朱東陽

江蘇銘勤律師事務(wù)所，江蘇 常州 213000

一、居住權(quán)制度簡說

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）出臺(tái)，居住權(quán)作為用益物權(quán)出現(xiàn)在大眾視野中?！睹穹ǖ洹分嘘P(guān)于居住權(quán)的規(guī)定僅有6條，包括居住權(quán)人可以依據(jù)居住權(quán)合同對他人的住宅享有居住權(quán)、居住權(quán)合同的一般條款以及居住權(quán)的設(shè)立和消滅需要辦理登記手續(xù)等相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，居住權(quán)可以設(shè)立在有抵押權(quán)的住宅房屋上，當(dāng)二者同時(shí)存在時(shí)，居住權(quán)的存在極有可能削弱法院在民事執(zhí)行程序中對房產(chǎn)的執(zhí)行力度，進(jìn)而影響金融機(jī)構(gòu)住房抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

二、居住權(quán)制度對金融機(jī)構(gòu)貸款清收的不良影響

住房抵押貸款中，當(dāng)?shù)盅喝藛适鍍斈芰Γ鳛榈盅簷?quán)人，發(fā)放貸款的金融機(jī)構(gòu)通常會(huì)采取訴訟的方式，通過法院的司法拍賣程序達(dá)到清收住房貸款的目的。但是對于執(zhí)行前已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的抵押住宅尤其是在抵押權(quán)設(shè)立前存在的居住權(quán)，法院正常會(huì)顧及居住權(quán)人的利益。一種做法是法院可能會(huì)因?yàn)榫幼?quán)而暫緩執(zhí)行，另一種做法是執(zhí)行附帶居住權(quán)的住宅房屋［1］。如果法院顧及居住權(quán)人不執(zhí)行涉案房屋，此時(shí)金融機(jī)構(gòu)無法完成貸款清收工作。如果法院顧及居住權(quán)人保留其居住權(quán)益，此時(shí)無論是拍賣附有居住權(quán)的住宅還是采取折價(jià)賠償安置等方法讓居住權(quán)人另有歸處，都會(huì)影響金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

三、居住權(quán)和抵押權(quán)存在沖突

（一）居住權(quán)的存在降低住宅抵押物的抵押價(jià)值

作為擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，抵押權(quán)人注重抵押物的交換價(jià)值，而住宅房屋設(shè)立居住權(quán)會(huì)客觀降低房屋的交換價(jià)值［2］。如果居住權(quán)人的居住期限是長期甚至是直至居住權(quán)人自然死亡，此類房屋的處置難度不難想象，價(jià)格不在原來的市場合理范圍內(nèi)降低是無法順利拍賣或者變賣出去的。因此，一旦住宅抵押物上設(shè)立居住權(quán)，住宅房屋的抵押價(jià)值注定下降。

（二）居住權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)和抵押權(quán)人的利益實(shí)現(xiàn)相互沖突

居住權(quán)同抵押權(quán)有著一個(gè)重要的區(qū)別，在抵押權(quán)人和抵押人無法就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式意見一致時(shí)，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴法院的執(zhí)行程序，而居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不一樣，居住權(quán)人往往和住宅所有權(quán)人關(guān)系匪淺，居住權(quán)人無法從法院的執(zhí)行中獲得利益，法院最大限度保障其居住權(quán)益的方式是維持原狀不采取任何措施，因此，居住權(quán)人在相關(guān)執(zhí)行案件中很有可能和法院是對立的關(guān)系，即居住權(quán)人和抵押權(quán)人利益存在對立沖突。

四、居住權(quán)和抵押權(quán)的順位理解

居住權(quán)設(shè)定在前，抵押權(quán)設(shè)定在后。按照當(dāng)下“買賣不破租賃”的法律規(guī)則，在后的新所有權(quán)人不能對抗在先設(shè)立的租賃權(quán)，同樣的，在后的抵押權(quán)人不能對抗在先的租賃權(quán)。居住權(quán)為法定的用益物權(quán)，租賃權(quán)為債權(quán)，物權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)的效力，因此，在后的抵押權(quán)不能對抗在先的居住權(quán)。此時(shí)，無論法院是否執(zhí)行拍賣涉案房屋，居住權(quán)人的居住權(quán)益都會(huì)得到法院保護(hù)。

抵押權(quán)設(shè)定在前，居住權(quán)設(shè)定在后。同為物權(quán)，前者為擔(dān)保物權(quán)，后者為用益物權(quán)。有所區(qū)別的是，居住權(quán)是具有強(qiáng)烈人身色彩作為生存權(quán)的物權(quán)，住房問題是政府關(guān)注的基本民生問題，在我國強(qiáng)調(diào)保障被執(zhí)行人唯一住房及所扶養(yǎng)家屬的司法大背景下，法院衡量抵押權(quán)和居住權(quán)的優(yōu)先時(shí)不一定認(rèn)為在先設(shè)立的抵押權(quán)可以對抗在后設(shè)立的居住權(quán)，尤其是居住權(quán)設(shè)立時(shí)抵押人尚未和抵押權(quán)人發(fā)生民事糾紛，在后設(shè)立的居住權(quán)人為善意第三人時(shí)［3］。因此，在住房問題是民生問題的客觀基礎(chǔ)上產(chǎn)生，居住權(quán)的存在將會(huì)阻礙法院的執(zhí)行程序，直接影響抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

五、居住權(quán)制度增加房產(chǎn)執(zhí)行難度

（一）可能因居住權(quán)爭議發(fā)生多訴

1.居住權(quán)人配合法院工作人員處置房屋的概率極低

如前言，居住權(quán)人和住宅所有權(quán)人往往利益一體，因此不排除有抵押人惡意利用居住權(quán)制度妨礙法院執(zhí)行，降低法院執(zhí)行工作的效率。以無償居住為原則的居住權(quán)多設(shè)立于婚姻家庭領(lǐng)域［4］，同一住宅上的居住權(quán)人和住宅所有人大概率是利益共同體，在此前提下，居住權(quán)人配合法院工作人員處置房屋的概率極低，即使法院采取保留居住權(quán)人權(quán)益的方式，居住權(quán)人亦有可能對法院的執(zhí)行行為提出異議。再者，法律確定居住權(quán)人可以依據(jù)居住權(quán)合同享有居住權(quán)益，這就表明法院作出不利于住宅所有人的法律文書后甚至是在法律文書生效后，涉案房屋依然隨時(shí)有可能冒出一個(gè)乃至多個(gè)依據(jù)居住權(quán)合同享有權(quán)益的“居住權(quán)人”，雖然僅有居住權(quán)合同而沒有登記時(shí)居住權(quán)并未設(shè)立，正常情況下不能排除法院的強(qiáng)制執(zhí)行行為，居住人按理應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同向房屋所有人主張合同權(quán)益，但居住人和所有人利益一體，所以居住人的矛頭可能指向法院，通過提出異議妨礙法院的執(zhí)行工作。

2.居住權(quán)制度尚不完善

不但居住權(quán)和其他權(quán)利的順位沒有明確規(guī)定，居住權(quán)的登記條件和登記手續(xù)同樣缺乏統(tǒng)一規(guī)范，法律空白多，相應(yīng)地就容易發(fā)生法律爭議。在先設(shè)立的居住權(quán)能否排斥法院對整個(gè)抵押房屋的執(zhí)行？抵押權(quán)后設(shè)立的居住權(quán)能否排除法院對個(gè)別房間的強(qiáng)制執(zhí)行？登記機(jī)關(guān)能否以房屋被查封為由排除居住權(quán)的登記設(shè)立［2］？這些問題沒有明確的答案，住宅所有權(quán)人就有充分的動(dòng)力和充足的準(zhǔn)備時(shí)間在執(zhí)行程序啟動(dòng)前完成居住權(quán)的登記，企圖借以對抗司法執(zhí)行程序。

（二）影響執(zhí)行效果

1.關(guān)于居住權(quán)人提出的執(zhí)行異議

如果法院對居住權(quán)人的居住權(quán)予以認(rèn)可，之后的房屋所有權(quán)人不影響居住權(quán)人的居住權(quán)益，此時(shí)居住權(quán)人的權(quán)益未受侵害，執(zhí)行異議應(yīng)當(dāng)依法駁回。如果法院對涉案住宅的居住權(quán)不予認(rèn)可，認(rèn)為居住權(quán)人對變更所有權(quán)后的房屋不再享有居住權(quán)又或者是認(rèn)為在抵押權(quán)后設(shè)立的居住權(quán)不能對抗抵押權(quán)，此時(shí)法院的司法拍賣行為將直接影響居住權(quán)人的居住權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)法院的執(zhí)行行為影響案外人的實(shí)體權(quán)益時(shí)，案外人可以提出異議之訴進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。居住權(quán)人提出異議后，案件重返訴訟程序，最終經(jīng)由審判程序依法確定居住權(quán)能否排除執(zhí)行［1］。這些重新進(jìn)入訴訟的案件，沒有法律統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)前，訴訟極有可能是場持久戰(zhàn)，可能會(huì)進(jìn)入二審程序甚至是再審程序。對于作為抵押權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)而言，此時(shí)不僅實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的訴訟時(shí)間和訴訟成本有所上升，訴訟最終效果亦無充分保障。

2.法官視角

從法官的角度，如果涉案房屋為案外人的唯一住處，即使進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)案外人僅有居住權(quán)合同而沒有依法登記又或者是僅在遺囑中寫明居住權(quán)益而繼承尚未開始，執(zhí)行法官根據(jù)生效法律文書強(qiáng)制清場的可能性依然不高，尤其當(dāng)居住人為社會(huì)弱勢群體時(shí)。

首先，我國執(zhí)行住宅房產(chǎn)困難的問題長期存在，這點(diǎn)從相關(guān)的法律規(guī)定和既往的司法實(shí)踐中可以確定。其次，法官有著定紛止?fàn)幒头€(wěn)定社會(huì)秩序的職責(zé)，他們在處理個(gè)案時(shí)會(huì)比較衡量強(qiáng)制清場對雙方當(dāng)事人的不同影響。當(dāng)一方為資產(chǎn)雄厚的金融機(jī)構(gòu)，另一方為經(jīng)濟(jì)能力有限且被執(zhí)行后可能就沒有住處的普通公民，雙方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距十分明顯。對于強(qiáng)大的金融機(jī)構(gòu)而言，執(zhí)行不到些許房產(chǎn)對其資產(chǎn)的影響可以說是微乎其微，但是沒有其他住處的普通公民不同，這關(guān)乎他們的基本生存問題，處理不慎可能會(huì)引發(fā)負(fù)面的社會(huì)輿論影響。兩相對比，法官處理附有居住權(quán)的住房問題時(shí)難免偏向弱勢的普通居住人。最后，居住權(quán)制度的出臺(tái)就是國家政策傾斜的具體表現(xiàn)，為了讓部分無處可歸的人得一生存之所，維持現(xiàn)狀符合《民法典》精神，同時(shí)符合法院執(zhí)行的大方向。

目前來看，法院不認(rèn)可居住權(quán)的情形可能如下：第一，不利于住宅所有權(quán)人的法律文書作出時(shí)，居住權(quán)合同尚未簽訂或遺囑尚未寫明，居住權(quán)合同的簽訂與臨時(shí)書寫的遺囑有規(guī)避法院執(zhí)行的主觀目的；第二，進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)，居住權(quán)尚未依法登記；第三，抵押住宅不是未登記的居住人的唯一棲身之所，居住人長期不使用涉案房屋。如果實(shí)際執(zhí)行時(shí)居住人符合以上三點(diǎn)，法院不認(rèn)可其居住權(quán)的可能性會(huì)比較大，如果第三點(diǎn)不能滿足，居住人又是高旬老人等社會(huì)弱勢群體，即使?jié)M足前兩點(diǎn)，法院依然有可能偏向于維持現(xiàn)狀。

法官處置房屋保留居住權(quán)人的權(quán)益時(shí)，如果采取拍賣附有居住權(quán)房屋的做法，意味著購房人需要接受新買的住宅上有陌生的外人居住，此時(shí)，住房的交換價(jià)值勢必下降。

3.購買人視角

從購買人的角度，附有居住權(quán)的房屋他們是不愿購買的，或者說，不愿意以沒有附帶居住權(quán)的同類住宅的相近市場價(jià)格購買。

正常來說，能為另外一個(gè)人無償設(shè)立居住權(quán)的，多是共同生活的親屬，居住權(quán)的截止期限多是長期甚至是至居住權(quán)人死亡之日。如果居住權(quán)人是上了年紀(jì)的老人，即使居住期限不長，到期清場亦是不難預(yù)料的困難。除了期限問題和清場問題會(huì)降低購買人的積極性，居住權(quán)人的房屋主人翁意識(shí)也會(huì)阻礙購房人的購買步伐。同租賃關(guān)系不同，租房人一般不會(huì)認(rèn)為租賃的房屋是其所有物，但是居住權(quán)人不同，居住權(quán)人的身份往往是住宅前所有權(quán)人的家屬，居住權(quán)人可能對所住房屋是有主人翁意識(shí)的，這種意識(shí)或?qū)⒉焕谒麄兒秃髞淼暮戏ň幼∪讼嗵?。因此，附有居住?quán)的住宅房屋若想成功找到買家，除非讓買家感受到明顯的價(jià)格優(yōu)惠福利。另外，法院拍賣房產(chǎn)前正常會(huì)委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，目前居住權(quán)人的人數(shù)和期限對房屋價(jià)值的影響沒有充分的數(shù)據(jù)支撐，如果忽略這個(gè)因素評估，不排除發(fā)生全部購買人的意向價(jià)低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)的情況。

綜上所述，居住權(quán)的存在影響房產(chǎn)的流通性，降低住宅的交換價(jià)值，而抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的過程中，所需花費(fèi)的時(shí)間和成本可能更多。

六、應(yīng)對措施

（一）事前預(yù)防

1.做好盡職調(diào)查工作

設(shè)立抵押權(quán)前，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)安排工作人員至不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)詳細(xì)調(diào)查抵押住宅的登記情況［3］。

2.利用合同條文約束抵押人

如前所言，一旦涉案房屋涉及居住權(quán)，法院對涉案房屋的執(zhí)行力度很可能被削弱。對此，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)注意在合同文本中提前規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，并約定相應(yīng)的違約責(zé)任。

（1）要求住宅抵押人承諾簽訂合同前如實(shí)說明房產(chǎn)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)情況。如果不接受抵押前后設(shè)立居住權(quán)，要求抵押人保證簽訂抵押合同前抵押房產(chǎn)不存在以任何形式為他人書面設(shè)立居住權(quán)的情況，包括但不限于同他人簽訂居住權(quán)合同或者書寫遺囑為他人留有居住權(quán)，同時(shí)抵押人保證簽訂抵押合同后不會(huì)未經(jīng)抵押權(quán)人同意以任何形式為他人設(shè)立居住權(quán)［3］；如果接受簽訂抵押合同前存在居住權(quán)的抵押房產(chǎn)，要求抵押人保證不會(huì)在未有抵押權(quán)人同意的情況下私自增加居住權(quán)人人數(shù)或是延長居住期限［5］；如果允許抵押人在抵押期間為他人設(shè)立居住權(quán)，要求抵押人承諾居住期限屆滿之日不得超過房屋抵押的抵押屆滿期限，居住權(quán)不得影響抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又或者是抵押權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)抵押人應(yīng)當(dāng)撤銷居住權(quán)的設(shè)立。

（2）金融機(jī)構(gòu)根據(jù)具體情況約束抵押人，一旦抵押人違反相關(guān)條款，抵押人則應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約條款承擔(dān)違約責(zé)任，譬如承擔(dān)向抵押權(quán)人支付合同違約金或是提前抵押期限等違約責(zé)任。

（3）合同文本中需注明抵押人同意授權(quán)抵押權(quán)人，在抵押期間可以查詢抵押物的登記情況，便于金融機(jī)構(gòu)在抵押期間定期核查抵押住宅的登記動(dòng)態(tài)［5］。

（二）加強(qiáng)貸后管理

即使書面抵押合同對抵押人違約設(shè)立居住權(quán)的情形明確了違約責(zé)任，金融機(jī)構(gòu)亦當(dāng)進(jìn)行貸后定期管理，安排工作人員定期檢查住宅抵押物的登記情況，譬如每一季度或者半年前往不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)查驗(yàn)登記情況，發(fā)現(xiàn)抵押人違約時(shí)及時(shí)采取措施，比如要求其提前還貸或是提供其他增信措施。如前言處理附有居住權(quán)的房屋是比較麻煩的工作，及時(shí)發(fā)現(xiàn)抵押人的違約行為可以盡早地采取應(yīng)對措施，避免發(fā)生不必要的財(cái)力損失［3］。