蔡 仙

一、問題的提出

受自動駕駛技術水平的限制以及出于人類面對技術創(chuàng)新時的審慎態(tài)度,在真正的無人駕駛時代來臨之前,一段時間內會先經歷由駕駛員及自動駕駛系統共同對汽車進行決策和控制的人機共駕時代。根據國際上普遍采用的國際汽車工程師學會發(fā)布的SAE J3016標準,L0—L5級自動駕駛中,L3級有條件自動駕駛是以人類為駕駛主體的傳統駕駛模式向由系統完成所有駕駛任務的完全自動駕駛模式跨越的分水嶺,它是人機共駕模式的一個體現。在這一級別中,自動駕駛過程中,駕駛員仍需要履行警覺/監(jiān)控義務,并在必要時(系統發(fā)出指令或者汽車處于不適合自動駕駛狀態(tài)下)接管系統,完成動態(tài)駕駛任務。刑法上,以接管義務的履行為臨界點,對于自動駕駛系統控制汽車過程中所引發(fā)的犯罪,遵守規(guī)則的駕駛員享有刑事豁免權,其歸責對象主要是自動駕駛系統背后對系統的決策、規(guī)劃、控制等行為起決定作用的研發(fā)者、生產者。在駕駛員平穩(wěn)、安全地接管汽車后發(fā)生的事故,則往往會考慮歸責于控制汽車的駕駛員。換言之,隨著接管的實現,駕駛過程中的危險規(guī)避和安全控制義務也發(fā)生了轉移。

然而,由于對自動駕駛系統的信任、接管時情勢的緊迫性、人的認知能力會因參與非駕駛類型任務而降低等因素,駕駛員成功接管汽車并不容易。例如,在2018年3月Uber自動駕駛汽車事故中,多方參與主體都存在過失。其中,運營公司禁用了該測試車前裝的前向碰撞預警與緊急制動功能,而安全員因觀看手機上的節(jié)目,未來得及發(fā)現前方違規(guī)橫穿馬路的被害人,以至于未及時接管車輛,引發(fā)碰撞事故,致被害人死亡。(1)https://www.cnet.com/tech/tech-industry/ubers-distracted-safety-driver-at-fault-for-fatal-self-driving-car-crash-investigators-say/,2023年3月26日訪問。在刑法上針對這一短暫的控制權切換過程中因駕駛員未及時平穩(wěn)接管汽車所發(fā)生的各類交通事故進行歸責時,將面臨以下不同于對傳統交通事故進行歸責時的全新課題。

第一,界定接管義務這一新型義務的內容,尤其需要厘清接管義務與駕駛員的警覺義務、監(jiān)控義務以及自動駕駛系統的最小風險措施義務之間的區(qū)別和關聯。第二,明確接管義務產生的場景和時間點。即便是當汽車處于不適合自動駕駛狀態(tài)時,如果駕駛員能夠認識到而未認識到該狀態(tài)以至于未接管汽車,仍有可能構成過失不作為犯。第三,合理判斷駕駛員的接管能力。人機互動模式下駕駛員的接管能力會受到多重內外因子的影響,為此,有必要根據人因學原理去判斷駕駛員自身的接管能力,并為適應該接管能力而對其他技術參與主體設定相應的注意義務。第四,準確地對過失未履行接管義務而引發(fā)交通事故的行為進行歸責。具體而言,包括信賴原則對接管義務履行的影響、接管義務違反與其他主體注意義務違反競合時如何歸責等問題。

對上述現實而緊迫的實踐問題進行法教義學上的探討,包括識別和描述這些問題,分析和詮釋有關規(guī)范(如過失犯、不作為犯規(guī)定)的法理以及對上述問題進行判斷、提出恰當的處理方式(2)參見舒國瀅:《論法學的科學性問題》,載《政法論壇》2022年第1期,第157頁。,有利于合理劃定人機共駕模式下接管過程中駕駛員與自動駕駛系統之間的權責分配,進而厘清駕駛員接管汽車失敗所引發(fā)事故的刑事歸責依據與標準。而權責分配框架的明確,不僅可以樹立民眾對自動駕駛技術的信賴和信心,也有助于避免駕駛員濫用自動駕駛系統。隨著自動駕駛技術近幾年在我國的迅猛發(fā)展,我國刑法學界對自動駕駛汽車致損所引發(fā)的相關刑事責任問題,予以了重視,并展開了較為全面而深入的研究。(3)參見劉憲權:《涉智能網聯汽車犯罪的刑法理論與適用》,載《東方法學》2022年第1期;付玉明:《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》,載《法學》2020年第9期;彭文華:《自動駕駛車輛犯罪的注意義務》,載《政治與法律》2018年第5期;龍敏:《自動駕駛交通肇事刑事責任的認定與分配》,載《華東政法大學學報》2018年第6期;焦孟頔:《半自動駕駛車輛交通事故的刑事責任》,載《法學》2022年第9期。其中,也有學者對人機共駕中的掌控悖論、駕駛員的接管能力進行了富有啟發(fā)的開創(chuàng)性研究。(4)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期;王瑩:《法律如何可能——自動駕駛技術風險場景之法律透視》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期。但是,單獨就人機共駕模式下駕駛員違反接管義務時應如何刑事歸責這一細小問題展開的系統性研究并不多見。本文正是著眼于此,以德國、英國等國自動駕駛的立法實踐與經驗為鏡鑒,在我國現有的研究成果基礎之上,對該主題進行法理上的探究。

二、人機共駕模式下接管義務的基本內涵

(一)接管義務的概念界定

2020年聯合國歐洲經濟委員會“世界車輛法規(guī)協調論壇”(WP. 29)針對L3級自動化駕駛制定了第一個具有約束力的國際法規(guī)《車道自動保持系統(ALKS)條例》。(5)UN Regulation 157 on uniform provisions concerning the approval of vehicles with regard to Automated Lane Keeping Systems E/ECE/TRANS/505/Rev.3/Add.156 (ALKS Regulation), para 2.2.根據該條例第2.2條對“接管請求”的定義,“接管”是指汽車的動態(tài)駕駛任務(6)動態(tài)駕駛任務(dynamic driving task, DDT)是指,除策略性功能(行程規(guī)劃、目的地和路徑的選擇等)外,完成車輛駕駛所需的感知、決策和執(zhí)行等行為。從系統(自動控制)轉移到由人類駕駛員執(zhí)行(手動控制)的邏輯上的直觀過程。而根據我國2022年3月1日正式實施的《汽車駕駛自動化分級》第2.14條,“接管”是指動態(tài)駕駛任務后援用戶響應介入請求,從駕駛自動化系統獲得車輛駕駛權的行為。該條不同于《車道自動保持系統條例》對接管內涵的界定之處在于,其描繪了一種具體的接管場景,即“響應(系統的)介入請求”。但實際上,該定義缺乏完備性,因為接管的場景并不限于上述一種。另外,綜合上述定義可知,“接管”這一概念既可以指涉汽車的控制權由自動駕駛系統向駕駛人切換的一個過程(即接管過程),也可以指涉駕駛員獲得車輛控制權同時系統釋放控制權這一時刻的反應動作(即接管行為)。接管過程,也被稱為“控制權切換過程”(見圖1),通常是指系統將全部控制權移交給駕駛員的全過程,它包括駕駛員對情境的認知以及在此基礎上做出的決策與反應。(7)圖文參見吳超仲、吳浩然等:《人機共駕智能汽車的控制權切換與安全性綜述》,載《交通運輸工程學報》2018年第6期,第134頁。在系統發(fā)出接管請求場景下,接管時間是從請求發(fā)出時刻開始到駕駛員平穩(wěn)、順利接管之時。在此過程中發(fā)生的人員傷亡事故,都可能成為刑法上評價的對象,也是本文要研究的場景。當然,平穩(wěn)、順利接管汽車的時間點并沒有那么明確,因為在駕駛員獲得控制權而執(zhí)行動態(tài)駕駛任務的短暫時間內,很可能因情況的緊迫性,依然未能避免事故的發(fā)生。此時,也不能認為駕駛員成功接管汽車。

圖1 控制權切換過程

值得注意的是,上述對“接管”的界定僅具備事實描述性和技術性。事實上,在L3和L4級自動駕駛中都會出現駕駛員的接管行為。國際SAE J3016標準以及我國自動駕駛分級標準分別作為推薦性國際和國家標準,一般性地規(guī)定了L3級自動駕駛中駕駛員在收到介入請求或者發(fā)現車輛其他系統失效時,以適當方式及時地接管。而對于L4級自動駕駛,當系統發(fā)出介入請求時,用戶可不作響應,由系統自動執(zhí)行最小風險狀態(tài),用戶的接管只是作為一種冗余策略而存在。至于在哪一自動駕駛級別中“接管”會成為駕駛員在特定時刻應履行的一個強制性義務,取決于各國在諸如《道路交通法》等相關法律中的規(guī)定。

以德國為例,雖然形式上德國自動駕駛立法基本采納了國際SAE J3016分級標準(8)只是L0—L5級中每一級別的表述與SAE J3016標準不同而已。Vgl. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, Bericht der Ethik-Kommission Automatisiertes und Vernetztes Fahren, Berlin: 2017, S. 14.,在2017年修改《道路交通法》時規(guī)定了L3級自動駕駛中駕駛員作為后備,在特定情形下應當履行接管義務。而L4級自動駕駛本來應當與L3級自動駕駛相區(qū)分,以至于在整個駕駛過程中安排駕駛員并不是必要的。但是,為了確保與現行《國際道路交通公約》接軌而引入一名責任人,德國2021年出臺的《自動駕駛法案》第1f條規(guī)定了在L4級自動駕駛中必須有一名自然人作為技術監(jiān)督員(technische Aufsicht)(無論是在車內還是車外)。①(9)①Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur nderung des Stra?enverkehrsgesetzes und des Pflichtversicherungsgesetzes- Gesetz zum autonomen Fahren, Drucksache 19/27439, 09.03.2021, S. 20, 23.而該技術監(jiān)督員需要在特殊情況下接管汽車,關閉自動駕駛功能,或采取必要的安全措施。實際上,在場的技術監(jiān)督員和駕駛員沒有區(qū)別,因為技術監(jiān)督員也實時、有效地對汽車的行駛進行了控制。(10)Vgl. Sophie Gatzke, Gesetz zum autonomen Fahren-Ist die externe überwachung autonomer Fahrsysteme mit dem Wiener übereinkommen über den Stra?enverkehr vereinbar? Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, Vol. 34, No. 8, 2021, S. 406. 葉強:《德國自動駕駛立法評析》,載《國外社會科學》2022年第2期,第84頁。類似地,我國對有條件自動駕駛、高度自動駕駛智能網聯汽車予以規(guī)制的地方性法規(guī),也未通過駕駛員接管義務的有無來具體區(qū)分L3和L4兩個自動駕駛級別。例如,2022年7月出臺的《深圳經濟特區(qū)智能網聯汽車管理條例》第35條規(guī)定,有條件自動駕駛和高度自動駕駛的智能網聯汽車在自動駕駛模式下行駛時,駕駛人應當處于車輛駕駛座位上,監(jiān)控車輛運行狀態(tài)和周圍環(huán)境,隨時準備接管車輛;智能網聯汽車發(fā)出接管請求或者處于不適合自動駕駛的狀態(tài)時,駕駛人應當立即接管車輛。

但是,正如有的學者所批判的,無論是德國自動駕駛立法還是我國的地方性立法,雖然引入了L4級自動駕駛技術,但L4級中駕駛員行為規(guī)范及權利義務模式仍然停留在L3級,這會導致技術與法律某種程度上的脫節(jié)。一方面,由于L4級自動駕駛中往往會規(guī)定系統的最小風險控制義務,因此,在緊急情況下,上述立法模式下會出現L4級中駕駛員的接管義務和系統的最小風險控制義務之間的權限重疊問題。另一方面,本來在L4級自動駕駛中汽車生產者應當承擔更重的注意義務與責任。(11)參見王瑩:《自動駕駛法律準入問題研究:路線、挑戰(zhàn)與方案》,載《中國人民大學學報》2021年第6期,第153頁。但是,在上述立法模式下,由于L4級自動駕駛中駕駛員仍然需要應對系統的接管要求,因而,如果消費者作為駕駛員的話,該級別自動駕駛并沒有提高其駕駛舒適度。在德國語境下,如果消費者只是作為車主而非駕駛員(技術監(jiān)督員)的話,甚至會出現生產者、技術監(jiān)督員和車主之間的責任分工不清楚的問題。針對這一問題,德國消費者保護協會曾建議將私人車主排除出自動駕駛的立法范圍。(12)Vgl. Tino Haupt, Das Gesetz zum autonomen Fahren- Auswirkungen für Verbraucher und Anregungen für den Gesetzgeber, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, Vol. 35, No. 6, 2022, S. 265.而在未來我國《道路交通法》圍繞自動駕駛進行修法時,也有必要考慮區(qū)分L3級和L4級自動駕駛中駕駛員的權利義務內容,并取消L4級自動駕駛中駕駛員的接管義務。

(二)接管義務產生的具體情形

自動駕駛場合,駕駛員可以在非緊急狀態(tài)下主動選擇關閉自動駕駛系統。不過,在自動駕駛立法中,產生接管義務的情形通常包括系統提出接管要求以及駕駛員發(fā)現車輛處于不適合自動駕駛的狀態(tài)這兩種。在法理上澄清接管義務產生的兩種具體情形也是合理地對因接管失敗引發(fā)事故進行刑事歸責的一個前提條件。

1.情形一:汽車發(fā)出接管要求時

汽車向駕駛員發(fā)出接管請求,是駕駛員需要接管汽車的第一種情形。自動駕駛系統向駕駛員發(fā)起接管要求主要會在以下情境中發(fā)生:第一,計劃事件;第二,非計劃事件,如道路作業(yè)、惡劣天氣、缺少車道標記等事件;第三,駕駛員不可適用性,如系統識別出駕駛員未處于響應接管請求的適當駕駛位置;第四,駕駛員未在場或解開安全帶;第五,系統錯誤,如電子故障或傳感器故障。(13)N Kinnear and others, Safe performance of other activities in conditionally automated vehicles (TRL, December 2020), published as Appendix A to Department for Transport, Safe Use of Automated Lane Keeping System (ALKS): Summary of Reponses and Next Steps (April 2021), p. 7.當然,上述情境是由自動駕駛系統進行監(jiān)測,并發(fā)出接管命令。如果出現了上述情境,但系統由于自身缺陷未識別出來,而這些情形又不屬于駕駛員需要察覺的顯著情形,那么,事故發(fā)生后的刑事歸責應圍繞汽車或者系統的生產者、銷售者展開。

2.情形二:發(fā)現汽車處于不適合自動駕駛的狀態(tài)

關于第二種接管情形,德國2017年《道路交通法》第1b條規(guī)定了,認識到或者基于明顯的狀況應該認識到自動駕駛功能已不存在按規(guī)定使用的條件時,有義務立即接管機動車的操控。而2022年施行的《上海市智能網聯汽車測試與應用管理辦法》規(guī)定,當發(fā)現車輛處于不適合自動駕駛的狀態(tài)時,駕駛人應當立即接管車輛。可見,德國《道路交通法》除了要求駕駛員明確認識到汽車處于不適合自動駕駛的狀態(tài)時接管車輛,還要求駕駛員基于明顯狀態(tài)應當認識到上述狀況時接管車輛。那么,“基于明顯的狀態(tài)應當認識”是指駕駛員保持警覺并在明顯狀況下本應識別出汽車不適合自動駕駛而沒有識別到,還是指根據客觀上的證據,即明顯的狀態(tài)如刺耳的警報聲,推定出行為人已經認識到了汽車不適合自動駕駛?(14)這一爭議類似于我國2013年《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中第19條的規(guī)定所引發(fā)學界的討論。該條規(guī)定,知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女,而實施奸淫等性侵害行為的,應當認定行為人“明知”對方是幼女。后一種解讀其實也是要求駕駛員對接管情形有事實上的認識,只不過根據司法推定的方法去認定其主觀心理。這樣一來,德國《道路交通法》的規(guī)定與我國上海市的規(guī)定無本質差別。不過,德國學者多采納第一種解讀,并指出,從法律規(guī)制的效果出發(fā),“基于明顯的狀態(tài)應當認識汽車處于不適合自動駕駛狀態(tài)”的這一規(guī)定是有意義的,因為從一個中立的觀察者視角來看,應當接管的情形很容易識別,然而,駕駛員沒有意識到該情形,那么,駕駛員違反了謹慎義務,可以予以歸責。(15)Vgl. Carsten K?nig, Gesetzgeber ebnet Weg für automatisiertes Fahren- weitgehend gelungen, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, Vol. 30, No.6, 2017, S. 251.另外,第一種理解雖然對駕駛員提出了更高的謹慎要求,但某種程度上也有利于防止駕駛員以自己沒有認識到接管情形為借口來逃脫自己的責任,因此,這種解讀更具有合理性。

不過,德國《道路交通法》中這一引導駕駛員行為的法律條款會面臨一個欠缺明確性的質疑,即“不存在按規(guī)定使用的條件”“明顯的狀況”這些表述太過模糊,駕駛員如何知道和識別自動駕駛系統不再“正常使用”?對此問題,德國立法理由指出,高度和完全自動駕駛功能的“按規(guī)定使用”取決于預定用途和自動化程度。車輛駕駛員必須掌握并特別遵守系統說明中的規(guī)定,以便在出現汽車處于不適合自動駕駛的明顯情況,例如,車輛發(fā)生技術故障(系統發(fā)出接管要求這一警告之外的汽車警告)或者行進過程出現故障(輪胎破裂)時,即使車輛沒有要求駕駛員接管,駕駛員也可以決定是否接管車輛。(16)Vgl. Entwurf eines ... Gesetzes zur nderung des Stra?enverkehrsgesetzes, Drucksache 18/11300, 20.02.2017, S. 20 ff.另外,考慮到制造商在掌握先進自動駕駛技術方面的優(yōu)勢以及技術不斷發(fā)展的趨勢,法律更應該在事前對制造商的系統說明從標準化、合理性和公平性等幾個方面進行實質性的審查,而非直接替代制造商去具體規(guī)定預定用途以及明顯狀況的類型。而“明顯的狀態(tài)”,通常是指那些即使駕駛員遠離車輛控制和交通環(huán)境也能基于常識認識到的情形,如其他車輛的(可能是重復的)鳴笛或系統在沒有外部原因的情況下緊急制動。(17)Vgl. Carsten K?nig, Gesetzgeber ebnet Weg für automatisiertes Fahren- weitgehend gelungen, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, Vol. 30, No.6, 2017, S. 251.

(三)接管義務與相關義務的關系

1.接管義務與警覺、監(jiān)控義務

自動駕駛的相關立法往往同時規(guī)定接管義務和警覺、監(jiān)控義務。例如,德國2017年的《道路交通法》中第1b條規(guī)定,L3級自動駕駛中,駕駛員應隨時保持警覺狀態(tài),并在(1)應自動駕駛系統的要求,或者(2)認識到或者基于明顯的狀況應該認識到自動駕駛功能已不存在按規(guī)定使用的條件時,有義務立即接管機動車的操控。我國《深圳經濟特區(qū)智能網聯汽車管理條例》第35條同時規(guī)定了監(jiān)控車輛運行狀態(tài)和周圍環(huán)境的義務和接管義務。為此,我國有的學者將警覺義務和接管義務視為一個“防止自動駕駛汽車引起交通事故的警覺接管義務”(18)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第62頁。。從發(fā)生學角度來看,駕駛員在緊急情況下及時地接管車輛是以其履行警覺、監(jiān)控義務為前提,并且避免交通事故的發(fā)生也同時需要駕駛員的警覺、監(jiān)控和接管。不過,由于警覺、監(jiān)控和接管行為發(fā)生的時間段及內涵不同,因此,還是有必要對二者予以區(qū)分。警覺、監(jiān)控義務是指駕駛員在自動駕駛系統執(zhí)行動態(tài)駕駛任務期間保持一定的警覺或者對周圍環(huán)境、汽車狀況予以觀察,從而可以對明顯的外部刺激進行適當響應的義務。而接管義務是指駕駛員在接到系統接管要求或發(fā)現車輛系統失效后,將車輛的控制權轉移到自己手中的義務。

另外,L3級自動駕駛中警覺義務和監(jiān)控義務的內容也是有實質區(qū)別的。法律到底規(guī)定二者中的哪一個義務,通常會對接管的實現產生影響。根據心理學上將注意分為無意注意和有意注意的分類法,警覺更接近無意注意,監(jiān)控更接近有意注意。保持警覺時,駕駛員可以擺脫交通情境和車輛控制,而不需要在從事非駕駛類活動(如查看郵件)時有目的性地、在意志上努力地去觀察周圍的駕駛環(huán)境以及汽車運行狀況,但仍然可以期待駕駛員在受到外在環(huán)境的明顯刺激時及時接管汽車。監(jiān)控則需要駕駛員有目的性地努力觀察車輛內外的情形,為此,會極大地壓縮駕駛員從事非駕駛類活動的時間和精力。不同的自動駕駛立法在L3級中是規(guī)定警覺義務還是監(jiān)控義務也不同。例如,德國《道路交通法》規(guī)定的是警覺義務,英國的相關立法也傾向于規(guī)定警覺義務(19)Law Commission of England and Wales, Scottish Law Commission, Automated Vehicles: joint report, printed on 25 January 2022, p. 38.。而我國上海、深圳以及美國的加利福尼亞州(20)California Vehicle Code, Sec. 38750, (b)(2).等地方規(guī)定的是駕駛員的監(jiān)控義務。在L3級自動駕駛中,對駕駛員注意義務的設定不能僅考慮駕駛安全而忽略自動化技術等級及其發(fā)展的初衷,為此,在該級別下規(guī)定駕駛員的警覺義務更為恰當。

2.接管義務與最小風險管理義務

國際SAE J3016標準和我國自動駕駛分級標準在L3—L5級自動駕駛中都規(guī)定了,用戶在發(fā)生系統故障或外部事件的情形下未響應介入請求(執(zhí)行接管)時,系統執(zhí)行風險減緩策略并達到最小風險狀態(tài)。最小風險狀態(tài)(minimal risk manoeuvre)是指車輛處于事故風險可接受的狀態(tài)。風險減緩策略(risk mitigation manoeuvre)往往包括開啟危險警示燈、行駛至不妨礙交通的地方停放或者采取降低速度、遠程接管等有效降低運行風險的措施。不同于接管義務,履行最小風險管理義務的主體是系統,更準確的是該系統背后的生產者、設計者。

從技術層面來看,系統執(zhí)行最小風險管理義務屬于一個冗余設計,以防止用戶未能接管汽車后發(fā)生事故。然而,如果相關立法遵循自動駕駛技術級別上的區(qū)分,僅在L3級自動駕駛中規(guī)定接管義務,那么,相應的,L4級自動駕駛中駕駛員的接管應該不是強制性義務,而系統執(zhí)行最小風險管理措施應被規(guī)定為一種義務。實踐中,L3級自動駕駛中駕駛員的接管屬于法定義務,至于系統是否需要履行最小風險管理義務,取決于各國實際立法。譬如,《深圳經濟特區(qū)智能網聯汽車管理條例》第35條針對L3和L4級自動駕駛規(guī)定了駕駛人的接管義務,但是未規(guī)定系統的最小風險管理義務。而德國2017年《道路交通法》僅規(guī)定了L3級自動駕駛中駕駛員的接管義務,2021年《自動駕駛法案》則規(guī)定了L4級中技術監(jiān)督員的監(jiān)督和接管義務,以及系統的最小風險管理義務。上述對駕駛員、系統設定的不同義務,會對自動駕駛致損后的刑事歸責產生一定影響。譬如,根據深圳市自動駕駛立法,緊急情況下,駕駛員和系統的權責不會重疊,在事故發(fā)生之后也不會出現責任主體不明的問題。但與此同時,最小風險管理作為一個出于安全考慮的冗余設計不再被法律強制執(zhí)行,可能會影響汽車的駕駛安全。而在德國立法背景下,L4級自動駕駛中,如果由于技術監(jiān)督員未履行接管義務以及系統未履行最小風險管理義務而引發(fā)交通事故的話,會涉及注意義務違反的競合這一復雜情形下的歸責問題。

三、人機共駕模式下接管義務的實現機制

(一)接管義務實現機制對刑事歸責的影響

在系統發(fā)出接管要求或者駕駛員發(fā)現汽車處于不適宜自動駕駛的狀況之后,駕駛員通過接管汽車,身心重新投入到駕駛任務中,實現汽車控制權的切換。這個切換過程對汽車行駛速度和軌跡有著直接影響,并進而關系到行駛安全。如上文所示,這個切換過程包含了以下不具有必然排他性的步驟:第一,對視覺、聽覺和振動觸覺刺激的感知(要求接管的警告或明顯狀況);第二,信息的認知處理;第三,反應選擇(決策);第四,準備就緒(重新定位手腳);第五,接管動作(轉向、加速、剎車)。(21)N Kinnear and others, Safe performance of other activities in conditionally automated vehicles (TRL, December 2020), published as Appendix A to Department for Transport, Safe Use of Automated Lane Keeping System (ALKS): Summary of Reponses and Next Steps (April 2021).然而,L3級自動駕駛模式下,駕駛員要在短暫時間內順利完成上述步驟并成功接管車輛并不容易。這一過程“猶如從快要昏倒的馬車夫手中接過險境中馬車的韁繩”,對駕駛人員避免交通事故的能力提出了更高的要求。(22)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第63頁。因為整個接管過程會受到各種情景變量(如交通復雜性、接管要求警告、人機交互界面設計、非駕駛類任務等)、個體變量(如年齡、經驗和技能等因素)以及二者相互作用的影響。為此,針對自動駕駛系統發(fā)出接管請求這一情形,2021年聯合國歐洲經濟委員會“全球道路交通安全論壇”(WP.1)圍繞著自動駕駛系統發(fā)出接管要求方面、駕駛員以及自動駕駛系統制造商和配備自動駕駛系統的車輛制造商、締約國等主體的注意義務提出了詳細的規(guī)制建議,以確保接管過程的安全。(23)Global Forum for Road Traffic Safety (WP.1) resolution on safety considerations for activities other than driving undertaken by drivers when automated driving systems issuing transition demands exercise dynamic control, eighty-fifth session, September 2021.

既然駕駛員成功接管汽車受諸多因素影響,那么,在自動駕駛場合設定各主體注意義務以及對因接管失敗引發(fā)的事故進行刑事歸責之前,首先有必要結合人因學、交通心理學等其他學科的知識,澄清接管義務實現的具體機制。在事前義務設定上,這些專業(yè)知識不僅有助于判斷駕駛員本身的行為能力,還對自動駕駛系統發(fā)出警告的形式、人機交互界面的設計等駕駛員以外與其互動的因子提出了要求,即對這些具有可塑性的情境變量的設計應有助于駕駛人員實現接管義務。在事后歸責上,如果由于駕駛員在緊急情況下接管失敗導致人員傷亡事故的發(fā)生,能否對駕駛員進行刑法上的歸責?一方面,需考慮駕駛員在這種緊急情形下是否具備接管的能力,因為“逾越能力則無義務”,具體情境下要求駕駛員履行接管義務是以其具備接管能力為前提的。另一方面,既然接管的實現是駕駛員、系統甚至基礎設施配合完成的,那么,接管失敗后的刑事歸責還得首先明確此過程中各參與主體的注意義務及其違反情況。在有的情況下,可能是駕駛員以外的參與主體違反相關義務,導致駕駛員未能成功接管。也有可能是駕駛員和其他參與主體同時違背了各自應當履行的注意義務,此時便會涉及過失競合的刑事責任認定。

(二)駕駛員的接管能力及其判斷

現有研究發(fā)現,自動駕駛級別越高,駕駛員集中在環(huán)境監(jiān)視和系統操作上的注意力就越少,接管汽車的能力也越差。通常,駕駛員的接管能力可以體現在總的接管時間上,即駕駛員在緊急事件發(fā)生或者收到接管要求到完全控制汽車的時間,它包括了反應時間和進行接管操作的時間。其中,反應時間是指從系統發(fā)出接管請求到駕駛人第一次注視前方或接觸方向盤的時間。而接管操作時間是指從系統發(fā)出接管請求到駕駛人操作方向盤或踏板實現手動駕駛的時間。(24)參見吳超仲、吳浩然等:《人機共駕智能汽車的控制權切換與安全性綜述》,載《交通運輸工程學報》2018年第6期,第135-136頁。如果按照技術級別的設定,L4—L5級自動駕駛中用戶無須對汽車進行接管,為此,真正面臨挑戰(zhàn)的是L3級人機共駕模式中駕駛員的接管能力。

與傳統駕駛相比,L3級自動駕駛中駕駛員不僅要理解系統的功能、運行邊界,還要關注系統狀態(tài)、導航、周圍車輛運動狀態(tài)等信息。而且基于對自動化的信任,自動駕駛過程中駕駛員會因從事非駕駛類活動,導致情境感知能力的降低。這種較低的認知水平緊接著會影響駕駛員反應能力,使得反應時間和接管操作時間變長。另外,非駕駛類活動的類型,包括非駕駛類活動是否有視覺參與以及是否需要使用手持裝置,也會對接管時間產生影響。不過,當下沒有明確、直接的證據表明,在L3級自動駕駛中駕駛員從事哪些非駕駛類活動是安全的或者是不安全的。原則上,被允許的非駕駛類活動應當不會對安全地恢復汽車控制而言有實質性的損害。因此,離開駕駛位或者睡覺是絕對不被允許的。如果一些非駕駛類活動是被未來立法所允許的,如看電影、處理電子郵件等,那么,判斷駕駛員接管能力時需要將其從事的非駕駛類活動視為一個被允許存在的情境因素予以考慮。在面臨的駕駛負荷上,當汽車處于自動駕駛狀態(tài)時,駕駛員被允許不實時監(jiān)測車外環(huán)境,腦力和認知負荷則處在較低水平。而在突發(fā)或復雜情況下,當駕駛員突然被要求接管車輛控制時,腦力和認知負荷需求激增,這種從極低到極高程度跳躍的駕駛負荷特性直接影響著切換過程的安全性。(25)參見吳超仲、吳浩然等:《人機共駕智能汽車的控制權切換與安全性綜述》,載《交通運輸工程學報》2018年第6期,第134-136頁。

不過,駕駛員事前對系統的使用范圍及其局限性的認知,以及駕駛自動駕駛汽車經驗的增加,會改善接管效果。這也是自動駕駛立法過程中需要考慮的因素,尤其是要對駕駛員使用自動駕駛汽車進行培訓和測試,確保駕駛員將相關系統說明的知識內化吸收,并獲取使用自動駕駛汽車所需的技能。有研究發(fā)現,駕駛員在接管后,會立即出現汽車的縱向和橫向不穩(wěn)定性問題。但是,隨著駕駛經驗的增加,駕駛員接管的效果會改善。這是因為,反映駕駛員對系統目的和功能的理解狀況的心理模式會影響接管效果。心理模型是通過經驗發(fā)展起來的,并通過許多情境模型建立起來的,即在不同環(huán)境中使用系統。因此心理模型也會不斷更新。駕駛員心理模型的不匹配或不準確(即對系統的功能和局限性的認識)可能導致錯誤,影響駕駛安全。為此,讓駕駛員進行操作程序方面的行為訓練,相較于只提供用戶一個用戶手冊更加有效,前者使得用戶在自動駕駛過程中可以進行更多的鏡像檢查(mirror checks),更有可能注意到接管過程中的危險。(26)N Kinnear and others, Safe performance of other activities in conditionally automated vehicles (TRL, December 2020), published as Appendix A to Department for Transport, Safe Use of Automated Lane Keeping System (ALKS): Summary of Reponses and Next Steps (April 2021).

雖然在法律上明確系統應當給駕駛員提供多久接管時間極為重要,以便駕駛員最晚可以在該時間結束時執(zhí)行動態(tài)駕駛任務。但是,由于該時間的長短取決于上文提及的多個因素,因此,在該問題上也沒有形成一個通行的國際標準。而具體案件中要判斷駕駛員是否在緊急情況下有接管汽車的能力,可以參考三個時間變量:緊急情況發(fā)生后多長時間內接管汽車可以避免事故的時間(即避免事故的時間)、在當時情形下系統提供給駕駛員的接管時間(即系統提供的時間)以及一個理性的駕駛員處于當時駕駛員的位置并從事被允許的非駕駛類活動時需要多長時間接管汽車(即駕駛員所需接管時間)。當由于駕駛員在緊急情況下未能及時接管汽車導致事故發(fā)生時,要判斷駕駛員是否具有接管能力,可以借助司法實踐中經常運用到的模擬偵查實驗來進行。如果系統提供的時間和一個理性的駕駛員所需接管時間長于避免事故的時間,那么,這便意味著情況過于緊急,以至于駕駛員根本沒有適時、安全接管汽車的能力。如果一個理性的駕駛員所需接管時間少于避免事故的時間,但長于系統提供的時間,那么此時便是系統提供的時間過短,使得駕駛員也沒有能力接管汽車。但是,如果系統提供的時間充足,一個理性的駕駛員所需接管汽車的時間也少于避免事故的時間,則可以認為,駕駛員具備接管汽車的能力。當然,時間是否充足只是判斷駕駛員是否具有接管能力的一個關鍵指標,在具體案件中可能還需要考慮駕駛員的身體狀況等特殊因素。

(三)其他技術參與主體的義務設定

人機交互模式下駕駛員成功接管汽車,不僅僅需要人來適應自動駕駛系統,也需要系統來適應人。為此,應考慮當前自動駕駛技術發(fā)展水平下系統所具備的能力,來明確投入市場的自動駕駛技術應滿足何種最低技術功能。如果系統沒有達到這一最低要求,那么,配備該系統的汽車就不應被授權為自動駕駛汽車。這也是為自動駕駛系統制造商和配備自動駕駛系統的汽車制造商設定了與當前自動駕駛技術水平相匹配的系列義務。

國際上,一般從以下五個方面對發(fā)出接管命令的自動駕駛系統提出要求:第一,接管指令發(fā)出的形式。英國2022年1月出臺的《自動駕駛汽車:聯合報告》指出,接管指令應該是清晰、多感官的,除了視覺和聲音警報外,還包括振動等觸覺信號。尤為重要的是,該指令應當設計成能被所有允許駕駛的人都可以感受到,即便是那些患有嚴重聽力障礙、先天性耳聾、聽覺受損的人。(27)Law Commission of England and Wales, Scottish Law Commission, Automated Vehicles: joint report, printed on 25 January 2022, p. 30.另外,這些警告也應該是逐漸加強的。第二,接管要求發(fā)出的時間。作為反應時間和接管時間的計時起點,接管請求的發(fā)送時機也是決定控制權能否安全平穩(wěn)切換的一個重要因素。這個接管指令發(fā)出的時間并不是越早越好,因為在沒有視覺反饋時發(fā)出接管要求會被認為是虛警,甚至會引發(fā)敏感駕駛人不適當的剎車反應,最終導致人對系統不再信任,引發(fā)更危險的后果。(28)參見吳超仲、吳浩然等:《人機共駕智能汽車的控制權切換與安全性綜述》,載《交通運輸工程學報》2018年第6期,第137頁。因此,聯合國歐洲經濟委員會“全球道路交通安全論壇”(WP.1)建議,系統應當在適當時間、有效地發(fā)出接管要求,使得有足夠的前置時間讓駕駛員安全地進行動態(tài)控制。(29)Global Forum for Road Traffic Safety (WP.1) resolution on safety considerations for activities other than driving undertaken by drivers when automated driving systems issuing transition demands exercise dynamic control, eighty-fifth session, September 2021.第三,接管要求發(fā)出后一段時間內自動駕駛系統保持對車輛的控制。這也是為了給予駕駛員在接管汽車之前有充分的時間對情境有所認識。另外,系統自行發(fā)出警報后馬上免除系統的責任,并將責任轉移給駕駛員,也會引發(fā)道德風險,即生產商設計出的系統會盡可能多地發(fā)出警報,以此免除責任。(30)參見牛天寶:《通過現有規(guī)范解決自動駕駛汽車肇事之刑事責任歸屬問題》,載《法學雜志》2020年第3期,第126-127頁。第四,確認駕駛員是否接管以及是否采取風險減緩措施。如果系統確認,在緊急情況下駕駛員未能及時接管汽車,那么系統需要繼續(xù)保持對車輛的控制,并執(zhí)行最小風險管理措施。第五,對駕駛員可適用性的監(jiān)管。這也是駕駛員和汽車間的一種新的合作方式。自動駕駛汽車必須包含一個駕駛員可適用性識別系統,以監(jiān)測駕駛員是否已經系好了安全帶或者在座位上,并且可以接管動態(tài)駕駛任務。

另外,制造商在將該項技術推向市場的時候,不應在系統的功能方面進行虛假宣傳而誤導公眾,而是要告知甚至訓練駕駛員如何安全地使用自動駕駛系統。當然,除了自動駕駛汽車本身應當符合上述要求外,車路協同基礎設施應該被確保正常運行。如果缺乏一個功能齊全的V2X(31)V2X泛指各種車輛通信的情況,包括車到車(V2V,Vehicle to Vehicle)、車到基礎架構(V2I,Vehicle to Infrastructure)、車到網(V2N,Vehicle to Network)以及車到人(V2P,Vehicle to Pedestrian)之間的交互應用信息。參見劉少山、唐潔等:《第一本無人駕駛技術書》,電子工業(yè)出版社2019年版,第241頁。車聯網通信技術對汽車周邊交通環(huán)境進行感知的話,那么,自動駕駛系統可能無法獨立地及時識別某些緊急的交通情況,從而發(fā)出接管要求。駕駛員未安全接管汽車導致事故發(fā)生,也可能與上述其他參與主體違反特定義務有關,而這些義務的違反也會影響駕駛員刑事責任的最終認定。

四、人機共駕模式下接管義務違反及其刑事責任的認定

(一)接管義務在刑法上的地位

人機共駕模式下接管義務屬于一種作為義務,往往被規(guī)定在諸如《道路交通法》等法律法規(guī)中。(32)類似地,2021年我國《道路交通安全法》(修訂建議稿)第155條第2款規(guī)定:駕駛人應當處于車輛駕駛座位上,監(jiān)控車輛運行狀態(tài)及周圍環(huán)境,隨時準備接管車輛。但該條款最終未通過。根據形式的作為義務來源理論,該義務也可以成為刑法上的作為義務。但是,道路交通法規(guī)通常不可能詳細地對接管義務有關的內容,如接管的場景、接管時間的長短、自動駕駛時被允許從事的非駕駛類活動等事項進行規(guī)定。這些內容只會出現在自動駕駛汽車購銷合同或者使用說明書中。因而,人機共駕模式下分配權責歸屬的實際上是自動駕駛汽車購銷合同或者使用說明書。對此,有學者擔憂,在合同中生產者可能會為了轉移安全風險和法律責任而擴大駕駛員的義務,以至于合同可能顯失公平,所以不能將合同或使用說明書視為作為義務來源。(33)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第63頁。其實,無論是將道路交通法規(guī)還是民事合同視為刑法上作為義務來源,都是從形式的作為義務來源理論出發(fā)。通說認為,這種作為義務來源理論會導致不作為犯處罰范圍過于寬泛,因此,還需要從刑法的目的即法益保護這一實質理由考察行為人是否具有特定作為義務。而從區(qū)分法益保護和危險源監(jiān)督二分的實質作為義務來源理論出發(fā),自動駕駛場合,即便是自動駕駛汽車購銷合同顯失公平,消費者仍然購買自動駕駛汽車并使用的話,此時,駕駛員已經事實上對汽車這一危險源進行支配,因而具有保證這種危險源不會對外造成侵害的義務。亦即,其需要承擔確保駕駛安全并在緊急情況下接管汽車的義務。至于為了防止顯失公平的購銷合同成為作為義務來源的關鍵,其實在于國家監(jiān)管機構對自動駕駛汽車進行準入管理時,對自動駕駛汽車購銷合同及說明書的公正性、合理性進行嚴格審查。

在具體案件中,駕駛員未履行接管義務在主觀上既可以是出于故意,也可以是出于過失。如果駕駛員在系統發(fā)出接管請求后故意未接管而引發(fā)致人傷亡的事故,由于在駕駛員接管之前都是由系統執(zhí)行動態(tài)任務并控制汽車,因此,駕駛員屬于以不作為方式實施故意傷害或者故意殺人行為。對于駕駛員過失地未履行接管義務而引發(fā)事故,在刑法上如何定性呢?對此,有學者認為,如果駕駛位人員接管了汽車控制權且有能力避免交通事故,同時符合交通肇事罪的其他構成條件的,可以認定為交通肇事罪。但是,過失未履行接管義務引發(fā)事故的,駕駛位人員不構成交通肇事罪,而可能構成重大責任事故罪、過失致人死亡罪等罪名。其基本理由在于,一方面,L3級自動駕駛模式下,在交通事故發(fā)生之時,駕駛員沒有控制汽車,不接管不屬于交通肇事罪的駕駛行為。另一方面,該情形不滿足交通肇事罪的犯罪場所條件。由于2018年《智能網聯汽車道路測試管理規(guī)范(試行)》第7條規(guī)定,測試車輛應在封閉道路、場地等特定區(qū)域進行充分的實車測試,因而,在我國,自動駕駛事故發(fā)生的場所不屬于公共交通領域。(34)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第59頁。

基于當下最新自動駕駛立法,駕駛員因過失未履行接管義務導致交通事故的,應當定性為交通肇事罪更為恰當。這是因為根據我國出臺的相關條例,目前在公路、城市道路、區(qū)域范圍內的指定路段可以進行自動駕駛汽車測試和示范應用。(35)參見2021年7月工業(yè)和信息化部、公安部、交通運輸部制定的《智能網聯汽車道路測試與示范應用管理規(guī)范(試行)》第2條的規(guī)定。因此,當交通事故發(fā)生在這些公共交通領域,當然符合交通肇事罪的犯罪場所條件。另外,駕駛行為是指實時對汽車進行支配控制。在人機共駕模式下,對汽車的支配控制不僅僅包括執(zhí)行動態(tài)駕駛任務時從物理上控制汽車,還應該包括駕駛員接管汽車以防止事故風險的行為。即便是駕駛員未接管汽車,也是涉及不及時控制汽車的問題。這類似于駕駛員在出現紅燈時應踩剎車而未踩剎車以至于發(fā)生事故一樣。退一步講,即便接管行為不屬于駕駛行為,但根據2000年《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《交通肇事解釋》),非交通運輸人員也可以成為交通肇事罪的主體,因而,交通肇事罪的實行行為并不僅指駕駛行為。只要《道路交通法》或者地方性自動駕駛立法中規(guī)定了特定主體的接管義務,該主體也可能因為不履行接管義務而違反交通運輸管理法規(guī)引發(fā)事故,從而構成交通肇事罪。

(二)接管義務與信賴原則的適用

駕駛員履行接管義務的前提是其能夠認識到緊急情況的危險性,但是如果駕駛員雖然認識到了這種危險性,卻由于自動駕駛汽車未發(fā)出接管指令,因此相信在自動駕駛過程中系統會應對該情形,以至于引發(fā)交通事故,那么,駕駛員能否基于信賴原則而主張自己沒有接管義務呢?對于該問題,學界存在不同的見解。否定論基于以下理由,認為信賴原則不適用于L3級自動駕駛場合:一方面,信賴原則的適用前提是自動駕駛汽車本身能夠有效控制安全風險,既然對L3級自動駕駛中駕駛員規(guī)定了警覺、監(jiān)控和接管義務,實際上是對自動駕駛系統正常運營的懷疑,因此不能完全信任自動駕駛系統。(36)參見王瑩:《法律如何可能——自動駕駛技術風險場景之法律透視》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期,第107頁;皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第64頁。況且,傳統的汽車駕駛語境下發(fā)展出來的信賴原則針對的是交通參與者,而不是汽車。(37)參見皮勇:《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》,載《比較法研究》2022年第1期,第64頁。另一方面,自動駕駛汽車的人工智能系統雖然是聽從計算機程序的指令,但并非完全聽從于計算機系統的指令機械行駛,即其本身具有自主性。(38)參見彭文華:《自動駕駛車輛犯罪的注意義務》,載《政治與法律》2018年第5期,第97頁。因而,難以對系統予以信賴。在上文提及的情境下,自動行駛系統和駕駛人員可能存在共同過失或者過失競合,不應直接認定適用信賴原則。(39)參見儲陳城:《自動駕駛時代:交通肇事如何適用信賴原則》,載《檢察日報》2019年2月16日,第3版。肯定論則認為,既然人在通常情況下都可以作為信賴的對象,在機器人比人的表現更加專業(yè)、穩(wěn)定、出錯率更低的情況下,如果機器人可以獨自完成某一模塊的任務,而通常不需要人類干涉,那么,人類自然可以信賴機器人在相關領域內的合規(guī)行為。(40)參見馬天成:《自動駕駛致損的刑事責任研究》,載江溯主編:《刑事法評論:刑法的科技化》,北京大學出版社2020年版,第97頁。當然,肯定論也承認信賴原則的適用是需要滿足特定條件的,并且有必要根據自動駕駛的級別來明確駕駛員信賴的內容。譬如,L3級自動駕駛中駕駛人對系統的信賴程度較高,不具有隨時注意駕駛環(huán)境的義務;L4和L5級自動駕駛中,允許駕駛人全面信賴系統。(41)參見付玉明:《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》,載《法學》2020年第9期,第141頁。

針對否定說,首先有必要指出的是,自動駕駛中駕駛員對系統的信賴問題,其本質在于駕駛員對系統背后生產者和設計者的信任。因為即便系統有一定的自主性,但系統作出的決策和操作活動也是生產者和設計者可以預見并加以控制的。因此,否定論以信賴原則僅適用于交通參與者之間為由否定駕駛員對系統的信賴是不恰當的。另外,信賴原則中的信賴并不是指,當一方信賴另一方時,前者不用履行任何的義務,而往往是指在分工合作過程中,參與一方遵循規(guī)范的同時信賴對方也會遵守規(guī)范。換言之,分工協作并不排斥信賴原則的適用,反而明確化的分工是信賴原則適用的前提。(42)參見曹菲:《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構》,法律出版社2013年版,第283頁。另外,有研究表明,在L3級人機共駕階段,人對自動駕駛系統的信任是影響自動駕駛中人機協同效率與駕駛安全的關鍵要素;駕駛員對自動駕駛車輛保持適當的信任水平對駕駛安全至關重要。若駕駛員不信任自動系統,可能會忽視系統提供的輔助功能,無法有效降低其疲勞駕駛等交通風險;若駕駛員過度信任系統,則會放棄對車輛的監(jiān)控而導致巨大安全隱患。(43)參見高在峰、李文敏等:《自動駕駛車中的人機信任》,載《心理科學進展》2021年第12期,第2172頁?；谏鲜隼碛?肯定說更為恰當。

當然,L3級自動駕駛中駕駛員對系統的信賴必須具備相當性和合理性。這就要求駕駛員和系統之間的分工必須明確,譬如,駕駛員僅對自動駕駛汽車銷售合同或使用說明書中規(guī)定的應當識別的緊急情況進行識別,至于其他的應當由系統識別并發(fā)出接管要求的緊急情形,駕駛員是可以信任系統去識別的。這也是因為自動駕駛系統比駕駛員路況感知和決策能力更強。系統正常時還未能識別出來的緊急情況,也不能要求駕駛員去識別,否則,便是強人所難。當然,如果根據一般常識可以判斷,系統明顯不正常,汽車已經處于不適合自動駕駛的狀態(tài),駕駛員就不能單純地依據信賴原則免除自己的義務了。此時,駕駛員需要履行的是第二種情形下產生的接管義務。

(三)接管義務過失違反的具體歸責

自動駕駛場景下,駕駛員過失不履行接管義務發(fā)生的概率遠遠高于駕駛員故意不履行接管義務的情形,且前一種情形涉及不作為犯和過失犯的交叉,其刑事責任認定過程更為復雜。為此,有必要圍繞駕駛員過失不履行接管義務這一情形的具體歸責問題展開研究。所謂過失未履行接管義務是指,駕駛員在履行接管義務過程中不夠謹慎,比如過于沉迷非駕駛類活動而未保持最基本的警覺,導致自己要么未認識到應當接管的情形以至于未能接管汽車,要么已經認識到該情形但反應力下降而未能及時接管汽車。具體而言,自動駕駛中駕駛員因過失未履行接管義務成立過失不作為犯罪的,需要同時滿足以下條件。

首先,駕駛員未接管汽車并發(fā)生人員傷亡等法益損害的結果。其一,駕駛員未成功接管汽車。駕駛員是否成功、適當地接管,需要進行個案判斷。尤其是要從有效控制風險的角度來看,在產生接管義務的第二種情形下,駕駛員是否對警車、救護車、消防車等發(fā)出的如停車、形成救援車道、駛入應急車道、讓路等信號做出適當的反應,甚至在有些緊急情形下,駕駛員接管汽車后可能會出現應急的反應,比如越過邊界線以避免風險。(44)Verband der Automobilindustrie, Regierungsentwurf für ein Gesetz zur nderung des StVG zum hoch und vollautomatisierten Fahren vom 20.02.2017 (BT-Drucks. 18/11300), S. 6.而對于駕駛員成功接管汽車之后駕駛過程中的行為引發(fā)法益損害結果的,不屬于此處要探討的情形。其二,未成功接管汽車本身不足以構成犯罪,因為自動駕駛系統有可能在執(zhí)行最小風險策略后,汽車安全地停在路邊。只有當駕駛員沒有履行接管義務而造成人員傷亡的交通事故時,才需要判斷駕駛員的行為是否構成過失不作為犯罪。

其次,駕駛員違反了作為義務和注意義務。過失不作為犯中,需要保護哪些利益、避免哪些危險,是由保證人義務和注意義務決定的,這兩種義務之間相互確定,相互約束。(45)參見[德]岡特·施特拉騰韋特、[德]洛塔爾·庫倫:《刑法總論I——犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006年版,第423頁。在汽車處于危險狀況下,駕駛員的保證人地位決定了其必須采取必要的安全措施,即接管汽車的控制權。而注意義務的判斷則基于一個理性和審慎的人處于行為人的境況中時會如何行為。在自動駕駛場合,駕駛員作為一個理性、審慎的人應當小心謹慎地識別緊急情況或者系統發(fā)出的接管命令,以及識別這些危險或者命令之后謹慎地采取外在措施來接管汽車。在具體案件中,駕駛員可能因為沉浸于其參與的非駕駛類活動中,而未保持警覺,以至于不能及時識別緊急情況,或者即便識別到了該情況,但由于疏忽采取了錯誤的接管措施。無論哪種不注意的情形,都導致駕駛員最終未能成功接管汽車。

再者,駕駛員具備相應的注意能力和作為能力。只有在具體情形下結合駕駛員自身能力去判斷,駕駛員可以認識到危險(包括危險的存在以及危險的大小),并且在此基礎之上采取可行的接管措施時,才能要求其接管汽車,從而避免危險。但是,在一些情形下,基于不可歸責的內外原因,駕駛員不具備識別危險以及通過接管汽車避免危險的行為能力。其中,外部原因包括:(1)情況非常緊急,駕駛員來不及反應,已經發(fā)生碰撞而引發(fā)事故;(2)外界狀況不夠明顯,或者自動駕駛系統故障導致所發(fā)出的指令形式難以讓駕駛員察覺自己需要接管系統;(3)自動駕駛系統發(fā)生故障,駕駛員此時想剎車卻剎車不了或者方向盤卡殼、想接管駕駛但系統不聽使喚,以致于發(fā)生事故。(46)參見周銘川:《論自動駕駛汽車交通肇事的刑事責任》,載《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2019年第1期,第41頁。而自身原因包括不可預見的情況下身體出現的特殊狀況(47)譬如,2012年德國“阿沙芬堡案”中,駕駛員就是因為突然腦中風而失去意識,而輔助系統將汽車引回道路造成事故。參見[德]埃里克·希爾根多夫:《自動駕駛與刑法——以“阿沙芬堡案”為例》,林信銘譯,載《高大法學論叢》2019年第1期,第10-11頁。(如頭部受到打擊,心臟病、癲癇、糖尿病發(fā)作等身體疾病)。針對這種情形,英國《自動駕駛:聯合報告》建議在滿足以下條件時駕駛員可以將其身體原因作為一個抗辯事由:(1)身體原因出現的時間點是接管要求期滿后恢復駕駛之前;(2)因突然的身體狀況,被告接管的能力已經嚴重地受到損害;(3)該情形或損害不是由被告人造成的;(4)被告不能合理地預見這種情況。(48)Law Commission of England and Wales, Scottish Law Commission, Automated Vehicles: joint report, printed on 25 January 2022, p. 164.

最后,過失不作為和結果之間具備因果關系和歸責關系。對此,通常需要采取假設的方法去判斷,如果駕駛員遵守了注意義務并履行了接管義務,法益損害的結果能否避免。譬如,駕駛員在高速公路上行駛,啟動自動車道保持系統,然后坐在座位上小睡一會。此時,駕駛員當然沒有保持警覺,隨后發(fā)生了事故。如果是系統受到明顯的可識別的故障(例如突然全油門)的干擾而引發(fā)事故,而駕駛員保持警覺的話,就可以識別該故障并順利接管汽車,從而避免結果的發(fā)生。在此情況下,駕駛員違反注意義務未接管汽車的行為與結果之間有必然關聯性,對其可以進行歸責。但是,在一些案件中,如果駕駛員即使有足夠的感知能力,也無法識別和預防事故,或者,即便識別了緊急情形,汽車突然違反規(guī)定方向錯誤地進入一個單行道,然后在駕駛員接管時也無法避免碰撞。此時,注意義務違反的行為與結果之間缺乏因果關系。(49)Jan-Erik Schirmer, Augen auf beim automatisierten Fahren! Die StVG-Novelle ist ein Montagsstück, NZV 2017, S. 256.

(四)接管義務違反與其他義務違反的競合

人機共駕模式下,接管過程中發(fā)生人員傷亡的事故極可能是駕駛員過失未履行接管義務以及其他參與者過失之競合所致。而如何對過失競合情形下各行為人進行刑事歸責,需要結合競合的具體類型來展開分析。學理上,過失競合分為對抗型的過失競合與并行型的過失競合。前者是指行為人與被害人的過失競合,后者是指復數行為人的過失競合。在汽車控制權接管過程中發(fā)生的事故可能是由駕駛員和被害人的過失競合導致。對于這種對抗型過失競合,如果被害人的過錯未達到自我答責程度的話,通常在認定過失犯時無須考慮。但是,《交通肇事解釋》第1條規(guī)定,要在分清事故責任基礎上認定交通肇事罪,因此,被害人和行為人事故責任的劃分會對交通肇事罪的成立起到一定的限制作用(50)參見張明楷:《交通肇事的刑事責任認定》,載《人民檢察》2008年第2期,第8頁。,而被害人的過失則會影響事故責任的劃分。當然,交通肇事罪的最終成立還是要符合過失犯的其他成立要件。

并行型過失競合又可細分為并列型過失競合與直列型競合。(51)參見[日]甲斐克則:《醫(yī)療事故與刑法》,謝佳君譯,法律出版社2017年版,第125頁。并列型過失競合是指處于對等地位的行為人的過失同時地、并列地競合在一起,如過失同時犯。在自動駕駛場合,并列型的過失競合包括駕駛員與其他交通參與者(如車外行人、其他車輛的駕駛員)或者自動駕駛系統背后的生產者、開發(fā)者等主體都違反了相關注意義務,以致于引發(fā)交通事故的情形。例如,系統發(fā)出接管請求后,駕駛員仍然從事非駕駛類活動(如觀看電影),同時,由于生產者的疏忽導致系統出現了缺陷,未能留給駕駛員必要且充分的接管時間,引發(fā)碰撞事故。此時,駕駛員和系統背后的生產者同時存在過失。此種情形下,如果難以確定哪一方有過失,那么,在刑法上也只能按照意外事件來處理,而不能簡單采取“有利于人類駕駛員的原則,推定自動駕駛系統違反注意義務,由其運營者承擔責任”(52)參見王瑩:《法律如何可能——自動駕駛技術風險場景之法律透視》,載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期,第110頁。的方案。因為從損害填補、平衡社會各方利益以及督促生產者履行技術安全保證義務等角度來看,上述推定方案更適合于民事賠償的認定,而刑法具有其不同于民法其他部門法的功能,即輔助性地實現法益的保護(53)參見周光權:《論刑法所固有的違法性》,載《政法論壇》2021年第5期,第38頁。,自動駕駛場合刑事責任的認定依舊應當堅持責任原則。直列型過失競合是指在直接過失行為人之過失的背后還存在其他過失行為人的過失,如監(jiān)督管理過失場合。例如,運營商在特定領域(如公交、出租車)將自動駕駛汽車投入運營時,在人員配置方面,應當選任有相應駕駛技能的人擔任駕駛員。如果由于疏忽,導致選任的駕駛員缺乏足夠駕駛技能,以至于在系統發(fā)出接管要求后,其未能及時接管,那么駕駛員過失的背后也存在運營商的管理過失。為此,對運營商的刑事責任認定需要符合管理過失的成立條件。

此外,從過失行為與所發(fā)生的結果之間的關系來看,過失競合還可以分為累積性競合、重疊性競合、并存型競合。累積性競合是指,雖然每個行為人的過失行為本身并沒有導致結果發(fā)生的危險性,但當自己的過失行為與他人的過失行為結合在一起時就具有導致結果發(fā)生的危險。(54)參見李世陽:《共同過失犯罪研究》,浙江大學出版社2018年版,第103-104頁。重疊性競合是指,雖然只通過單方的過失行為導致結果的發(fā)生,但如果沒有其他過失行為就可以防止結果的發(fā)生。例如,自動駕駛中,駕駛員由于過失未及時接管汽車,之后系統由于開發(fā)者的過失也未能及時履行采取最小風險措施的義務,導致交通事故發(fā)生。在此情形下,即便有駕駛員的過失,但如果系統能夠及時采取最小風險措施,也會避免交通事故的發(fā)生。對于累積性競合和重疊性競合,通常只需要圍繞每個主體單獨認定其刑事責任即可。

而在刑事歸責時面臨難題的是并存型競合中的因果關系認定。所謂的并存型過失競合是指,每個行為人的過失行為各自都獨立地含有導致結果發(fā)生的危險,也就是說即使沒有對方的過失行為,自己的過失行為也可以單獨導致結果的發(fā)生。例如,駕駛員離開駕駛位以至于不可能及時接管汽車,而系統在發(fā)出接管要求后未能在一段時間內繼續(xù)控制汽車。假設系統的生產者有過失的話,那么此時,駕駛員和生產者的過失行為都可以單獨引起結果的發(fā)生。因而,在認定注意義務違反性關聯時,各方都會主張,即便自己遵守了注意義務,其他行為人的行為也會導致結果的發(fā)生。但是,這種抗辯是缺乏法理根據的。因為注意義務違反性關聯的認定是一個規(guī)范歸責的問題,當合義務替代行為不能避免結果時,不能追究行為人的責任,但是,不允許行為人以一個他人的違法替代行為也可以導致結果來免責。(55)Vgl. Urs Kindh?user, Zurechnung bei alternativer Kausalit?t, GA 2012, S. 147.為此,在這種過失競合中認定某一行為人違反注意義務的行為與結果之間的必然關聯時,還要假設其他違反義務的人也履行了必要注意義務。例如,在上述案件中判斷“如果駕駛員遵守了注意義務,結果能否避免時”,還要同時假設自動駕駛系統是正常的。而在判斷“如果系統生產者遵守了注意義務,結果能否避免時”,也要假設駕駛員是遵守注意義務的。在這種情況下,每個行為人違反注意義務的行為與結果都是具備因果關系的,因而,可以追究每個人的刑事責任。