[德]貝克爾-埃伯哈德 著 馮祝恒*譯 任 重校

《德國民事訴訟法》第256條:

(1)當原告對法律關(guān)系或文書真?zhèn)?有立即通過法院裁判加以確認的法律上的利益時,可以提起確認法律關(guān)系存在與否、承認文書或確認文書真實性的訴訟。

(2)當裁判的作出全部或部分依賴于訴訟過程中發(fā)生爭議的法律關(guān)系存在與否時,在作為判決基礎(chǔ)的言辭辯論結(jié)束前,原告可以擴大訴訟請求,被告可以提起反訴,以請求法院裁判確認該法律關(guān)系。

一、規(guī)范目的與立法史

(一)獨立的確認之訴

1.訴訟法上的制度

[1]確認之訴通常是指法官對法律關(guān)系的存在與否作出確認,以此消除當事人之間現(xiàn)存法律狀態(tài)的不確定性。法官不能判決被告承認確定的法律關(guān)系,而僅能提供確認之法律保護。法律相信各方將尊重法官的裁判并因此實現(xiàn)安定。傳統(tǒng)觀點認為,確認之訴是純粹的訴訟法上的制度,其作用在于保障法的安定性(Rechtsfrieden)和消除法的不確定性(Rechtsunsicherheit)。

[2]就效力而言,確認判決是最弱的法律保護形式。它既不是本案強制執(zhí)行的依據(jù),也沒有重塑法律狀態(tài)。除確認之訴的判決外,其他所有駁回訴的判決也具有確認效力:駁回的訴訟判決確認不存在對駁回具有決定意義的訴訟要件,駁回的實體判決確認不存在訴訟所主張的法律關(guān)系。訴的內(nèi)容與判決的內(nèi)容只有在判決認可原告請求(stattgebenden Urteilen)的情況下是一致的。

[3]確認之訴是民事訴訟法中一個比較“年輕”的制度,它僅具有確認功能,是一種特殊的法律保護形式。1877年,立法者根據(jù)當時的通說認為,在給付請求外,確認之訴還允許提出一項源于實體法律關(guān)系的特殊的確認請求,即針對被告提出的私法上的承認請求(Anspruchs auf Anerkennung)。因此,《帝國民事訴訟法》(CPO)(1)《德國民事訴訟法》于1877年1月30日制定公布,于1879年10月1日生效。其在制定公布時與《德國法院組織法》(Gerichtsverfassungsgesetz,GVG)、《德國刑事訴訟法》(Strafprozessordnung,StPO)一道被稱為“帝國司法法”(Reichsjustizgesetzen)。德文文獻通常以CPO(Civilprozessordnung)來指稱制定公布時的《德國民事訴訟法》。隨后的《德國民事訴訟法》則通常被簡寫為ZPO(Zivilprozessordnung)。為了在中文表述上進行區(qū)分,本文將CPO譯為《帝國民事訴訟法》?！g者注第231條規(guī)定的確認之訴也被稱為承認之訴(Anerkennungsklage)。由于給付之訴的合法性以主張之權(quán)利受到侵害為前提,而這只有在(債務(wù))到期后才有可能,故原則上不能針對將來到期的給付提起訴訟。也因此,司法實踐允許針對將來的給付提起承認之訴。然而,在《德國民事訴訟法》(ZPO)生效后,通說卻認為,即使判決本身具有可執(zhí)行的內(nèi)容,也不能執(zhí)行缺少給付命令的確認判決,從而導致針對將來給付作出的判決存在缺陷。而后,隨著1898年修正案引入了第257—259條,這一問題得到了解決;參見第257條邊碼[4]。

2.容許性(2)“訴的容許性”(Die Statthaftigkeit der Klage),是德國法上與訴的類型緊密相關(guān)的概念,主要用于判斷在什么情況下原告提出特定類型的訴是合法的。就確認之訴而言,主要有兩個影響其合法性的因素:容許性和確認利益。這里的“容許性”主要指對確認對象的合法性要求。——譯者注

[4]第256條第1款是民事訴訟法中唯一對一種法律保護形式作出一般規(guī)定的條款。它規(guī)定了確認之訴的訴訟上的構(gòu)成要件(prozessuale Tatbestand),從而界定了其容許性范疇。若確認之訴的訴訟標的是(例如)法律問題或文書真實與否以外的事實,則該訴訟是不被容許的、不合法的;它原則上只適用于法官針對法律關(guān)系作出確認;參見邊碼[10]及以下。

[5]確認利益不屬于容許性范疇。它是通過法律特別表現(xiàn)的一般法律保護利益的具體應(yīng)用。若持與通說相反的觀點,那么確認之訴原則上被認為是給付之訴的附庸,因之,若可以提起給付之訴,則不允許提起確認之訴。然而,通說卻借助“確認利益”正確處理了確認之訴與給付之訴的關(guān)系;它以個案為基礎(chǔ),在例外情況下允許提起確認之訴,盡管此時提起給付之訴的要件也已具備;參見邊碼[54]。

(二)中間確認之訴

[6]若本訴的裁判全部或部分取決于某項法律關(guān)系存在與否,則根據(jù)中間確認之訴(第2款),當事人可在訴訟系屬中確認該先決的法律關(guān)系。該訴之意義與實質(zhì)既判力的客觀范圍密切相關(guān)。由于判決要素(Urteilselement)不產(chǎn)生確定力(Rechtskraft),因而也就沒有對請求所依據(jù)的法律關(guān)系作出裁判(參見第322條邊碼[93][100]),而中間確認之訴為本訴全部之先決法律關(guān)系獲得具有確定力的裁判提供了可能。

(三)立法史

[7]第1款源于1877年《帝國民事訴訟法》,條文表述與該法第231條相同。1898年修正后新頒布的《德國民事訴訟法》將其設(shè)置為第256條,并一直沿用至今。

[8]第2款也早已存在于1877年《帝國民事訴訟法》中,條文表述至今未變,但當時是第253條。1898年新頒布的《德國民事訴訟法》將其設(shè)置為第280條;1976年《簡化修正案》(VereinfNov.)將其作為第2款納入了第256條中。

二、確認之訴的標的

[9]確認之訴的標的是法律關(guān)系或文書的真實性。原告或反訴原告可主張(積極確認之訴)或否認(消極確認之訴)法律關(guān)系的存在或文書的真實性。

(一)法律關(guān)系

[10]第256條規(guī)定的法律關(guān)系,是由所提之事實衍生而出的特定人與特定人或特定人與特定物之間的法律關(guān)系。根據(jù)通說,法律關(guān)系的要素或先決問題原則上不能成為確認之訴的標的。但若它們具有法律關(guān)系的性質(zhì),則也可以對其提起確認之訴;參見邊碼[24]。公法關(guān)系只有在給定的普通法律途徑(ordentliche Rechtsweg)下才可被確認?！胺傻暮蠎椥浴辈皇欠申P(guān)系,而是法律問題。

1.確認能力

[11]原則上,各種類型的主觀權(quán)利均可確認。這特別包括絕對權(quán),因為確認通常是全面保護它們的唯一方法。例如,所有權(quán)與類似所有權(quán)的權(quán)利;限制物權(quán),如質(zhì)權(quán)、土地質(zhì)權(quán)、地役權(quán);工業(yè)產(chǎn)權(quán),如著作權(quán)、商標權(quán)、設(shè)計權(quán)和專利權(quán)。對于某一特定發(fā)明,若原告要求承認其發(fā)明人身份的權(quán)利受到爭議,則發(fā)明權(quán)也可以確認。占有是可以確認的,只要它構(gòu)成了權(quán)利的基礎(chǔ)且無法通過給付之訴主張不作為請求來獲得保護,例如,作為時效取得的前提條件。其他可確認的例子還有:社團或公司(合伙)的名稱權(quán)、企業(yè)權(quán)、會員資格權(quán)和許可權(quán);債權(quán)法上的合同法律關(guān)系,如買賣合同、使用租賃合同、用益租賃合同、承攬合同、消費借貸合同、懸賞廣告、信托合同、保險合同和出版合同等,當它們的存在、效力或存續(xù)期間因解除、撤銷或撤回等原因而不確定或?qū)Πl(fā)生損害時是否有保險保障不明確時。另外,如果裁判能夠消除當事人之間的法的不確定性,也可以要求確認合同的法律分類,例如,究屬雇傭合同、承攬合同還是合伙合同。雙方當事人因?qū)Φ谌酥鲝埾嗷_突的權(quán)利而產(chǎn)生爭議,則在債權(quán)主張者(Forderungspr?tendenten)之間也產(chǎn)生了可確認的法律關(guān)系。還有,如果有限責任公司的股東大會主席沒有確定決議結(jié)果(Beschlussergebnis),那么各方之間關(guān)于是否通過了具有特定內(nèi)容的決議這一爭議問題,也可以通過一般的確認之訴予以澄清。而在決議結(jié)果已經(jīng)正式確定的情況下,則可以類推適用《德國股份法》(AktG)第246條第1款提起有期限限制的撤銷之訴,除非該決議是無效的。這同樣適用于股份法中監(jiān)事會決議的無效性。

[12]繼承法領(lǐng)域允許提起的確認之訴規(guī)定在第27條;尤其是可以提起訴訟確認(共同)繼承權(quán)的存在與否。根據(jù)通說,因為《德國民法典》第2042條規(guī)定的遺產(chǎn)分割之訴以遺產(chǎn)分割時機已屆成熟為要件,所以允許當事人事先提起確認之訴,以澄清共有財產(chǎn)分割上存在的爭議點,并為隨后的遺產(chǎn)分割做準備。而即使只涉及個別爭議點,只要其能澄清遺產(chǎn)分割的基礎(chǔ)即可。有關(guān)特留份權(quán)和特留份收回權(quán)的訴訟可以由被繼承人或特留份受益人提起;參見邊碼[34]。共同繼承人之間的法律關(guān)系也可以確認。此外,也可以提起訴訟確認被告不是后位繼承人。在雙方當事人均在世時,繼承合同的效力就已經(jīng)可以作為確認之訴的標的了。

[13]當事人根據(jù)第256條提起訴訟確認家庭法上的關(guān)系,只要其訴的聲明不是依據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》(FamFG)第121條及以下的優(yōu)先適用條款,就是合法的。因為,婚姻和親子關(guān)系事件已由《德國家事事件和非訟事件程序法》所規(guī)定。例如,當事人雙方所要求確認的“婚姻關(guān)系存在與否”并不能成為他們之間普通民事訴訟的標的,而是需要根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第121條第3項進行訴訟。根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第266條第1款第2項,聲明確認分居權(quán)現(xiàn)在(與過去不同)雖不再是《德國家事事件和非訟事件程序法》第121條規(guī)定的婚姻事件,但仍屬“其他家事事件”。根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第266條第1款第1項,同樣的要求現(xiàn)在也適用于先前在普通訴訟中提出的確認婚約存在與否的聲明;不能為締結(jié)婚姻而提起訴訟(《德國民法典》第1297條)并不妨礙這一點。誠然,根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第113條第1款第2句,第256條也相應(yīng)地適用。為了針對配偶另一方提出妨礙婚姻聲明(根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第266條第1款第2項,現(xiàn)在同樣屬于“其他家事事件”)或針對第三人提起妨礙婚姻之訴而聲明確認婚姻的空間-對象范圍(ein r?umlich-gegenst?ndlicher Bereich der Ehe)現(xiàn)在存在是不容許的,因為,這只是對妨礙婚姻聲明中一個單純事實要素(參見邊碼[24]及以下)的確認。與之相反,可以要求確認婚姻契約的效力,而且,只要具有先決性(參見邊碼[85]及以下),也可依據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第113條第1款第2句、《德國民事訴訟法》第256條第2款,在根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第137條合并處理離婚事件與后續(xù)事件的情況下,提出中間確認聲明;《德國家事事件和非訟事件程序法》第126條第2款禁止合并的規(guī)定并不能排除這種情況。鑒于分居時的財產(chǎn)也可能與財產(chǎn)增加額均衡制度(Zugewinnausgleich)相關(guān)聯(lián)(《德國民法典》第1375條第2款第2句,由2009年6月6日的《財產(chǎn)增加額均衡與監(jiān)護法修正案》加入),一些州高等法院也認為夫妻分居的時點是可以確認的。確認親子關(guān)系(《德國家事事件和非訟事件程序法》第169條第1項)存在與否的訴之聲明是一項獨立類型的確認聲明,根據(jù)聯(lián)邦最高法院的意見,此乃主張了一個獨立的實體法上的確認請求。

[14]請求權(quán)也構(gòu)成第256條規(guī)定的“法律關(guān)系”,因而可以成為確認之訴的標的。是否存在確認利益是另一個問題;參見邊碼[58]。不具有訴求可能的(einklagbare)請求權(quán)也不能通過確認之訴的方式在法庭上提出;相應(yīng)的確認之訴會因不具有容許性而以不合法為由被駁回;參見第253條邊碼[10][23]之前。若只有取得原因而沒有義務(wù)(如《德國民法典》第656條、第762條的規(guī)定),則提起的確認之訴不是不合法的而是沒有根據(jù)的。此外,也容許確認特定的請求權(quán)基礎(chǔ),但須符合與給付之訴有關(guān)的確認利益;參見邊碼[18]和[20]。針對債權(quán)人撤銷的通知,也可以提起消極確認之訴。

[15]形成權(quán)原則上是可以確認的,如《德國民法典》第723條規(guī)定的終止權(quán)。但是,在個案中,均須證明和審查形成權(quán)人在相應(yīng)確認之訴中存在的確認利益。因為,一般而言,已經(jīng)為形成權(quán)人提供了充足的保障,其可以行使形成權(quán),然后使所形成的法律關(guān)系或其法律后果成為確認之訴甚至給付之訴的標的,而若其不行使形成權(quán)而僅暫時確認其存在,則沒有可予認可的利益。相反,通常情況下,對方當事人在形成權(quán)行使后起訴要求確認形成聲明無效或法律狀態(tài)迄今存在是合理的,但若其在形成權(quán)行使前要求確認形成權(quán)不存在也是無正當利益的。另需注意,在完全解除使用租賃或用益租賃等繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的情況下,根據(jù)判例(與勞動法上的解雇保護之訴不同;參見第253條邊碼[47]之前),訴訟的目的不應(yīng)是確認具體解除的無效性,而應(yīng)是確認繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的繼續(xù)存在。因為解除的效力只是一個先決問題,不能單獨確認;參見邊碼[24]。這個判例未免過于狹隘(參見邊碼[27])。這一要求也適用于形成權(quán)、給付拒絕權(quán)和《德國民法典》規(guī)定的其他抗辯權(quán)。

[16]在勞動法領(lǐng)域,聯(lián)邦勞動法院允許針對雇員身份提起確認之訴,但前提是勞動合同的內(nèi)容能夠充分確定。只有在個人工作條件發(fā)生爭議的情況下,才要求在訴的聲明中納入雇傭關(guān)系的其他內(nèi)容。原告無須通過給付之訴來主張多個單獨的請求,若這些請求的存在完全取決于雇傭關(guān)系。即使當事人已經(jīng)就個人工作條件產(chǎn)生了爭議,也可提起“身份之訴”(Statusklage)來確認雇傭關(guān)系存在;參見邊碼[40]。確認與被告的雇傭關(guān)系因企業(yè)轉(zhuǎn)讓(Betriebsübergang)而繼續(xù)存在也是合法的。于此,雇主也可要求確認(例如)雇傭關(guān)系并未因雇員的解除而終止或因時限而在某一時間點終止。此外,還可確認:雇員的休假請求權(quán)(Urlaubsanspruch)或休假的時長;根據(jù)勞資協(xié)定被歸入某一工資或薪金組(Lohn-oder Gehaltsgruppe)的權(quán)利;所欠的計時工資的金額;根據(jù)《德國護理時間法》(PflegeZG)第3條第1款要求(額外的)護理時間的權(quán)利;在若干年后的需供養(yǎng)情形(Versorgungsfall)下向原告提供一定數(shù)額供養(yǎng)金(Versorgungsbezüge)的義務(wù);延長規(guī)定工時的效力;在生病情況下立即提交喪失工作能力的醫(yī)療證明的義務(wù)。根據(jù)通說,解雇保護之訴(《德國解雇保護法》[KSchG]第4條第1句)可以與確認雇傭關(guān)系繼續(xù)存在之訴相合并,因為其訴訟標的具有“可選擇性”(punktuellen)(參見第253條邊碼[47]之前);參見第263條邊碼[64]和第253條邊碼[47]文末之前。在這種合并情況下(第260條),聯(lián)邦勞動法院在確認聲明的表述上存在困難。實質(zhì)上,它關(guān)心的是,如何使雇員在第一次被解雇時提起的解雇保護之訴中對進一步解雇的訴訟攻擊免受《德國解雇保護法》第4條規(guī)定的期限的限制。以下這一觀點是不能遵循的,即由于警告(Abmahnung)只是法律關(guān)系的一個要素,所以雇員要求確認警告無效或雇主要求確認警告有效的訴訟是不被容許的,理由參見邊碼[24]及其以下的解釋。第256條也適用于勞動法院的決議程序,可以確認企業(yè)組織法上的法律關(guān)系,例如,雇主有權(quán)與企業(yè)參與會(Betriebsrat)打交道并將雇員重新分配到其他薪金組,而根據(jù)《德國企業(yè)組織法》(BetrVG)第99條第3款第2句或企業(yè)參與會告知權(quán)(Unterrichtungsrecht)的存在,雇員對此可拒絕同意。

[17]針對訴訟法律關(guān)系,在利用確認之訴時應(yīng)當保持克制。準則是:只有在例外情形下,即若訴訟法律狀態(tài)的不確定性尚未在系屬程序中得到澄清時,才可提起單獨的確認之訴。一般而言,直接的程序方式優(yōu)先。這尤其適用于有關(guān)訴訟契約的主張。例如,不能提起訴訟要求確認合意管轄協(xié)議或者訴之撤回承諾。通說認可確認判決無效之訴的容許性;參見第300條邊碼[6]之前。對于強制執(zhí)行不具有實質(zhì)既判力的判決(例如,由于無法確定法院就哪些個別債權(quán)或部分金額作出了裁判),聯(lián)邦最高法院認為,此時類推適用第767條第1款提起訴訟上的形成之訴是可容許的(所謂的執(zhí)行異議之訴);參見2016年第5版,第767條邊碼[6]。在無效判決(nichtig Urteil)或非判決(Nichturteil)已送達的情況下,必須肯定確認之訴的容許性,因為該訴之目的在于確認訴訟法律關(guān)系是否因該裁判而終止;這一標的適格。若當事人之間對判決主文(Urteilsformel)的范圍存在爭議并引發(fā)質(zhì)疑,也可以提起確認判決內(nèi)容之訴;另見2016年第5版,第756條邊碼[57],第767條邊碼[18]。這也適用于訴訟和解(協(xié)議)的可執(zhí)行部分和可執(zhí)行證書。根據(jù)第802g條,確認拘留命令違法之訴也是合法的。原因在于:債務(wù)人通過償付解除了拘留命令后,則本不能再以其他的法律救濟方式對其加以攻擊,但卻由于對債務(wù)人的拘留而對其基本權(quán)造成了極度侵害,或者法院執(zhí)達員直接實施了此種拘留。確認遺失判決(書)內(nèi)容之訴,參見第322條邊碼[49]。破產(chǎn)管理人也可以根據(jù)《德國破產(chǎn)法》(InsO)第47條提起確認取回權(quán)不存在之訴。

[18]若執(zhí)行名義沒有明確標明執(zhí)行債權(quán)的法律分類,那么,為了實現(xiàn)第850d條第1款第1句或850f條第2款規(guī)定的扣押特權(quán),則可以單獨提起訴訟要求確認生效的執(zhí)行名義從故意實施侵權(quán)行為導致?lián)p害賠償?shù)慕嵌葋砜匆彩呛侠淼?因為執(zhí)行法院的任務(wù)不是事后進行實體法上的分類。實質(zhì)既判力在此并不造成妨礙。根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第302條第1項,如果債務(wù)人反對將債權(quán)表登記的債權(quán)歸類為源自故意侵權(quán)行為,那么縱然在破產(chǎn)程序開始前該債權(quán)已由執(zhí)行命令或少年局證書(Jugendamtsurkunde)所確定,債權(quán)人也同樣可以提起確認之訴。債務(wù)人也可以提起相應(yīng)的消極確認之訴。起訴不必等到剩余債務(wù)免除被實際準予。更確切地說,在根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第174條及其以下各條進行程序時,即在根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第184條提出異議的基礎(chǔ)上相應(yīng)地申報債權(quán)后,對該債權(quán)是否(也)以侵權(quán)行為(不是發(fā)生在破產(chǎn)程序開始之后)為基礎(chǔ)存在爭議時,立即確認的利益即已存在。要求確認未來不支付扶養(yǎng)費(Unterhalt)是基于故意侵權(quán)行為的聲明是不合法的;在此,“現(xiàn)在的法律關(guān)系”是缺乏的;參見邊碼[30]及其以下。

[19]根據(jù)第1032條第2款,在仲裁庭組成之前,可以根據(jù)第1062條第1款第2項向有管轄權(quán)的高等法院提出聲明,以確認仲裁程序合法與否?，F(xiàn)在,該聲明取代了以前允許的(參見第2版,參考第1版,舊版第1025條邊碼[33])確認仲裁協(xié)議有無效力的一般確認之訴,成了一種專門的法律救濟方式。而如果本案訴訟已在某州法院系屬并在那里提出了仲裁抗辯,則不具有法律保護必要。關(guān)于確認仲裁裁決效力之訴,參見2017年第5版,第1059條邊碼[80]。外國判決在本國的效力問題可以通過確認判決來解決,詳言之,可以在《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》(Brüssel Ia-VO)適用范圍內(nèi),通過《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》第36條第2款規(guī)定的簡易確認程序予以解決;參見2017年第5版,《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》第36條邊碼[24]及其以下。在不符合抗議(第766條)條件的情況下,破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)債務(wù)人之間關(guān)于某一標的物是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的爭議也可通過提起確認之訴的方式加以解決。債權(quán)表登記的內(nèi)容(《德國破產(chǎn)法》第178條)也可以由破產(chǎn)管理人提起確認之訴加以澄清。

[20]如果原告僅主張部分債權(quán),被告此時可以提起消極確認反訴,要求確認原告無權(quán)獲得超出訴訟金額的債權(quán);參見邊碼[42][56]以及第261條邊碼[67]。根據(jù)通說,確認原告不欠被告任何債務(wù)的一次性付清訴訟(pauschale Klage)是不合法的;原告必須說明提起消極確認之訴的具體債之原因或債之標的。這個問題不涉及第256條規(guī)定的“法律關(guān)系”,而是第253條第2款第2項要求的起訴之必不可少的內(nèi)容;參見第253條邊碼[66]及其以下。而在案件基本事實也滿足其他請求權(quán)基礎(chǔ)(例如,侵權(quán)行為、積極侵害債權(quán)、《德國民法典》第667條規(guī)定的返還)的情況下,聯(lián)邦最高法院甚至將消極確認之訴限于獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。它不擔心實質(zhì)既判力的問題;參見第253條邊碼[39]之前。

[21]當確認之訴存在特別規(guī)定時,則優(yōu)先于第256條而適用。這不僅包括家庭法上的確認聲明(參見邊碼[13]),還包括《德國股份法》第249條、《德國破產(chǎn)法》第179條第1款、《德國民事訴訟法》第731條、《德國解雇保護法》第4條、《德國半職工作和定期雇傭法》第17條、《德國住宅所有權(quán)法》(WEG)第23條第4款,等等。相反,根據(jù)《德國詐害行為撤銷法》(AnfG)第13條,破產(chǎn)程序之外的撤銷只允許提起給付之訴。

2.抽象的法律問題

[22]不能確認抽象的法律問題或僅是假想的法律關(guān)系,因為法院的任務(wù)不是提供法律鑒定(Rechtsgutachten)。當涉及具體法律關(guān)系時,例如要求確認當事人間存在的合同關(guān)系屬于特定類型(如是雇傭關(guān)系而不是合伙關(guān)系)時,法律關(guān)系和法律問題之間的區(qū)別就會產(chǎn)生問題。在這種情況下,司法實踐也認為確認之訴是可容許的;參見邊碼[11]。提供有效的法律保護是至關(guān)重要的。因此,建議根據(jù)個案情況靈活適用第256條,該條應(yīng)著眼于當事人之間的爭議是否可以通過確認判決予以消除,以及是否可以產(chǎn)生法的確定性,從而避免進一步的訴訟。然而,對第1款的解釋不能走到讓實體法秩序優(yōu)先于程序法的地步,也即不能在實體法有需要而其他訴之類型缺乏訴的可能性(Klagem?glichkeit)的情況下,一概的認可確認之訴的容許性。

[23]如果對當事人之間有爭議的法律概念的解釋不涉及現(xiàn)存的法律關(guān)系,則不存在第256條規(guī)定的“法律關(guān)系”。這同樣適用于解釋大眾疾病保險地方管理處(AOK)與責任聯(lián)合會之間締結(jié)的關(guān)于將來的、尚未具體確定個別構(gòu)成要件的損害分擔協(xié)議。如果對是要求確認法律關(guān)系還是不具有確認能力的法律問題存有疑問,則法院必須解釋訴之聲明,或根據(jù)第139條明確原告所追求的訴訟目標。一如既往,聲明的措辭并不重要;參見邊碼[70]。

3.法律關(guān)系的要素與先決問題之界定

[24]較為困難的是界定對法律關(guān)系具有重要意義的法律關(guān)系之單純要素或先決問題——這類原則上不適合提起確認之訴的事項。若這些事項本身是獨立的法律關(guān)系或表現(xiàn)為部分法律關(guān)系,則它們可以成為確認之訴的標的;參見邊碼[10]。最近,聯(lián)邦最高法院盡可能以這樣一種方式解釋不適當?shù)脑V之聲明,即它們畢竟與法律關(guān)系相關(guān)。實踐中做法不一。

[25]一方面,為了全面的司法保護和權(quán)宜之計,司法實踐傾向于將復雜法律關(guān)系的部分解釋為(部分)獨立的法律關(guān)系,以便使確認之訴的可容許性成為可能。因此,在與第756條、第765條有關(guān)的對待給付訴訟情況下,出于“訴訟經(jīng)濟的原因”,允許在已提起的欲生成執(zhí)行名義的訴訟中提起確認受領(lǐng)遲延之訴,在此,確認效力也將隨著判決的暫時可執(zhí)行性而產(chǎn)生(然而,完全獨立的確認受領(lǐng)遲延之訴是不合法的,參見邊碼[26];而且,在獨立的確認債權(quán)人受償之訴中,受領(lǐng)遲延的證明效力取決于確認受領(lǐng)遲延判決確定力的產(chǎn)生)。在基于侵權(quán)行為提出損害賠償請求的情況下,為了保障第850f條第2款規(guī)定的扣押特權(quán)或免除《德國破產(chǎn)法》第302條第1項規(guī)定的剩余債務(wù)之清償,應(yīng)允許對請求的侵權(quán)法上的性質(zhì)提起確認之訴(可單獨提起);參見邊碼[18]。也可以提起訴訟要求確認:根據(jù)國際私法(IPR)適用的法律;保險保護的存在;協(xié)議不是根據(jù)《德國建筑工程發(fā)包和合同法》(VOB)(2002)第2條第5項和/或第6項作出的安排。任何人如果做出了在領(lǐng)取法定養(yǎng)老金之前一直支付扶養(yǎng)費的不可改變的承諾,那么,在發(fā)生爭議時,其可以事先提起確認之訴,要求確認從實際領(lǐng)取法定養(yǎng)老金開始而不是從達到65歲的法定退休年齡開始,可以要求改變。

[26]另一方面,不允許提起確認之訴確認:意思表示的效力;事實行為的違法性(例如,特別處所進入之禁止或勞工抗爭措施);稅率政策的合法性;《德國企業(yè)組織法》第111條規(guī)定的企業(yè)變更之存在;雇主的稅率限制;《德國企業(yè)組織法》第118條第1款第1句規(guī)定的企業(yè)性質(zhì)傾向;根據(jù)《德國勞務(wù)派遣法》(AüG)第10條第4款提出的支付請求的請求組成部分和可能的計算要素;與合伙人退出時進行共有財產(chǎn)分割有關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效;在投保職業(yè)責任保險與運輸工具保險的情況下不存在拒絕保險的理由。聯(lián)邦最高法院曾認為,確認債務(wù)人遲延之訴以及與之對應(yīng)的獨立的確認受領(lǐng)遲延之訴都是不合法的。于此,由于在具體案件中缺乏確認利益(參見邊碼[37]),聯(lián)邦最高法院暫且擱置了債權(quán)的到期或未到期是否是一個可確認的法律關(guān)系這一問題。但聯(lián)邦最高法院最后還是認可了它們的確認利益,其認為,在對待給付訴訟中,完全可以出于權(quán)宜之計和原告擁有值得保護的利益等正當理由,例外地允許提起確認受領(lǐng)遲延之訴;參見邊碼[25]。

[27]最近的文獻反對上述限制性的做法,特別是對“法律關(guān)系”這一概念做限制性處理。認為它既不是教義學的、概念上的預設(shè),也不符合有效法律保護的要求。恰恰相反,第256條在這方面應(yīng)如同邊碼[22]所述那樣進行靈活處理,即為了確保全面有效的法律保護,原則上不再認為所有的確認受領(lǐng)人、債務(wù)人遲延之訴(后者作為確認債務(wù)違約之訴的子案)以及確認意思表示的有效或無效之訴是不合法的。同樣,也應(yīng)當允許對人或物的屬性提起確認之訴,只要這些屬性是合法的且不只是事實上的資格,例如,權(quán)利能力和行為能力。但必須通過“確認利益”進行適當處理,以抵制訴的聲明的不當擴張。關(guān)于債務(wù)第三人提起訴訟要求確認扣押和轉(zhuǎn)付裁定由于不存在扣押債權(quán)而歸于無效,參見邊碼[63]。

4.事實、文書的真實性

[28]事實是不能確認的,即使它們是規(guī)范的構(gòu)成要素。因而,例如事實主張的不真實性或人格侵害的違法性等問題是不能確認的。聯(lián)邦最高法院強烈反對以下觀點,即為了保護個人名譽,允許提起確認之訴,確認誹謗性事實主張的違法性或不真實性,并因之打破現(xiàn)有的法律保護體系。它有理由擔心對第256條的擴大解釋或類推適用會超出“名譽保護”,并因確定力的模糊性而出于法的安定性和明確性的考慮拒絕了這種解釋。此外,請求計算的基礎(chǔ)(例如,財產(chǎn)增加額均衡)也不能成為確認之訴的標的。

[29]第256條針對“文書真?zhèn)巍弊鞒隽擞欣诩兇馐聦嵈_認的例外規(guī)定。積極的確認判決意味著文書真實,在通常情況下,已簽名或蓋章的出具人身份在當事人之間的任何其他訴訟中均不容許再質(zhì)疑。這也適用于用另一個名字簽字或蓋章的簽字人是否得到了姓名持有者授權(quán)的問題。但是,在文書確認訴訟中,無法確認代理人是否在其授權(quán)范圍內(nèi)行事。

(二)現(xiàn)在的法律關(guān)系

[30]通說認為,所要求的確認必須涉及現(xiàn)在的法律關(guān)系。過去的法律關(guān)系原則上不能成為確認之訴的標的,除非其仍有可能對現(xiàn)在或?qū)懋a(chǎn)生法律后果,特別是其后果效力至少能間接影響到當事人之間的法律關(guān)系。這一例外也適用于訴訟期間終止的法律關(guān)系;否則,將考慮終結(jié)本案(第91a條)。然而,恰當?shù)卣f,在這里起決定作用的不是將法律關(guān)系定性為現(xiàn)在的或過去的,而是在確認過去的法律關(guān)系時是否存在現(xiàn)在的確認利益;參見邊碼[37]及以下。

[31]雖然附期限和附條件的法律關(guān)系可以確認,但其不能是將來的法律關(guān)系。然而,判例是允許的,只要目前已經(jīng)存在可以從中得出確定法律后果的法律關(guān)系基礎(chǔ)。因此,例如,可以提起訴訟要求確認被告有義務(wù)向原告提供未來同源體外受精試驗(Versuche einer homologen In-vitro Fertilisation)的保險保護。而僅僅是在目前連法律關(guān)系基礎(chǔ)都無法預見的情況下可能會產(chǎn)生待確認的請求是不夠的。因此,例如,(鑒于第850f條第2款或《德國破產(chǎn)法》第302條第1項)不允許提起訴訟要求確認將來不支付扶養(yǎng)費是基于故意侵權(quán)行為;參見邊碼[18]。

[32]在損害賠償訴訟中,對于確認尚未發(fā)生的損害賠償義務(wù),聯(lián)邦最高法院至少到現(xiàn)在還要求(但對于這種“預測”是屬于合法性還是屬于有理由性審查范圍,審判庭的處理方式并不一致):根據(jù)生活經(jīng)驗和事件的正常發(fā)展,將來必須有一定的可能會產(chǎn)生進一步的損害賠償請求。但聯(lián)邦最高法院最近也對這項要求產(chǎn)生了懷疑。確認尚未發(fā)生的損害賠償義務(wù),判決的內(nèi)容應(yīng)僅限于確認當事人之間存在法律關(guān)系,如果已經(jīng)發(fā)生損害就應(yīng)提出損害賠償請求。損害發(fā)生本身不被確認效力所囊括,因此,聯(lián)邦最高法院在此降低證明標準(Beweisma?)也是無可非議的。在此,確認判決具有早期法律保護的意義,補充了第258條(參見第258條邊碼[2]),從而有助于建立一個有效的法律保護體系。而給予具有未來效力的法律保護的實際理由,在于避免于以后才澄清或證明損害賠償義務(wù)時存在困難。但需注意,將確認之訴的適用范圍擴大到對被告不利的程度,會阻礙確認利益的實現(xiàn)。然而,聯(lián)邦最高法院有時會“走得很遠”,即如果將來的損害后果是可能的,即使其性質(zhì)、范圍甚至其發(fā)生仍不確定,也會予以確認;更加全面的論述,參見邊碼[50]。

[33]如果原告已經(jīng)產(chǎn)生了可量化的部分損失,但損失還在進一步發(fā)展中,則應(yīng)容許其提出確認聲明。而若還不能確定當事人雙方的經(jīng)濟狀況在將來是否會發(fā)生變化從而使被告承擔賠償義務(wù)具有公平合理的依據(jù),則根據(jù)《德國民法典》第829條要求確認“公平請求權(quán)”(Billigkeitsanspruch)也是合法的。

[34]即使當事人的繼承希望(Erbaussicht)與生活經(jīng)驗相吻合,也不能在被繼承人仍在世時提起訴訟確認對其的繼承權(quán),因為僅僅是成為繼承人的可能性并不是第256條規(guī)定的“法律關(guān)系”。如果繼承法的規(guī)定目前已經(jīng)產(chǎn)生了效果,例如通過特留份權(quán)限制了立遺囑的自由,那么在未來的立遺囑人還在世時,已經(jīng)可以提起訴訟。例如,不管是立遺囑人還是未來的特留份受益人,都可以提起訴訟要求確認特留份權(quán)存在或有理由(或無理由)收回特留份。而在立遺囑人死亡后,繼承人只能要求確認被告不享有特留份請求權(quán)。在立遺囑人的有生之年,合同所定繼承人與受贈人之間已經(jīng)存在可供確認的法律關(guān)系(《德國民法典》第2287條);但禁止轉(zhuǎn)讓和購進的假處分除外。同樣,共同遺囑下的共同繼承人之間的法律關(guān)系,只有在未亡配偶死亡的情況下才可要求確認。后位繼承人在繼承之前,可以提起訴訟要求確認其后位繼承權(quán)(《德國民法典》第2108條第2款),但不能要求確認多個后位繼承人之間不存在均衡義務(wù)(《德國民法典》第2050條、第2055條)。

(三)涉及第三人的法律關(guān)系

[35]通說從法律文義出發(fā)認為,積極或消極的確認之訴的標的,不僅包括訴訟當事人之間的法律關(guān)系,還包括訴訟當事人與第三人之間的法律關(guān)系,甚至包括第三人彼此之間的法律關(guān)系。但此時確認利益必須針對被告而存在。例如:股東提起訴訟要求確認被告與股份公司(AG)之間簽訂的利益共同體合同(Interessengemeinschaftsvertrag)無效;有限責任股東(Kommanditist)提起訴訟要求確認將他人從兩合公司(KG)除名的行為無效;賣方提起訴訟要求確認有優(yōu)先購買權(quán)的被告與買方簽訂的購買合同無效;遺囑執(zhí)行人提起訴訟要求確認冒名繼承者(Erbpr?tendent)非繼承人。

[36]然而,對判例的分析顯示,它并沒有涵蓋這樣的原則,即涉及第三人的法律關(guān)系只要存在相應(yīng)的確認利益就可以成為確認判決的對象。與之相反,在大部分相關(guān)裁判中,訴訟當事人之間確實存在法律關(guān)系。對“確認涉及第三人的法律關(guān)系”的合法性提出的關(guān)鍵反對意見是:通說忽視了對確認之訴而言絕非無關(guān)緊要的訴訟實施權(quán)問題。因為,盡管確認之訴本身是一個純粹的訴訟法上的制度(參見邊碼[1]),但它仍然追求實體法上的地位。在這方面,確認之訴必須與其他訴訟一樣適用:當事人原則上只能主張自己的權(quán)利或義務(wù),除非他們因立法、高權(quán)行為(Hoheitsakt)或法律行為而合法取得他人的訴訟實施權(quán)。從訴訟法教義學角度來看,沒有理由像通說所言那樣,將訴訟實施權(quán)的功能、適格當事人的確定分派給確認利益。因此,第三人不應(yīng)受確認判決的約束(只要不涉及訴訟擔當?shù)那闆r)。該通說應(yīng)被否定。此外,聯(lián)邦最高法院還認為,如果法律行為的效力影響到了訴訟當事人之間的法律關(guān)系,則原告與第三人簽訂的合同可以成為針對被告提起的確認之訴的標的,這就為當事人受到影響的事實定性,并將民眾訴訟(Popularklage)排除在確認之訴范圍之外,從而界定了積極的和消極的訴訟實施權(quán)。如果當事人之間的法律關(guān)系未受影響,則確認之訴必須因不合法而被駁回。

三、確認利益

(一)本案判決要件

[37]“有立即確認的法律上的利益”之構(gòu)成要件,是專為確認之訴設(shè)計的一般法律保護利益和本案判決要件。因此,在訴訟的每個階段,包括上告審階段,都必須依職權(quán)進行審查。之所以如此規(guī)定,是因為實定法考慮到了如下事實,即確認判決無法強制執(zhí)行,因而必須期待當事人有可能進行二次訴訟以獲得所需的執(zhí)行名義。與給付之訴不同,法院不能假設(shè)確認利益通常存在;相反,必須在個案中特別審查。消極確認之訴同樣需要存在確認利益。確認利益的決定時點是言辭辯論終結(jié),因此,如果在此之前沒有確認利益,則原則上確認之訴不具有合法性;參見邊碼[60]。產(chǎn)生確認利益的事實應(yīng)由原告提出。

[38]與一般的法律保護利益相同,若確認利益尚未確定,則是否可以訴無理由予以駁回也存在疑問;參見第253條邊碼[19]之前。對此,問題的答案應(yīng)是肯定的。若訴無理由已經(jīng)確定,至少在那時,確認利益已經(jīng)被解除了教義學任務(wù)(而在給付之訴情況下訴訟實施權(quán)完成了這一任務(wù)),則再付出相當大的努力對確認利益進行審查就不符合確認利益的功能;參見邊碼[36]。在此,被告未遭受不利,因為本案判決比訴訟判決的實質(zhì)既判力更強;而同一案件也不能兩次要求法院處理。此外,這并不影響確認利益原則上的優(yōu)先地位,也不會對其被歸類為本案判決要件產(chǎn)生疑問。因為,針對爭議作出的肯定性判決,無一例外地需要確認利益;例外參見邊碼[74]。而且,駁回消極確認之訴的本案判決也確認了被告權(quán)利存在;參見邊碼[76]。另需注意,如果確認之訴因欠缺確認利益而被下級審(Vorinstanz)以訴不合法為由予以駁回,則控訴和上告法院仍可以訴無理由而予以駁回。

(二)法律上的利益

[39]如果原告的權(quán)利或法律狀態(tài)當前受到危險或不確定性的威脅,而確認判決適宜消除這種危險,則存在確認利益。僅有合法利益是不夠的。危險不一定涉及原告的財產(chǎn)權(quán)利。其他法益也在考慮之列,如律師的專業(yè)地位、信譽度或因其被從種畜登記合作社(Herdbuchgenossenschaft)除名而造成的聲譽損失及其經(jīng)濟后果或社會地位或榮譽。單純的經(jīng)濟上的、科學上的、親屬關(guān)系上的或其他想象中的利益是不夠的。

[40]在實踐中,法院經(jīng)常否定聲明確認分居權(quán)的確認利益,因其不符合《德國民法典》第1353條的規(guī)定,并在結(jié)果上否定了根據(jù)現(xiàn)行法仍然存在的夫妻同居的法律義務(wù)。在立遺囑人提起訴訟要求確認其有權(quán)收回特留份受益人的特留份的情況下,通常具有確認利益。反之亦然,在立遺囑人已經(jīng)行使了收回權(quán)的情況下,特留份受益人對提起訴訟要求確認其不存在此項權(quán)利也具有確認利益。親子關(guān)系存在與否的確認聲明不要求存在第256條第1款規(guī)定的確認利益。因為,作為根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第169條第1項提出的訴之聲明,其本身已具有確認利益。由于企業(yè)組織法上的效果影響深遠,故通說原則上認可聲明確認高級管理人員身份的確認利益,而不要求存在現(xiàn)實的爭議(《德國企業(yè)組織法》第5條第3款、第18a條)。出于類似的原因,合伙貿(mào)易公司的股東在確認股東決議無效方面原則上具有法律上的利益,即使是在確認其為有限責任公司股東的訴訟中提出,也難以否定其利益。

[41]一般而言,提起訴訟要求確認訴訟和解無效、判決無效或存在非判決(參見邊碼[17])缺乏確認利益。對于專利無效之訴或商標涂銷之訴,只有在知識產(chǎn)權(quán)到期后,才需要分別說明其確認利益。對于確認文書真實與否的訴訟,只有在訴訟各方對文書不僅存在事實上的不確定性,而且還存在法律上的不確定性,也即在該文書的真實與否對他們之間可能存在的法律關(guān)系具有重要意義時,才存在“法律上的利益”。此外,聯(lián)邦最高法院近來也在原告清償了未到期的債務(wù)的情況下,否認了確認債權(quán)未到期之訴的確認利益(姑且不論到期或未到期是否是可確認的法律關(guān)系;參見邊碼[26]);因為確認債務(wù)未到期不會給債務(wù)人帶來任何法律上的利益,根據(jù)《德國民法典》第813條第2款,他并不能以此為據(jù)提出返還請求。另外,在侵權(quán)人的損害賠償義務(wù)確定之前,受害人或其債權(quán)受讓人提起的確認私人責任保險人承保義務(wù)的訴訟也缺乏“法律上的利益”(“預期的承保之訴”)。

1.危險性

[42]危險通常在于,被告嚴重質(zhì)疑原告的權(quán)利或聲稱其為原告權(quán)利的擁有者。聲稱自己為權(quán)利擁有者(Berühmung)不僅必須出于真意,而且根據(jù)客觀評價還須對原告構(gòu)成現(xiàn)在的危險。例如,不能僅僅是想象的在將來改變爭議標的利用的可能性。危險不需要明確地發(fā)生;更確切地說,只要原告擔心被告會基于其假定的權(quán)利“設(shè)置障礙”就足夠了。但僅僅是保持沉默或消極對待是不夠的。通常,對于消極確認之訴,只要被告聲稱在特定條件下可能對原告提出請求即已足夠,盡管這些條件的發(fā)生仍不確定。而被告即使在后來的訴訟中聲稱其不再主張任何權(quán)利,也并不能使原告的確認利益喪失。因為,單方面的放棄沒有約束力且原告無須接受締結(jié)免除契約(Erlassvertrage)的提議;參見邊碼[56]。獨立的證明程序的啟動本身并不能證明主張享有請求權(quán)者(Anspruchsberühmung)具有確認利益。相反,只有在補充聲明中主張請求權(quán)存在或與聲明人的其他主張一并提出時,才存在確認利益。當雇主對共同決定權(quán)存在異議或企業(yè)參與會對共同決定權(quán)存在權(quán)利主張時,雇主在決議程序中聲明確認企業(yè)參與會在某一事項上無共同決定權(quán)(《德國勞動法院法》第81條第1款,《德國企業(yè)組織法》第87條第1款)具有確認利益;參見邊碼[64]。但需注意,在法律關(guān)系已終止的情況下,僅籠統(tǒng)地主張,例如,確認過去的雇傭關(guān)系會導致領(lǐng)取更高的就業(yè)能力喪失養(yǎng)老金,是不夠的。

[43]被告在訴訟外反對原告的權(quán)利即已足。而訴訟上的措施更方便認定確認利益,例如,訴訟費用救助聲明、假扣押的執(zhí)行、婚姻事件中的假處分或暫時命令。此外,還有預扣押(第845條)、獲得扣押與轉(zhuǎn)付裁定(第829條、第835條)以及《德國詐害行為撤銷法》第7條第2款規(guī)定的正式的通知撤銷(Anfechtungsankündigung)。但需注意,訴訟告知(Streitverkündung)是不夠的,因為它并未威脅到第三人的法的安定性,而只是想讓他有機會參與本案。

[44]即將到期的時效證明了有確認利益,哪怕被告沒有否認(《德國民法典》第204條第1款)。若時效已由其他措施阻止,則缺乏確認利益。因此,舉例而言,在訂貨方為除去瑕疵(M?ngelbes-eitigung)而提起的預付款訴訟(Vorschussklage)外,為中斷時效而再提起確認之訴是不合法的。但是,這并不意味著訂貨方不能提起訴訟要求確認企業(yè)主有義務(wù)賠償修繕費用。通說認為,盡管確認判決已產(chǎn)生了確定力,但《德國民法典》第197條第2款例外地允許就同一訴訟標的再次提起(確認)訴訟,前提是這是避免時效屆滿的唯一方法;參見第322條邊碼[50]。如果有更簡單的方法來避免時效屆滿(Verj?hrungseintritts),例如,在獨立的證明程序中進行訴訟告知(《德國民法典》第204條第1款第6項),或者在已獲債權(quán)執(zhí)行名義之時效即將屆滿時履行或申請強制執(zhí)行(《德國民法典》第212條第1款第2項),那么僅僅以阻止時效為目的提起的確認之訴就缺乏確認利益。此外,一般而言,債務(wù)人放棄時效抗辯會消除確認利益。關(guān)于“涉及第三人的法律關(guān)系”中的確認利益,參見邊碼[65]。

[45]由于有限責任公司的總經(jīng)理無權(quán)要求責任免除,因此,責任免除之訴(Entlastungsklage)是無理由的,總經(jīng)理只能通過消極確認之訴來澄清有限責任公司對他不應(yīng)有任何的賠償請求。這里的前提是有限責任公司曾提出過類似請求。少數(shù)說認為,即使沒有上述賠償請求,這一訴訟也是合法的,因為總經(jīng)理從與公司的特殊法律關(guān)系中產(chǎn)生了一項權(quán)利,即后者宣稱不對針對總經(jīng)理的任何賠償請求公布賬目報告。這一觀點沒有獲得普遍認可。然而,如果公司不說明拒絕責任免除的理由,則必須審查總經(jīng)理的其他法益是否受到了侵犯,或者他是否有信息披露權(quán)(Anspruch auf Auskunftserteilung)。

[46]一般而言,迫在眉睫的程序上的不利是不夠的。但這并不能排除原告可以利用對證據(jù)方法喪失(Beweismittelverlust)的擔心來支持其確認利益。獨立的證明程序(啟動)的可能性(第485條以下)在多大程度上“排擠”了確認利益,取決于個案情況;在此,訴訟經(jīng)濟的考慮也發(fā)揮了作用,例如,會考慮一旦否定確認之訴是否會使已經(jīng)進行的廣泛的證據(jù)調(diào)查完全或部分失去價值。而若原告在提起訴訟時證明程序尚未結(jié)束,則即使可以預期證明程序會對損害的發(fā)展作出結(jié)論,確認利益也不會因此受到質(zhì)疑。

2.適當?shù)氖侄?/p>

[47]盡管確認判決缺乏可執(zhí)行性,但其必須是解決雙方爭議問題的最適當?shù)氖侄?。若這一目標僅通過確認之訴無法完全實現(xiàn),因為不確定當事人是否會遵守判決,或者可以用更簡單、更廉價的方式實現(xiàn),則不具有確認利益;參見邊碼[62]。

[48]其他法院體系的法院(包括那些處理非訟事件的法院)是否受確認判決拘束,是無關(guān)緊要的。如果提供了民事法律救濟途徑,并且從民事訴訟的角度來看,確認之訴是唯一合適的法律救濟方式,則缺乏拘束力并不能排除確認利益。只有當確認之訴是以行政法或刑法上的利益為理由時,對行政法院或刑事法院的拘束才是根據(jù)第256條第1款認可確認利益的前提條件。

[49]在原告想僅在國外使用所尋求的確認判決時,如果不能預期國內(nèi)的裁判會被外國當局或法院承認,則沒有確認利益。而雖然不能保證得到外國承認,但若該判決能夠澄清當事人之間的法律關(guān)系,則至少對國內(nèi)而言,確認利益還是應(yīng)當?shù)玫娇隙ǖ摹?/p>

(三)立即確認的利益

[50]“立即確認的利益”意味著當前的危險是令人擔憂的,因此,已經(jīng)有了澄清法律狀態(tài)存在的法律保護必要。主要包括以下情形,即除了已經(jīng)發(fā)生的損害之外,預計將來還會有進一步的損害,而基于損害統(tǒng)一性原則(Grundsatzes der Schadenseinheit),受損害方要求賠償?shù)?隨著第一次損害的發(fā)生而已經(jīng)產(chǎn)生的全部損害賠償請求的)時效受到威脅;參見邊碼[44]。在最近的判例中,聯(lián)邦最高法院有時認為,僅具有將來發(fā)生進一步損害的可能性就足以認可確認利益的存在,這種損害通常是在嚴重的身體傷害的情況下假定的,其影響不能完全被忽視。而若從原告的角度來看,在經(jīng)由理性評估后,沒有理由預期損害發(fā)生的,則應(yīng)否認其確認利益。相比之下,聯(lián)邦最高法院過去和現(xiàn)在均要求在純粹經(jīng)濟損失的情況下有一定的損害發(fā)生概率,盡管這往往不是為了確定合法的確認利益,而是作為訴之有理由性的額外前提條件;參見邊碼[32]。除了對賠償義務(wù)的一般性確認外,在個別情況下,還可承認旨在對特定損害項目要求賠償?shù)奶貏e確認聲明的利益。然而,如果被告切實放棄了對將來請求的時效抗辯,則沒有立即確認的利益。這也適用于出乎意料宣稱的當前不可預見的損害,因為根據(jù)《德國民法典》第199條第1款第2項,在這種情況下,時效期間只有在知道侵權(quán)行為與這些損害的聯(lián)系時才開始起算。

[51]在事件尚未造成任何損害的情況下,應(yīng)以不同的方式進行判斷。在這種情況下,聯(lián)邦最高法院近來認為,如果損害發(fā)生的可能性略高于一般的生命危險,但應(yīng)被視為“非常非常低”,則確認之訴因缺乏確認利益而不具有合法性。但在這樣做時,聯(lián)邦最高法院最初對“僅有損害發(fā)生的可能性是否足夠”或“是否需要充分的可能性”沒有定論,但最終認可了后一種意義上的可能性。而在前述情況下,認為已經(jīng)缺乏法律保護利益,是正確的。因為,在第一次損害發(fā)生前損害賠償請求并未產(chǎn)生,根據(jù)《德國民法典》第199條第1款,此時時效期間尚未開始計算。只有在時效受到威脅的情況下,才不管損害是否發(fā)生或原告是否知情(《德國民法典》第199條第2款和第3款),而當然地產(chǎn)生立即澄清責任問題的法律上的利益;此時不需要說明未來發(fā)生損害的概率或可能性。如果當事人雙方約定了獨立于原告對損害和賠償義務(wù)人知情的時效,則若對該時效是否仍應(yīng)從請求權(quán)最終產(chǎn)生時才開始計算產(chǎn)生疑問,就已經(jīng)證明了存在避免時效受到威脅的確認利益。但需注意,僅具有將《德國民法典》第195條規(guī)定的短期時效期間轉(zhuǎn)換為《德國民法典》第197條第1款第3項規(guī)定的30年期間的目的是不夠的。

[52]受損害方在確認將來損害賠償義務(wù)方面具有利益(參見邊碼[32]),并不意味著在加害方及其責任保險人拒絕更高賠償請求的確認之訴中,加害方也具有確認利益;因為,這既得不到受威脅的時效方面的支持,也不能要求受損害方現(xiàn)在就某一特定的請求數(shù)額作出決定并披露將來可能的請求。

[53]對于豁免請求權(quán)(Freistellungsansprüchen)的確認,在原告有理由擔心第三人向其提出主張(Inanspruchnahme)時,具有立即確認的利益。對此不需要等待第三人在國外提起訴訟的結(jié)果。如果當事人之間爭議的法律關(guān)系會產(chǎn)生不同的法律后果,而某些后果會直接影響到第三人對其中一方當事人給付義務(wù)范圍的確定,則聯(lián)邦最高法院會出于訴訟經(jīng)濟的考慮認可確認“部分法律關(guān)系”的利益。關(guān)于債務(wù)人針對債權(quán)確定提出異議的消極確認之訴(根據(jù)《德國破產(chǎn)法》第184條第2款),只要無法確定在破產(chǎn)程序終結(jié)后不再有執(zhí)行可能,就存在確認利益。

(四)其他法律保護可能的優(yōu)先性,與其他法律救濟的關(guān)系

1.與給付之訴的關(guān)系

[54]在本案確認判決缺乏可執(zhí)行性的情況下,如果原告能夠明確說明其給付目標并因此可以起訴要求作為或不作為,即使只是通過階段訴訟(Stufenklage)的方式(也將被歸類為給付之訴),那么,一般而言,也沒有確認利益(關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護和著作權(quán)的例外情況,參見邊碼[55])。而在損害賠償案件中,雖然原告是否可以最終量化損害的總金額是至關(guān)重要的(參見邊碼[58]),但這不管是在損害進行中還是完結(jié)時,對他來說可能都是無法實現(xiàn)的。因而,不應(yīng)要求他對損害金額進行全面的評估。而即便是在損害賠償案件之外,如果原告只有通過高額的鑒定和復雜的計算才有可能提出某種給付請求,則也應(yīng)允許其提起確認之訴。例如,應(yīng)提起訴訟確認共同繼承人有同意特定遺產(chǎn)分割方式的義務(wù),而不應(yīng)提起給付之訴要求共同繼承人以任何個別方式再次作出同意聲明。這一原則不適用于對文書真實性的確認,因為文書的承認只能通過確認之訴進行。

[55]盡管可以提起給付之訴,但若從訴訟經(jīng)濟的角度來看,通過確認之訴能夠使爭議點獲得更有意義的、適當?shù)慕鉀Q,或產(chǎn)生(例如,由于確定力范圍有限的原因)給付之訴無法實現(xiàn)的結(jié)果,則確認之訴具有合法性。前者通常是這樣的,例如,在因侵犯商業(yè)保護法或版權(quán)法而提出損害賠償請求時,即使通過階段訴訟獲得信息也難以使損害賠償請求的理由得到滿足,而在此,確認之訴卻可以提供更好的澄清。此外,還包括預期被告將會服從確認判決的情況。在對公法上的團體和機構(gòu)提起訴訟的情況下,司法實踐就接受了這種“給付意愿”(Leistungsbereitschaft)。盡管遲延履行的危險與公共資金的短缺有關(guān),甚至越來越多的人抱怨公共當局的支付信用,但這一判例應(yīng)當?shù)玫阶袷?因為針對公法上的法人進行強制執(zhí)行更加困難(第882a條),并且不妨礙請求權(quán)人提起給付之訴。此外,在對破產(chǎn)管理人、養(yǎng)老金保險協(xié)會(《企業(yè)養(yǎng)老預備金改善法》[BetrAVG]第14條第1款)和保險公司提起確認之訴時,考慮到它們的法律義務(wù)和保險監(jiān)管,司法實踐也傾向于接受被告的“給付意愿”。就銀行而言,聯(lián)邦最高法院也一再假設(shè)它們會遵守生效的確認判決。然而,(從一開始的搖擺不定)它現(xiàn)在不允許消費借貸人對銀行提起訴訟要求確認消費借貸合同因償還而廢止,因為消費借貸人可以量化其所欠的還款額,所以必須提起給付之訴。然而,并不是所有私法上的法人都擁有這種“特殊待遇”,納入其中的僅僅是因為它們在經(jīng)濟上具有重要意義或其股份是公有的。因法院對給付之訴的合法性存在質(zhì)疑而在其促使下變更的原告的確認聲明,其確認利益也應(yīng)予認可。

[56]消極確認反訴的確認利益,并不因本訴原告在提起訴訟后單方面宣稱“他認可針對訴訟請求作出的裁判也拘束其進一步的請求”而喪失;因為單方面的聲明并沒有給被告帶來必要的法的安定性。但是,如果當事人雙方達成相關(guān)協(xié)議,就不存在這種情況;這被視為是合同法律效力的延伸,而不是一個(本案判決)要件。

[57]根據(jù)通說,第259條規(guī)定的提起將來給付之訴的可能性,并不排除就將來的給付義務(wù)提起確認之訴的確認利益。而如果所擔心的不能按時履行是確鑿無疑的,則不能認可上述確認利益;參見第259條邊碼[15]。與之相反,在根據(jù)第257條和第258條提起訴訟的情況下,確認之訴因缺乏確認利益而不具有合法性(參見第258條邊碼[10]),因為此處訴的可能性獨立于無法按時履行的擔憂而存在。而如果當事人之間的法律關(guān)系可以通過針對給付請求作出的原因判決(第304條)立即得到澄清,則確認之訴也不具有合法性。此外,給付之訴相較于確認之訴需要證據(jù)調(diào)查這一事實也不足以支持確認利益的存在。而只有存在具體依據(jù)表明和解可能解決剩余爭議點時,才有理由認可確認利益的存在;抽象的和解可能性是不夠的。

[58]全部請求的確認利益并不因可能對部分請求提起給付之訴而被排除。對于在給付之訴以外提起的確認之訴,如果已經(jīng)發(fā)生或仍將發(fā)生的損害尚未被給付聲明完全覆蓋,則應(yīng)認可其確認利益(“附屬的確認之訴”[Nebenfeststellungsklage])。總之,給付之訴對原告來說是重要的,只要存在可確認的法律關(guān)系,那么,在給付之訴可以提起的情況下,就不能提起確認之訴。另外,為了給遺產(chǎn)分割做準備,也可以提起確認繼承人之訴。

[59]被告本應(yīng)享有的可通過給付之訴主張的異議權(quán)應(yīng)被剝奪,不能成為支持確認利益存在的理由,例如,不能以留置權(quán)為確認之訴“辯護”。但是,如果確認之訴能夠排除那些提起給付之訴只會給當事人的爭訟帶來不必要負擔的問題,則從訴訟經(jīng)濟的角度來看也是有意義的。

[60]確認利益原則上必須在最后一次言詞辯論時存在(參見邊碼[37])。與此同時,判例也普遍認為,即使因當前案情的變化而有提起給付之訴的可能,確認利益也依舊存在。特別是在訴訟進行中,即使損害已停止且可以量化,原告也不需要將合法的確認之訴變更為給付之訴。這不僅適用于損害賠償請求,也適用于根據(jù)《德國民法典》第536a條第2款提出的費用償還請求。

[61]只有在原告權(quán)利最終免于危險的情況下,不再否認(Nichtmehrbestreiten)才能排除確認利益;它經(jīng)常通過被告的認諾來獲得這種安全性。如果法律排除了這種可能性,例如,在夫妻雙方要求確認分居權(quán)的訴訟中(《德國民法典》第1353條第2款;《德國家事事件和非訟事件程序法》第266條第1款第2項),則確認利益仍然存在。

2.其他法律救濟

[62]如果其他的法律救濟措施為原告提供了更簡單、更廉價的方式,且能夠在程序法上實質(zhì)等同地實現(xiàn)其目標,則不具有確認利益。其中包括:抗議(第766條);根據(jù)第719條、第769條聲明暫緩執(zhí)行;根據(jù)第926條第2款、第927條聲明撤銷假扣押和假處分。但是,當債權(quán)的扣押和轉(zhuǎn)付因在先的轉(zhuǎn)讓而歸于無效時,受讓人可以提起消極確認之訴。如果可以利用第766條、第793條規(guī)定的法律救濟措施,但若執(zhí)行機關(guān)的解釋沒有效力或自始沒有效力,則可以提起訴訟,要求確認執(zhí)行名義中可執(zhí)行的內(nèi)容。消極確認之訴與根據(jù)第767條提起的執(zhí)行異議之訴并不相互排斥,因為它們針對的是不同的法律保護目標(后者是為了消除執(zhí)行名義的可執(zhí)行性,即排除那些已確定的可執(zhí)行的實體請求);甚至它們可以在合并之訴中相互合并,從而使確認之訴成為中間確認之訴。但需注意,根據(jù)判例(參見2016年第5版,第767條邊碼[80]),如果執(zhí)行異議之訴由于抵銷異議(Aufrechnungseinwand)被排除而被駁回,那么確認之訴也必須被駁回。有爭議的是,是否有可能通過中間確認之訴在一個已經(jīng)系屬的反向訴訟中獲得所尋求的確認,從而不再利用獨立的確認之訴或原告可在兩者之間自由選擇。正確的方式是區(qū)別對待:如果在具體案件中,通過中間確認反訴與通過獨立的確認之訴不能實現(xiàn)相同的訴訟確定性(例如,在已經(jīng)系屬的訴訟中對先決性有疑問的情況下;參見邊碼[85]),則應(yīng)允許區(qū)別對待;而如果這兩種方法擁有相同的“前景”,則原告應(yīng)當首先選擇提起中間確認反訴,因為這是更簡單的途徑,即使這意味著其可能喪失根據(jù)《德國民事訴訟法》第35條選擇審判籍的權(quán)利。就《德國家事事件和非訟事件程序法》第49條規(guī)定的臨時扶養(yǎng)令(Unterhaltsanordnung)而言,時下已不允許根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》第113條第1款、《德國民事訴訟法》第256條第1款提起消極確認之訴,因為《德國家事事件和非訟事件程序法》規(guī)定的特殊法律救濟具有優(yōu)先地位。

[63]對于債務(wù)第三人提起的確認被扣押債權(quán)不存在之訴,只有在債務(wù)第三人先前根據(jù)第840條、第843條對債權(quán)人采取行動未果的情況下,聯(lián)邦最高法院才認可其確認利益;參見2016年第5版,第829條邊碼[76]。原則上,債務(wù)第三人也可以提起訴訟要求確認扣押和轉(zhuǎn)付裁定無效;存疑的是,能否以扣押債權(quán)不存在而使扣押和轉(zhuǎn)付裁定歸于無效作為理由。若債務(wù)第三人可以“抗議”方式挑戰(zhàn)該裁定,則他提起的消極確認之訴缺乏法律保護利益。而就債權(quán)人而言,只有在根據(jù)執(zhí)行名義仍能執(zhí)行時,其之確認才例外地具有值得保護的利益;他必須定期啟動強制執(zhí)行并靜候債務(wù)人提起執(zhí)行異議之訴;參見2016年第5版,第767條邊碼[22]。

[64]一般而言,如果仲裁委員會(Einigungsstelle)通過裁決處理了某一事項,而且,各方對其效力無爭議并在企業(yè)中得到適用,那么,確認“企業(yè)參與會對已作出的安排不享有共同決定權(quán)”的聲明缺乏確認利益(《德國勞動法院法》第81條第1款,《德國企業(yè)組織法》第76條、第87條)。

3.確認涉及第三人的法律關(guān)系之利益

[65]如果原告提起確認之訴以澄清其相對于第三人的法律地位,在有證據(jù)確鑿地證明其與第三人的法律關(guān)系時,聯(lián)邦最高法院認可其確認利益。這實質(zhì)上根本不涉及確認利益的問題,而是涉及確認之訴的訴訟實施權(quán)問題,其只有在確認涉及第三人的法律關(guān)系時才需要特別審查;參見邊碼[36]。“確鑿性理論”(Schlüssigkeitstheorie)使用了類似表述來定義《德國行政法院法》(VwGO)第42條第2款規(guī)定的訴權(quán)和《德國家事事件和非訟事件程序法》第59條第1款規(guī)定的抗告權(quán)。

(五)確認之訴與被告提起的給付之訴之關(guān)系

[66]在實踐中,撇開法律保護目標不談,在訴訟標的相同的情況下,首要的是在先提出的消極確認之訴與隨后被告提起的給付之訴的競合問題。這往往會在不正當競爭法領(lǐng)域出現(xiàn),例如,被警告的原告要求確認“被告無權(quán)獲得警告中所稱的不作為請求權(quán)”,而隨后被告就其所抗議的競爭行為提起了不作為之訴。在這種情況下,判例堅持給付之訴相對于確認之訴的基本優(yōu)先地位,即若提起旨在實現(xiàn)同一請求權(quán)的定向給付之訴,并且不能再單方面撤回,則立即確認請求權(quán)不存在的法律上的利益將不復存在。但判例也明確了確認利益繼續(xù)存在的例外情況,即如果確認之訴幾乎已經(jīng)準備作出裁判(特別是在上訴審)而給付之訴尚且不行,或者可以確定(單方面不可撤回的)給付之訴提出的請求客觀上無法作出裁判。這里的決定性因素是不能再單方面撤回給付之訴的時點。如果確認利益因給付之訴的提出而喪失,則在原告未宣布終結(jié)本案的情況下,確認之訴因不合法而被駁回。在不當提起給付之訴的情況下,其法律保護利益應(yīng)予取消,而確認利益繼續(xù)存在。聯(lián)邦最高法院還將這些原則應(yīng)用于積極確認之訴與后來基于相同訴訟資料(Streitstoff)提起的給付之訴之間的關(guān)系;參見第261條邊碼[63]。

[67]主流學說反對上述觀點,其認為,鑒于部分訴訟已系屬,被告應(yīng)提起給付反訴;參見第261條邊碼[65]。這既不影響確認利益,反之也不與消極確認之訴的訴訟系屬相抵觸。與之相反,獨立的給付之訴卻會因消極確認之訴的訴訟系屬而落空;參見第261條邊碼[65]。在此,如果其被否認,就必須按照第148條的規(guī)定中止獨立的給付之訴。

[68]消極確認之訴與第三人異議之訴(Drittwiderspruchsklage)的關(guān)系不是確認利益的問題,而是法律競合的問題。執(zhí)行債權(quán)人對第三人提起的消極確認之訴會因第三人事后提起的第三人異議之訴而變得不合法;參見2016年第5版,第771條邊碼[14]。

四、程序

(一)起訴狀

[69]起訴狀必須準確地標明要確認的法律關(guān)系或要確認其真實性的文書;參見第253條邊碼[154]。在消極確認之訴中,還有必要說明被告所主張權(quán)利的債之原因(Schuldgrund)。當被告在這方面缺乏任何表示時,則原告僅僅主張其權(quán)利就夠了。如果被告對請求進行了量化,則原告應(yīng)說明被告否認的金額。但即使原告不這樣做,在債務(wù)可分割的情況下,訴訟也只可能在被否認的金額范圍內(nèi)被駁回;此外部分的訴訟是認可的。法院應(yīng)通過解釋或根據(jù)第139條調(diào)查金額的爭議程度。為了證實(Substantiierung)針對損害賠償提起的確認之訴具有確認利益,原告只要證明損害的發(fā)生有極大可能即可。確認反訴參見邊碼[20]。

[70]如果提起給付之訴是無理由的,但將來的損害是可預期的,那么,即使沒有提出明確的輔助聲明,也可以認可包含在給付請求中的確認聲明,只要確認判決的作出符合原告的利益;第308條第1款并未因此而受到侵犯;參見第264條邊碼[17],第308條邊碼[12]。根據(jù)案件情況,也可以考慮將給付之訴重新解讀為確認之訴。但法院不應(yīng)完全依賴對訴之聲明的解釋或重新解讀,而應(yīng)詢問(第139條)。第264條第2項規(guī)定了從給付之訴到確認之訴的過渡,參見第264條邊碼[18]。

[71]在確認之訴中敗訴的原告,如果提起了合法的控訴或附帶控訴,可以轉(zhuǎn)而在控訴審中提起給付之訴;參見第264條邊碼[15]。同樣,如果他在一審中勝訴,面對對方當事人否認其確認利益的控訴,他也可以轉(zhuǎn)而提出給付聲明。但是,在確認判決勝訴的情況下,僅為了訴之擴張(Klageerweiterung)而提起上訴是不合法的;參見2016年第5版,第511條邊碼[74]之前。

(二)訴訟系屬

[72]如果訴訟沒有明確限于某個部分,則積極確認之訴的訴訟系屬會阻止整個請求權(quán)的時效(《德國民法典》第204條第1項),而消極的確認之訴則不會;參見第262條邊碼[8]。積極確認之訴也具有第262條規(guī)定的其他實體法上的效力。只有在被告的債權(quán)金額已經(jīng)確定的情況下,消極確認之訴的確定駁回才會產(chǎn)生《德國民法典》第197條第1款第3項的效果,也就是說,若確認請求針對的是金額不確定的請求權(quán),就不會產(chǎn)生這種效果。獨立的消極確認之訴對相應(yīng)的給付之訴觸發(fā)了第261條第3款第1項規(guī)定的訴訟系屬鎖定(Rechtsh?ngigkeitssperre),但對給付反訴則沒有;參見邊碼[62]和第261條邊碼[65]。而若還不能提出給付反訴,例如由于還未量化損害賠償金額,部分文獻推論——教條式的懷疑——擱置對隨后提起的積極確認之訴的訴訟系屬鎖定之目的在于中止時效。

(三)證明責任

[73]證明責任的分配并不取決于當事人角色的偶然性。在消極確認之訴中,原告必須主張和證明被告對原告享有的權(quán)利有所主張,而被告則必須證明自己權(quán)利的存在。如果有爭議的債權(quán)的存在仍不明確,則應(yīng)容許以如確認債權(quán)不存在相同的方式提起消極確認之訴。只有當法院確信事實存在時才能確認文書的真實性;原告對此負證明責任。對文書真實性確認的駁回并不能確定矛盾的對立面。證明責任的分配取決于誰從文書中獲得法律后果;而這又表現(xiàn)在關(guān)于確認利益的闡述中。

(四)判決

1.無確認利益之判決

[74]考慮到確認利益(邊碼[39])在內(nèi)容上的特殊性質(zhì),可以在無須審查或肯定確認利益的情況下作出承認或舍棄判決。這同樣適用于針對被告作出的缺席判決。

[75]在因缺乏確認利益,訴訟被駁回后,如果新形成的事實使得支持確認利益存在的理由有實質(zhì)不同,則可以再次提起確認之訴。

2.實質(zhì)既判力

[76]根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判例,以客觀原因駁回的消極確認之訴的判決與積極確認(與消極確認之訴)相反內(nèi)容的判決原則上具有相同的確定力。但是,只有在消極確認之訴由于債權(quán)存在而被駁回的情況下,它才具有這種積極確定力;如果法院沒有對債權(quán)的存在進行實質(zhì)審查或?qū)鶛?quán)的存在沒有定論,那么,駁回訴的判決不能確定債權(quán)的存在;參見第322條邊碼[187]。聯(lián)邦最高法院忽視了這樣一個事實,即從判決理由中推斷出的債權(quán)存在的確認也具有確定力,這一缺失限制了駁回消極確認之訴的本案判決所具有的積極確認效力。此外,如果確認請求針對的是未量化的請求權(quán)不存在,那么駁回訴僅意味著對請求權(quán)的存在作出了有理由的積極確認;但隨后提起的給付之訴仍可因毫無根據(jù)而被駁回;參見第322條邊碼[186]。

[77]盡管最終駁回消極確認之訴是基于錯誤的證明責任分配,但被否認的請求仍會產(chǎn)生積極的確認效力。在此,實質(zhì)既判力的范圍與錯誤適用法律情況下沒有什么不同。

[78]在積極確認之訴被駁回后,原告又基于同一事實提出相應(yīng)的給付之訴并非不合法,因為訴訟標的并不完全相同。但確定力決定了后訴不得重新審查訴之理由且必須以訴無理由駁回給付之訴。與原因判決(參見第304條邊碼[30])不同,請求原因的確認判決不得對原告是否對損害存在與有過失留有余地;因為積極確認判決對當事人所主張的全部損害具有拘束力,不管這些損害事件是已經(jīng)發(fā)生的還是將要發(fā)生的。被告也必須在確認之訴中對訴訟請求提出其有權(quán)提出的所有抗辯,以避免在后來的可量化的給付之訴中被實質(zhì)既判力所遮斷。根據(jù)判例,這也適用于抵銷,而對于這一形成權(quán)而言,關(guān)鍵在于其產(chǎn)生的時間和行使其的權(quán)限;參見第322條邊碼[166]。如果尚不存在抵銷適狀(Aufrechnungslage),也就沒有必要提出抵銷保留(Aufrechnungsvorbehalts)。

[79]確認判決中所確認的賠償任何進一步損害的義務(wù)也包括精神損害,除非判決主文部分作出限制或者判決中另有明確標識專指物質(zhì)損害。如果確認判決主文僅確認了費用償還義務(wù)但未明確費用包含什么,可以參考案件事實、裁判理由和其他現(xiàn)有的知識來源予以解釋。關(guān)于承攬合同下瑕疵除去費用賠償義務(wù)的確認判決,并不排除被告援引的(與最終所需的補救措施有關(guān)的)定做人自己應(yīng)支付的修理或損害消除費用(“本來”費用)。

五、中間確認之訴(第2款)

(一)目的

[80]中間確認之訴(附帶確認之訴)使得根據(jù)第322條第1款不產(chǎn)生確定力(參見第322條邊碼[84][100])的裁判的主要理由有產(chǎn)生確定力的可能。它是一個與其他訴之聲明一起提出的非獨立的確認之訴。它可以由原告提起,也可以由被告以中間確認反訴的形式提起。中間確認之訴的標的是第1款規(guī)定的“法律關(guān)系”,其是本案全部或部分裁判作出的先決條件,因此必須予以澄清。在中間確認之訴中,“先決性”的要求取代了第1款規(guī)定的“法律上的利益”。但不能針對文書的真實性提起中間確認之訴。中間確認之訴通常與給付之訴合并,但也可以與形成之訴或例外地與獨立的(實踐中稱為通常的)確認之訴一并提出。而無論是在本案中,還是在當事人雙方的其他訴訟中,都不能作出與已有確定力的確定的法律關(guān)系不一致的判斷。也就是說,確定力不限于對本案具有先決意義的法律關(guān)系。

[81]基于全面解決爭端意義上的訴訟經(jīng)濟的考慮,司法實踐擴張了中間確認之訴的適用范圍;參見邊碼[86]。其結(jié)果是,獨立的確認之訴所需要的對確認利益的審查(第256條第1款)被顛覆,取而代之的是爭議法律關(guān)系的構(gòu)成要素和本案裁判的先決性。這種趨勢得到了認同。然而,必須注意,不能拋棄確認之訴的教義學基礎(chǔ),否則,中間確認之訴的特性事實上會導致第1款沒有規(guī)定的救濟。

(二)本案判決要件

[82]請求理由中提到的本訴必須已經(jīng)系屬于事實審。在上告審中不能再提起中間確認之訴,因為這里不容許訴之擴張;參見2016年第5版,第559條邊碼[19]。在原因判決已對爭議的法律關(guān)系作出了裁判后,也不允許再提起中間確認之訴。

[83]與法律文本的表述相反,如果在訴訟前當事人雙方已經(jīng)對法律關(guān)系產(chǎn)生爭議,則中間確認之訴也是合法的。此時原告已經(jīng)可以起訴要求確認了;參見邊碼[88]。本案裁判對法律關(guān)系的依賴體現(xiàn)在:一方面,法律關(guān)系與本訴標的不可能相同,因為就前者作出的裁判已經(jīng)澄清了有爭議的法律關(guān)系;另一方面,法院無論如何都必須在本案裁判中對法律關(guān)系一并作出裁判,即使只是在其理由部分。

1.法律關(guān)系

[84]法律關(guān)系也是中間確認之訴的標的,作為一項原則,不能要求對法律關(guān)系的先決問題或要素進行確認;參見邊碼[10][24]以下。然而,為了實現(xiàn)全面、有效的司法救濟,沒有理由再一次限制的過多;參見邊碼[27]。與第1款不同,根據(jù)第2款,不能要求對文書的真實性作出中間確認。

2.先決性

[85]如果法律關(guān)系是本案裁判的涵攝結(jié)論(Subsumtionsschluss)的必要因素,則是先決的(在嚴格意義上)。法院可能有其他理由,但這并不能排除其先決性。反之亦然,若本案裁判的涵攝結(jié)論有幾個可能的理由,而法律關(guān)系是一個必要的部分,則其即使沒有被法院選中也具有先決性。但是,如果相關(guān)的法律關(guān)系已經(jīng)在本訴的判決中作出了終局裁判(第322條),例如,在根據(jù)第322條第2款進行訴訟抵銷后,反對債權(quán)將不再存在,此時中間確認之訴因缺乏先決性而不合法;參見第322條邊碼[197]以下。下列事項具有先決意義:所有權(quán)之于《德國民法典》第985條規(guī)定的返還請求;合同效力之于合同請求;轉(zhuǎn)讓的效力之于受讓人的請求;合同關(guān)系的持續(xù)時間之于合同所生權(quán)利;某種給付請求權(quán)的存在之于損害賠償請求;履行的效力之于被告的確認反訴;特留份權(quán)之于《德國民法典》第2314條規(guī)定的答復或價值調(diào)查請求(Auskunfts- und Wertermittlungsansprüche)。但訴訟請求的限定,例如作為侵權(quán)的先決法律關(guān)系之于給付判決,是否也具有先決性是不確定的;對于第850f條第2款和《德國破產(chǎn)法》第302條第1項,無論如何,通常都存在確認利益,因此,根據(jù)第1款,相應(yīng)的確認之訴已經(jīng)具有合法性(參見邊碼[18]和[25])。“部分先決性”的典型情形是,原告只針對部分債權(quán)提起訴訟,而被告通過反訴的方式要求確認與此相反的整個債權(quán)法律關(guān)系。

3.判例之觀點

[86]出于訴訟經(jīng)濟的考慮,判例“走得更遠”:它認為只要有以下可能即已足,即當事人之間(無論如何都要附帶澄清)的法律關(guān)系具有或者可以獲得超越現(xiàn)在的訴訟標的的意義,并在此還考慮到了與法律關(guān)系相關(guān)的純粹的事實的發(fā)展。這種觀點與第256條第2款難以調(diào)和。另外,如果在本訴和反訴中提出了幾個獨立的請求且這些請求共同涵蓋了所有可以想象的請求,那么,這是毫無疑問地允許提起中間確認之訴,因為這里存在著部分判決的可能,而且中間確認之訴可能對最終判決具有重要意義。

4.先決性之時點

[87]如果不存在(訴訟)系屬關(guān)系,則中間確認之訴是不合法的。此時如果存在確認利益,則有可能將其作為獨立的確認之訴予以處理。先決性必須在事實審最后一次言辭辯論時存在。因此,如果在未對有爭議的法律關(guān)系作出裁判的情況下,本訴被撤回或駁回,則中間確認之訴是不合法的。

(三)程序

[88]中間確認之訴可以與本訴同時提出(第260條)、隨后提出(第261條第2款;但只能在針對本訴理由的言辭辯論終結(jié)前提出,第136條第4款)或者作為反訴提出(第33條)。先提起獨立的確認之訴,隨后在訴訟過程中再提起本訴也是合法的。另外,雖可在預期主聲明被駁回的情況下,提出輔助聲明,但若主聲明因不合法而被駁回,例如,因不明確而被駁回,則隨后輔助提出的確認聲明也因缺乏先決性而不具有作為中間確認聲明的合法性。

[89]中間確認聲明只能由訴訟當事人一方提出,不能由訴訟參加人提出,甚至在第69條規(guī)定的情況下也不能。針對第三人的中間確認之訴是根據(jù)關(guān)于當事人擴大反訴的原則來判斷的(第33條邊碼[27]及以下)。在這種情況下,因為缺少第256條第2款規(guī)定的系屬關(guān)系,所以必須存在針對第三人的確認利益。

[90]在控訴審,第256條第2款作為特別條款適用,不受第533條第1項的限制;與之相反,第533條第2項仍然適用。中間確認之訴不允許在文書和票據(jù)程序(但不是后續(xù)程序)、督促程序、假扣押和假處分程序中提出。在根據(jù)《德國家事事件和非訟事件程序法》進行的訴訟和勞動法院的決議程序(《德國勞動法院法》第80條)中,也可以提出中間確認聲明。

[91]除非對訴訟標的有專屬審判籍,否則,也可針對訴訟法院的事務(wù)管轄和地域管轄提起中間確認之訴。如果中間確認之訴增加了爭議價額,則應(yīng)根據(jù)第506條將訴訟移送。根據(jù)《德國法院組織法》(GVG)第17條第2款,只要其它程序未對“是否存在訴訟的其他原始管轄權(quán)”這一先決問題作出裁判,就可提起中間確認之訴。

(四)判決與上訴

1.判決

[92]可以在針對本訴作出的判決中對中間確認之訴作出裁判。也可通過部分判決(第301條)提前對其作出裁判,而不必等待本訴裁判成熟。另外,只有所涉部分獨立于中間確認之訴的標的,則本訴在必要時才可通過部分判決提前作出裁判。否則通過部分判決提前對本訴作出裁判,而將對中間確認之訴的裁判留給終局判決,就違背了中間確認之訴的制度目的。

[93]由于中間確認之訴的確認利益不需要單獨進行審查(參見邊碼[80][81]),所以被告在起訴后承認原來有爭議的法律關(guān)系的,并不影響中間確認之訴的合法性。這也適用于對主請求的認諾(第307條邊碼[22]),因為這并不能消除先決性。在原告放棄所有由法律關(guān)系引起的進一步請求的情況下,中間確認反訴的法律狀態(tài)亦如此;因為,即使只提出一項請求,有爭議的法律關(guān)系也可能是先決的。只要沒有確定本訴提出的請求有充分的理由,則輔助抵銷的反對債權(quán)因缺乏先決性而不允許對之提起中間確認(反訴)之訴。然而,它可以作為一個合法的預備中間確認之訴來予以維持,它在訴訟中必須以反對債權(quán)的裁判作出為啟動條件。

2.上訴的合法性

[94]本案上訴的合法性擴及至中間確認裁判,因為本案裁判與中間確認裁判不能相互矛盾。如果上訴僅針對本案作出的裁判,則中間確認對上訴法院就請求理由所作的裁判具有拘束力(第318條、第512條、第557條第2款)。由于存在先決性,所以,若在本案的確認判決產(chǎn)生確定力之前作出終局判決(類推適用第304條第2款),則必須以確認判決的撤銷為條件。

六、爭議價額

[95]確認之訴的爭議價額根據(jù)第3條確定。在積極確認之訴的情況下,由于本案的確認判決不能強制執(zhí)行,所以實踐中通常會對所主張的債權(quán)額進行20%的折扣。即使在確認判決作出后確定了給付意愿,也無法達到給付之訴的全部爭議價額。消極確認之訴是以被否認的請求的全部價值來衡量的;參見第3條邊碼[75]。如果對不存在的確認是根據(jù)金額確定價額的,那么即使被告主張更高的債權(quán)額,也只能按這個金額確定價額。根據(jù)第850f條第2款和《德國破產(chǎn)法》第302條第1款以及故意侵權(quán)行為的規(guī)定,為確認一項已確定的請求有理由(參見邊碼[18])而提起的獨立的確認之訴的價額,在實踐中,被固定為最高是所主張債權(quán)額的5%。

[96]中間確認之訴的爭議價額是按照與普通確認之訴相同的標準來計算的。但是,就本訴而言,根據(jù)第5條和《德國法院費用法》(GKG)第39條的規(guī)定,絕不能對爭議價額進行普遍的合并計算。因為既定的法律關(guān)系對本訴具有先決性,所以,通常情況下,確認之訴的標的被本訴所包含或至少與之重疊。就此而言,《德國法院費用法》第45條第1款第3句明確排除了被告提起中間確認反訴時增加爭議價額費用(Gebührenstreitwerte)的做法;而且根據(jù)第5條的規(guī)定也必須停止爭議價額的合并計算。換言之,較高的價額通常具有決定性作用。只有當中間確認之訴(或中間確認反訴)的標的是在本訴標的之外,并且中間確認在判決之外還有其獨立意義時,整個訴訟的爭議價額才會增加。增加的幅度取決于個案中中間確認的意義大小。