，但這種統(tǒng)一并非勢(shì)均力敵，而是傾向于客觀的天平。回到犯罪論體系中也就是從客觀到主觀、從形式到實(shí)質(zhì)、從事實(shí)到價(jià)值的一個(gè)過程體現(xiàn)。那么判斷人格在犯罪構(gòu)成中的地位就必須遵從這一規(guī)律：第一，是否滿足四要件是客觀的、形式的、事實(shí)的判斷；第二，考察人格因素是主觀的、實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的判斷。

概而言之，人格并不能融入各個(gè)構(gòu)成要件中，那么只能獨(dú)立于要件之外。但這種獨(dú)立并非絕對(duì)的，而是與犯罪構(gòu)成要件再一次判斷是否構(gòu)罪的相對(duì)獨(dú)立。犯罪構(gòu)成要件與人格的組合形成二元入罪機(jī)制，是全方面審視主客觀相統(tǒng)一弊端而另辟蹊徑的一種全新模式。

四、余論

法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，社會(huì)發(fā)展的更新?lián)Q代同樣要求法律作出回應(yīng)。刑事科學(xué)化是當(dāng)前最主流的改革趨向，它不僅要求刑事立法與刑事司法統(tǒng)一，而且要求刑事執(zhí)法與之相契合。在此基礎(chǔ)上，主客觀相統(tǒng)一原則存在地位審視不清、作用單一以及可操作性差的弊端，不再足以滿足刑事一體化發(fā)展的需要。基于此，必須對(duì)傳統(tǒng)主客觀相統(tǒng)一原則進(jìn)行全面反思并加以完善，權(quán)宜之計(jì)為將人格融入主客觀相統(tǒng)一中，實(shí)現(xiàn)架構(gòu)立體化。

人格融入主客觀相統(tǒng)一原則亦進(jìn)一步升華與凝練刑法價(jià)值。將人格導(dǎo)入定罪并不是人為要求的產(chǎn)物，是傳統(tǒng)主客觀相統(tǒng)一原則的缺陷愈發(fā)突出所導(dǎo)致的趨向，同時(shí)也是刑法科學(xué)化的必然要求。人格融入主客觀相統(tǒng)一的功能并不是入罪而只能是出罪。人格獨(dú)立于犯罪構(gòu)成要件以外，人格與犯罪構(gòu)成共同組成二元入罪機(jī)制，即便滿足四要件時(shí)也不能認(rèn)定為犯罪，而是需對(duì)人格加以評(píng)判后才足以決定是否成立犯罪。