梁凌韜

（中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275）

刑法中的追訴期限是指對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的法定有效期限。若追訴期限經(jīng)過，司法機(jī)關(guān)一般不應(yīng)再追究其刑事責(zé)任[1]304-305。根據(jù)《刑法》第87 條①《刑法》第87 條規(guī)定，犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿5 年有期徒刑的，經(jīng)過5 年；（二）法定最高刑為5 年以上不滿10 年有期徒刑的，經(jīng)過10 年；（三）法定最高刑為10 年以上有期徒刑的，經(jīng)過15 年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20 年。如果20 年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。，追訴期限應(yīng)以法定最高刑為計(jì)算基準(zhǔn)，不同的法定最高刑對(duì)應(yīng)著差異的追訴期限。當(dāng)犯罪人具有能夠引起法定最高刑變更的量刑情節(jié)時(shí)，追訴期限是否應(yīng)受影響而相應(yīng)變化？以“張某等詐騙案（案例1）”[2][3]73-74為例：2013 年6 月，張某及周某共同出資租賃相關(guān)交易系統(tǒng)和網(wǎng)上支付平臺(tái)，以某商品中心等名義在互聯(lián)網(wǎng)開設(shè)虛假的汽油、白銀等現(xiàn)貨交易平臺(tái)，并通過修改數(shù)據(jù)控制漲跌的方式騙取財(cái)物。同期陳某、田某、李某先后被招錄并從事聯(lián)系客戶等輔助性工作。張某團(tuán)伙詐騙所得金額約為9 萬元，于2018 年9 月案發(fā)。按照相關(guān)法律②《刑法》第266 條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。及司法解釋③最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7 號(hào)）第1 條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3 000～10 000 元以上、30 000～100 000 元以上、500 000 元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266 條規(guī)定的 “數(shù)額較大” “數(shù)額巨大” “數(shù)額特別巨大”。，本案屬詐騙數(shù)額巨大，法定最高刑為10 年有期徒刑，因此主犯張某、周某的追訴期限為15 年。陳某、田某、李某系從犯，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。當(dāng)從犯情節(jié)納入考量后，陳某等三人很有可能在主犯張某、周某的下一檔法定刑幅度內(nèi)量刑，此時(shí)陳某等三人的法定最高刑很有可能僅為3 年有期徒刑。如認(rèn)為從犯情節(jié)無從對(duì)追訴期限產(chǎn)生影響（即否定說），那么陳某等三人的追訴期限仍為與主犯張某、周某相同的15 年，追訴期限并未經(jīng)過，司法機(jī)關(guān)應(yīng)追究陳某等三人的刑事責(zé)任。如認(rèn)為從犯情節(jié)可以對(duì)追訴期限產(chǎn)生影響（即肯定說），則陳某等三人的追訴期限有可能降為5 年，追訴期限業(yè)已經(jīng)過，其法律后果是司法機(jī)關(guān)不得對(duì)陳某等三人行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)[4]444-445[5]648。兩種對(duì)立觀點(diǎn)對(duì)同一案件事實(shí)的處理結(jié)論大相徑庭。

追訴期限是否業(yè)已經(jīng)過的問題，直接關(guān)聯(lián)著司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)該追究犯罪人刑事責(zé)任。假如追訴期限確已經(jīng)過，司法機(jī)關(guān)卻對(duì)犯罪人追究刑責(zé)，刑法的人權(quán)保障機(jī)能將無法實(shí)現(xiàn)；反之，倘若追訴期限并未經(jīng)過，司法機(jī)關(guān)卻未予依法追究犯罪人的刑事責(zé)任，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能也無從談起。探究量刑情節(jié)能否影響追訴期限問題，具有一定的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、否定說的分析與檢視

近年來有學(xué)者不斷對(duì)否定說提出質(zhì)疑[3]73-74[5]649[6]84-88，但否定說在中國實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界仍然占據(jù)通說地位①楊某故意傷害案，《刑事審判參考》第745 號(hào)。。

（一）理論依據(jù)

從法理角度出發(fā)，法定刑的制定權(quán)源于立法機(jī)關(guān)。在行使審判權(quán)的司法活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)無權(quán)根據(jù)量刑情節(jié)恣意變更立法機(jī)關(guān)業(yè)已設(shè)定好的法定刑。法定最高刑決定追訴期限，而能夠確定法定最高刑的只能是立法機(jī)關(guān)預(yù)先通過立法活動(dòng)制定的刑罰幅度，而不是司法機(jī)關(guān)在從事法律適用活動(dòng)中得出的宣告刑[7]21。申言之，否定說認(rèn)為肯定說的觀點(diǎn)會(huì)造成司法權(quán)僭越立法權(quán)的惡果。從實(shí)際可操作性角度出發(fā)，司法機(jī)關(guān)在審前評(píng)估的刑期可能具有誤差性。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)很難悉數(shù)掌握被告人所有的量刑情節(jié)[8]73。若承認(rèn)量刑情節(jié)能夠影響追訴期限，則有可能發(fā)生“漏訴”后果。由于司法機(jī)關(guān)在審判過程中遺漏某些從嚴(yán)情節(jié)，致使追訴期限計(jì)算錯(cuò)誤，進(jìn)而發(fā)生應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任而未予追究的情況[7]22。換言之，為追求不同案件中追訴期限計(jì)算的統(tǒng)一性和確定性，必須堅(jiān)持否定說。

（二）質(zhì)疑與批評(píng)

否定說的兩點(diǎn)依據(jù)均不成立。

第一，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情對(duì)立法機(jī)關(guān)通過法律設(shè)定的法定刑幅度進(jìn)行選擇，這是司法機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，并非僭越。根據(jù)《刑法》第87 條，計(jì)算追訴期限的唯一因素是最高法定刑。確定最高法定刑前提是根據(jù)案件的具體情況先行選擇某一具體的量刑幅度。《刑法》第61 條規(guī)定，決定刑罰的根據(jù)是犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度。因此，司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)犯罪人在實(shí)施犯罪行為中所具有的量刑情節(jié)選擇量刑幅度，從而確定法定最高刑，進(jìn)而計(jì)算追訴期限。對(duì)此，最高人民法院在司法答復(fù)中明確：在案件事實(shí)基本查清的前提下，人民法院應(yīng)根據(jù)案情選擇量刑幅度，確定法定最高刑并計(jì)算追訴期限②最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》（已廢止）（法（研）字〔1985〕第 18號(hào)）第39 條規(guī)定，刑法第76 條（即現(xiàn)第87 條）按照罪與刑相適應(yīng)的原則，將追訴期限分別規(guī)定為長短不同的4 檔，因此，根據(jù)所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用刑法規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，按其法定最高刑來計(jì)算追訴期限。如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時(shí)，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款的法定最高刑計(jì)算；如果是同一條文中，有幾個(gè)量刑幅度時(shí)，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度的法定最高刑計(jì)算；如果只有單一的量刑幅度時(shí)，即按此條的法定最高刑計(jì)算。雖然案件尚未開庭審判，但是，經(jīng)過認(rèn)真審查案卷材料和必要的核實(shí)案情，在基本事實(shí)查清的情況下，已可估量刑期，計(jì)算追訴期限。如：盜竊罪，分別規(guī)定在刑法第151 條、第152 條和《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》第 1 條中。對(duì)盜竊財(cái)物數(shù)額巨大的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第152 條關(guān)于“盜竊公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑”的規(guī)定，按法定最高刑10 年計(jì)算，其追訴期限為15 年。。

第二，依照否定說，由于司法者在刑期評(píng)估過程中有可能出現(xiàn)誤差，為追求追訴期限在不同案件中的統(tǒng)一性和確定性，必須一律否認(rèn)量刑情節(jié)可以影響追訴期限，并對(duì)追訴期限有可能業(yè)已經(jīng)過的犯罪人予以刑事追究。此種辦法因噎廢食：一方面，法治原則之比例原則要求，國家為達(dá)到保護(hù)公共利益目的所采取的手段必須與其所侵害的公民利益之間達(dá)至相當(dāng)?shù)谋壤?。假如這種手段所侵害的利益大于受保護(hù)的公共利益，這種手段便不再具有正當(dāng)性[9]93-94[10]137[11]247[12]100。不否認(rèn)司法者確有可能由于事實(shí)認(rèn)定不清，從而在刑期評(píng)估中出現(xiàn)錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致追訴期限計(jì)算失當(dāng)。但僅為達(dá)到追訴期限計(jì)算的統(tǒng)一性和確定性之公益目的，便恣意地侵害利益價(jià)值明顯更大的、憲法明文保護(hù)的公民人身自由權(quán)③《憲法》第37 條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。，無疑與比例原則的要求背道而馳。另一方面，即使在檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者人民法院裁定終止審理后，又發(fā)現(xiàn)追訴期限計(jì)算存在偏差，確有“漏訴”情況，司法機(jī)關(guān)也可以通過重新追訴、撤銷原裁定并重新審理等法定途徑予以補(bǔ)救，依法追究犯罪人的刑事責(zé)任。

另外，否定說在合法性上難以自圓其說。在主犯構(gòu)成情節(jié)加重犯，而起次要或者輔助作用的人僅構(gòu)成脅從犯的場合，否定說會(huì)得出令人難以忍受的結(jié)論。試舉“輪奸受迫望風(fēng)案（案例2）”說明：被害人孫七（女）與單位負(fù)責(zé)人張三、同事李四、王五（女）及趙六在KTV 包廂內(nèi)娛樂，期間共同飲酒，孫七喝醉。張三、李四趁此機(jī)會(huì)輪流與孫七發(fā)生性關(guān)系，王五在包廂房門處自愿為張三和李四望風(fēng)，趙六則拒絕加入。張三以開除趙六為要挾，強(qiáng)迫趙六也為其望風(fēng)，趙六不得不照做。19 年后本案案發(fā)。根據(jù)《刑法》第63 條，犯罪人具有法定減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。由于趙六屬于法律后果為“應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰”的脅從犯，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)至少在主犯張三及李四的“二人以上輪奸”情節(jié)所對(duì)應(yīng)之“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”①《刑法》第236 條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處3 年以上10 年以下有期徒刑。有二人以上輪奸情形的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。的下一個(gè)量刑幅度即“三年以上十年以下有期徒刑”內(nèi)對(duì)趙六進(jìn)行量刑②關(guān)于“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”應(yīng)該理解為法律在此款中設(shè)置了3 個(gè)不同的量刑幅度，還是同屬于一個(gè)量刑幅度內(nèi)設(shè)定了 3個(gè)不同量刑檔次，學(xué)界曾有爭論。本文持通說觀點(diǎn)，即后者。另外，最高人民法院也持通說觀點(diǎn)。根據(jù)《最高人民法院研究室關(guān)于如何理解 “在法定刑以下判處刑罰” 問題的答復(fù)》（法研〔2012〕67 號(hào)），“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”是一個(gè)幅度，而不是 “十年以上有期徒刑”“無期徒刑” 和 “死刑” 三個(gè)幅度。，亦即，被迫望風(fēng)的趙六之法定最高刑必然至多為10 年有期徒刑，其追訴期限相應(yīng)地為15 年。按照否定說的觀點(diǎn)，即使趙六具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰的脅從犯情節(jié)，也禁止予以考量，追訴期限仍為20 年，司法機(jī)關(guān)仍須追究19 年前趙六的刑事責(zé)任。

脅從犯的情況并不是孤例。在法定量刑情節(jié)中，對(duì)具有防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、造成損失的中止犯等情節(jié)的犯罪人，根據(jù)現(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰或免除處罰。司法機(jī)關(guān)對(duì)具有上述情節(jié)的犯罪人，在量刑時(shí)必須在下一檔法定量刑幅度中考慮。如此，其法定最高刑必然降低，從而其追訴期限也相應(yīng)縮短。否定說實(shí)際上剝奪了上述脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)攘啃糖楣?jié)的犯罪人依法享有的“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”之司法待遇，明顯違反立法機(jī)關(guān)所設(shè)置的法律后果條款。

二、肯定說的轉(zhuǎn)向與難題

肯定說在法理上能夠通過刑罰正當(dāng)性依據(jù)理論的檢驗(yàn)，具有合理性?？隙ㄕf中占據(jù)主導(dǎo)地位的“全面肯定說”，則有過于恣意放縱司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)之嫌。

（一）肯定說的合理性論證

大陸法系國家對(duì)超過一定期限的犯罪人免于追究刑事責(zé)任的原因，即追訴期限的正當(dāng)性根據(jù)，主流學(xué)說有5 種。（1）源自法國學(xué)界的準(zhǔn)受刑說，又稱為刑罰同一說。這種學(xué)說提出，犯罪人犯罪后沒有得到刑事追究，但是長時(shí)間的逃避和恐懼所造成的痛苦，較之實(shí)際對(duì)其執(zhí)行刑罰并無太大差異，可以認(rèn)為犯罪人已經(jīng)實(shí)際上被執(zhí)行了刑罰[5]648。（2）來自德國學(xué)界的改善推測說。該說認(rèn)為，假如犯罪人犯罪后長時(shí)間沒有再犯新罪，可以說明犯罪人已經(jīng)得到改善，其內(nèi)心已經(jīng)形成對(duì)法律的尊重，沒有必要對(duì)其處刑[6]24。（3）源自日本學(xué)界的規(guī)范感情緩和說。按照此說，在犯罪人實(shí)施犯罪業(yè)已經(jīng)過一段時(shí)間后，社會(huì)對(duì)犯罪的規(guī)范性感情隨著時(shí)間的流逝而有所緩解，以至于不再需要實(shí)際地處罰犯罪人，就已經(jīng)足以有效地維護(hù)社會(huì)公眾對(duì)法秩序的信賴[6]24[13]502。（4）中國學(xué)者的不法關(guān)聯(lián)性消逝說。該說的思路是，當(dāng)過往犯罪與該當(dāng)刑罰所間隔的時(shí)間過長時(shí)，已經(jīng)遲到多年的刑罰無法視為對(duì)規(guī)范違反行為之回應(yīng)，毋寧說，該年代久遠(yuǎn)的規(guī)范違反行為已經(jīng)成為一樁與當(dāng)下社會(huì)沒有關(guān)聯(lián)的歷史事件，即使科以刑罰也不能實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范功能，因此不應(yīng)將其認(rèn)定為刑事不法[14]52-53。（5）從程序法角度出發(fā)的訴訟效率說。該說認(rèn)為從程序正義的視角出發(fā)，司法機(jī)關(guān)必須保證刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)性和司法效率，在合適的時(shí)間內(nèi)結(jié)案。否則，案件久拖不決將導(dǎo)致證據(jù)散失等問題，易于增加誤判的風(fēng)險(xiǎn)，從而加重刑事司法系統(tǒng)的負(fù)擔(dān)[15]107。

無論是何種追訴期限正當(dāng)性根據(jù)學(xué)說，均無法離開兩個(gè)基本的論證出發(fā)點(diǎn)，即刑罰正當(dāng)性依據(jù)理論中的報(bào)應(yīng)論[16]129-134[17]18-20和預(yù)防論[16]134-144[17]20-24。根據(jù)報(bào)應(yīng)論，追訴期限經(jīng)過后犯罪人可以免于追責(zé)的理由，在于犯罪人業(yè)已經(jīng)歷多年身體上的四處逃避和心理上的自我譴責(zé)，其已經(jīng)遭受到與實(shí)際處以刑罰同等的痛苦，此時(shí)若再次對(duì)犯罪人施以刑罰即為雙重痛苦，這就超出了刑法的正義要求。從預(yù)防論出發(fā)，免于追責(zé)的理由有二。其一，對(duì)多年未犯新罪的犯罪人追究刑責(zé)無法實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的矯正效果。犯罪人業(yè)已以多年未犯新罪的形式表達(dá)了其自覺遵守法律、維護(hù)社會(huì)秩序之端正態(tài)度，表明犯罪人無須再通過處以刑罰的形式進(jìn)行矯正或再教育，“當(dāng)時(shí)間已經(jīng)逐漸地改變罪犯的道德，并使其成為有益和適用于社會(huì)的人時(shí)，刑罰的目的就停止作用了?！盵18]324其二，即使懲罰多年前曾經(jīng)實(shí)施過違法行為的犯罪人，也不能達(dá)到一般預(yù)防的刑罰目的。一方面，即使對(duì)超過追訴期限的犯罪人施以刑罰，亦不足以威懾其他潛在的罪犯終止其犯罪計(jì)劃；另一方面，“遲到的正義并非正義”，遲到多年的刑罰無法加強(qiáng)公眾的法律忠誠及培養(yǎng)國民的守法意識(shí)，也無從使早已落空的規(guī)范期待重新得到滿足[19]43-44。

從刑罰正當(dāng)性依據(jù)理論出發(fā)，肯定說的觀點(diǎn)有利于罪刑相適應(yīng)原則的貫徹和公民正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)，較之否定說更具合理性。一方面，從責(zé)任刑論出發(fā)，犯罪人在追訴期限未經(jīng)過之時(shí)，其在身體和心理上也承受著刑法給予他的痛苦煎熬，這實(shí)際上就是一種事實(shí)上的“變相刑罰”?！叭魏我环N國家懲罰表面上都是對(duì)犯罪人的基本權(quán)利和人權(quán)的嚴(yán)重干預(yù)，而這些權(quán)利從個(gè)人的利益立場來看，都是不可欠缺的。”[20]95基于刑罰是一種對(duì)公民利益的嚴(yán)重侵犯，刑法確立罪刑相適應(yīng)原則。該原則要求犯罪分子所犯的罪行與其應(yīng)當(dāng)承受的刑罰相稱，即重罪重罰，輕罪輕罰[1]26-29。當(dāng)犯罪人具有脅從犯、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)惹楣?jié)時(shí)，其罪行較之一般犯罪的罪行要來得更輕，其刑罰亦應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地更輕，具有實(shí)際上科以變相刑罰之功能的追訴期限亦應(yīng)當(dāng)更短。

另一方面，根據(jù)預(yù)防論，犯罪人通過其犯罪行為所表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性越高，就越需要對(duì)犯罪人采取改造力度更強(qiáng)、威懾力量更高的懲罰措施，以達(dá)到遏制犯罪人本人或其他潛在犯罪人在未來實(shí)施犯罪之目的，反之亦然[1]223-226。案例2 中，張三等人的強(qiáng)奸行為具備輪奸情節(jié)，說明張三等人比實(shí)施一般強(qiáng)奸的人的人身危險(xiǎn)性更高。依法應(yīng)當(dāng)在一般強(qiáng)奸的上一檔法定刑幅度內(nèi)處罰，此時(shí)刑法相應(yīng)地將張三等人具有輪奸情節(jié)的強(qiáng)奸行為之追訴期限，從一般的15 年上調(diào)為20 年；趙六具有脅從犯情節(jié)，人身危險(xiǎn)性較之主犯張三及李四更弱，所需的懲罰更輕。趙六自我矯正所需時(shí)長應(yīng)當(dāng)比主犯張三和李四要更短。換言之，追訴期限也相應(yīng)縮短。倘若對(duì)脅從犯趙六設(shè)置與主犯完全相同的20 年追訴期限，這意味著即使趙六已經(jīng)自我改造完畢，也依然需要被追究刑事責(zé)任。這種做法無疑構(gòu)成對(duì)已經(jīng)自我矯正成功、無須繼續(xù)接受懲罰的公民之正當(dāng)權(quán)利的嚴(yán)重侵犯。

（二）肯定說的未解難題

肯定說在法理上具有合理性，但是肯定說中的主流為“全面肯定說”，即任何量刑情節(jié)均可不加限制地影響追訴期限。全面肯定說有三點(diǎn)值得質(zhì)疑。

其一，從中國法律文本上看，并不是每一種量刑情節(jié)都可以影響追訴期限。法律依據(jù)犯罪行為所具有的不同社會(huì)危害性程度及其所彰顯的犯罪人人身危險(xiǎn)性程度，設(shè)置具有不同法律后果的量刑情節(jié)[21]362-365。從犯的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度比脅從犯更高，因此法律為從犯設(shè)置“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的法律后果，而脅從犯則為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。在案例2 中，由于具有輪奸情節(jié)的主犯張三和李四的量刑幅度為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，脅從犯趙六應(yīng)在主犯的下一檔量刑幅度即“三年以上十年以下有期徒刑”內(nèi)量刑，其追訴期限應(yīng)為15 年。較之趙六受迫望風(fēng)的行為，王五自愿望風(fēng)行為的社會(huì)危害性和表現(xiàn)出來的人身危險(xiǎn)性明顯更高，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，王五的應(yīng)受懲罰應(yīng)該比趙六更重，相對(duì)應(yīng)的追訴期限也應(yīng)當(dāng)更長，結(jié)合《刑法》第87 條及第236 條的規(guī)定，從犯王五的追訴期限應(yīng)為更長的20 年。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從犯的追訴期限應(yīng)比主犯短，王五的追訴期限與張三及李四同為20 年并不恰當(dāng)[5]649。按照《刑法》第62 條，“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”意味著雖然從犯的量刑結(jié)果必然比主犯輕，但是從犯的量刑幅度并不必然比主犯低。案例2 中的從犯王五完全有可能與主犯張三及李四一樣落入“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑幅度，這意味著王五的追訴期限應(yīng)為與主犯相同的20 年。同理，案例1 中的從犯陳某等三人，也很有可能與主犯張某和周某一同在詐騙數(shù)額巨大所對(duì)應(yīng)的“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度內(nèi)量刑，據(jù)此案例1 中所有犯罪人的追訴期限均為15 年?？梢?，并不是每一種量刑情節(jié)都可以對(duì)追訴期限造成影響。

其二，假如每一種量刑情節(jié)都可以影響追訴期限，司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)就過大了。司法者很容易基于特定立場找到計(jì)算追訴期限的量刑情節(jié)，從而實(shí)質(zhì)性地影響案件的處理結(jié)果。追訴期限一旦經(jīng)過，將產(chǎn)生司法機(jī)關(guān)不得對(duì)犯罪人行使求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)的法律后果。假如賦予司法機(jī)關(guān)不加節(jié)制地以量刑情節(jié)為由恣意認(rèn)定或更改追訴期限，即司法者能夠以任意的從嚴(yán)情節(jié)為理由升高量刑幅度，進(jìn)而推高追訴期限；或可以任一的從寬情節(jié)為根據(jù)降低量刑幅度，進(jìn)而拉低追訴期限。那么罪刑法定原則將淪為一張廢紙。

其三，中國刑事法律體系內(nèi)的量刑情節(jié)種類較多。假如每一種量刑情節(jié)都可以影響追訴期限，司法者很容易在計(jì)算追訴期限時(shí)進(jìn)退失據(jù)，從而使追訴期限計(jì)算結(jié)果缺乏一致性。據(jù)統(tǒng)計(jì)，單單在法定從寬情節(jié)中，“可以免除或減輕處罰”的有1 個(gè)（《刑法》第10 條），“可以減輕或者免除處罰”的有6 個(gè)（《刑法》第68 條、第164 條第4 款、第276 條第3 款前段、第276 條之一第3 款、第390 條第2 款、第392 條第2 款），“可以從輕、減輕或免除處罰”的有3 個(gè)（《刑法》第19 條、第22 條第2 款，第383 條第2 款），“可以減輕處罰”的有1 個(gè)（《刑法》第67 條第3 款），“可以從輕或減輕處罰”的有10 個(gè)（《刑法》第17 條之一、第18 條第3 款、第23 條第2 款、第29 條第2 款、第67 條第1 款、第68 條、第176 條第3 款、第241 條第6 款、第276 條第3 款后段、第390 條第2 款）。換言之，僅法律后果條款中含有“可以減輕處罰”的法定從寬情節(jié)就多達(dá)21 個(gè)。在法定從嚴(yán)情節(jié)中，法律后果為量刑幅度升高的量刑情節(jié)不勝枚舉，如刑法典僅在強(qiáng)奸罪一罪中就規(guī)定了6 種量刑幅度升高的從嚴(yán)情節(jié)。按照常識(shí)，作為自變量的可影響追訴期限之量刑情節(jié)的多樣性和豐富度越高，作為因變量的追訴期限計(jì)算結(jié)果之離散性也就越高，追訴期限計(jì)算的結(jié)果一致性和可預(yù)測性也就越無法保證。

三、限制肯定說的回應(yīng)與出路

限制肯定說核心觀點(diǎn)是，在肯定量刑情節(jié)能夠影響追訴期限的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分可以影響追訴期限的與無法影響追訴期限的量刑情節(jié)?，F(xiàn)有的限制肯定說在標(biāo)準(zhǔn)的劃分上有所不足，要么仍然給予司法機(jī)關(guān)過寬的自由裁量權(quán)，要么過于嚴(yán)苛地限縮司法機(jī)關(guān)合法的自由裁量權(quán)?！胺ǘㄏ拗瓶隙ㄕf”既能確立量刑情節(jié)對(duì)追訴期限的影響，又可精準(zhǔn)限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)提倡。

（一）既有限制肯定說的考察與審視

現(xiàn)有的限制肯定說有“責(zé)任刑情節(jié)限制說”和“從嚴(yán)情節(jié)限制說”兩種，但二者各有不盡合理之處。

1. 責(zé)任刑情節(jié)限制肯定說

依照情節(jié)與責(zé)任、預(yù)防的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，量刑情節(jié)可以被類型化為責(zé)任刑情節(jié)與預(yù)防刑情節(jié)[5]589-598。前者如未遂、中止、犯罪手段方式、從犯等，表明犯罪行為社會(huì)危險(xiǎn)性的大小以及應(yīng)負(fù)責(zé)任的輕重；后者如自首、立功、認(rèn)罪認(rèn)罰、退贓退賠等，顯示對(duì)犯罪人特殊預(yù)防必要性的大小。立法機(jī)關(guān)在通過立法活動(dòng)，為某種犯罪配置法定刑時(shí)，特殊預(yù)防必要性所對(duì)應(yīng)的預(yù)防刑情節(jié)并無存在空間，唯有責(zé)任刑情節(jié)才能說明法定刑配置的合理性。既然責(zé)任刑情節(jié)是法定刑配置的唯一遵循，而追訴期限的計(jì)算又以最高法定刑為依據(jù)，那么能影響追訴期限的有且僅有責(zé)任刑情節(jié)，預(yù)防刑情節(jié)必須排除在外[3]77-79[6]88。

這種學(xué)說不合理之處有三。首先，法定刑的設(shè)置并不僅僅依賴于責(zé)任（報(bào)應(yīng)）?！霸谥袊塘P體系中，無論是刑種的選擇，還是刑種的分類，抑或是刑種的排列，都是立法者從有利于刑罰功能的發(fā)揮和刑罰目的的實(shí)現(xiàn)而確定的?！盵1]227而刑罰目的很明顯包括了一般預(yù)防與特殊預(yù)防。立法者在為某種犯罪配置法定刑時(shí)，不僅會(huì)考慮案內(nèi)犯罪人責(zé)任的大小，還會(huì)考慮能否威懾潛在犯罪人，以及是否足以使案內(nèi)犯罪人得以矯正。一言以蔽之，本說的理論前提并不成立。

其次，部分量刑情節(jié)既是責(zé)任刑情節(jié)又是預(yù)防刑情節(jié)，按照本說將無法有效處理此種情節(jié)。本說的支持者均認(rèn)為，坦白情節(jié)僅為預(yù)防刑情節(jié)[3]74-77[6]88。但“……少數(shù)情節(jié)具有雙重功能，例如，犯罪后如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重的后果發(fā)生，則既是減少預(yù)防刑情節(jié)，也是減少責(zé)任刑情節(jié)?！盵5]554按照本說，退贓退賠也僅為預(yù)防刑情節(jié)[3]77-79[6]88。但在貪污罪中，若犯罪人在提起公訴前積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，依法可以從輕處罰。該情節(jié)同時(shí)既為責(zé)任刑情節(jié)又為預(yù)防刑情節(jié)。具有雙重性質(zhì)的量刑情節(jié)能否影響追訴期限將成為難題。

最后，本說未能有效地回應(yīng)“全面肯定說”的三點(diǎn)質(zhì)疑。以從犯與未遂情節(jié)為例，法律列明從犯情節(jié)的法律后果條款是“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，未遂情節(jié)則是“可以從輕或者減輕處罰”。此兩種情節(jié)均可能影響、但并不必然影響量刑幅度。當(dāng)對(duì)從犯依法適用“應(yīng)當(dāng)從輕處罰”的法律后果條款時(shí)，量刑幅度維持不變；同理，在未遂犯中，當(dāng)對(duì)未遂犯適用“可以從輕處罰”條款，或根本不予適用“從輕處罰或減輕處罰”條款時(shí)，此時(shí)量刑幅度也維持不變。這些對(duì)量刑幅度只能產(chǎn)生或然性變更的量刑情節(jié)，稱為“幅度變更或然情節(jié)”，與之相對(duì)應(yīng)的則是“幅度變更必然情節(jié)”，即對(duì)量刑幅度產(chǎn)生必然性變更的量刑情節(jié)。當(dāng)犯罪人僅具有幅度變更或然情節(jié)時(shí)，其無法從法律文本中推導(dǎo)出法定最高刑必然變更的邏輯結(jié)論。而只要存在法定最高刑不予變更的可能性，司法機(jī)關(guān)就不應(yīng)在法律適用時(shí)，擅自更改立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過立法程序設(shè)定好的、法定最高刑相對(duì)應(yīng)的追訴期限，否則將有司法權(quán)僭越立法權(quán)之嫌。按本說可以影響追訴期限的量刑情節(jié)種類相當(dāng)多，既無法限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，又無從保證追訴期限計(jì)算的結(jié)果一致性和可預(yù)測性。

2. 從嚴(yán)情節(jié)限制肯定說

本說源自對(duì)意大利立法例的借鏡。根據(jù)《意大利刑法》第157 條第2 款規(guī)定，追訴期限按既遂犯罪和未遂犯罪①《意大利刑法》第56 條規(guī)定，未遂犯的處罰是“如果法律為有關(guān)犯罪規(guī)定的是死刑，對(duì)未遂犯罪的犯罪人處以20～30 年有期徒刑；如果（既遂犯的）法定刑為無期徒刑，（未遂犯）處以12 年以上有期徒刑；其他情況，處以有關(guān)犯罪規(guī)定的刑罰并（比照既遂犯）減輕至1/3～2/3”。中刑罰的法定最高刑算。除具有不同于普通刑罰種類之刑罰且其適用會(huì)導(dǎo)致特殊后果的加重處罰情節(jié)②根據(jù)《意大利刑法》第63 條第3 款，所謂“導(dǎo)致特殊后果的情節(jié)”系指增加或者減少1/3 以上刑罰的情節(jié)。外，其他量刑情節(jié)一律不得影響追訴期限[22]346-347。

當(dāng)事故現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)疑似側(cè)滑印痕的痕跡時(shí)，就要按照處理側(cè)滑事故的方法來對(duì)印痕進(jìn)行處理。因?yàn)閭?cè)滑印痕呈規(guī)則的圓弧，但并不是圓周。因此，其首要任務(wù)就是測量側(cè)滑印痕的“曲率半徑”。在參與了幾起側(cè)滑事故的的鑒定工作之后，側(cè)滑印痕的處理步驟大致如下。

本說的優(yōu)勢在于其認(rèn)為絕大部分量刑情節(jié)都無法影響追訴期限，有效地限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)且保證追訴期限計(jì)算的結(jié)果一致性和可預(yù)測性。而其劣勢也很明顯。其一，本說的邏輯自相矛盾。既然加重處罰情節(jié)（circostanze aggravanti，對(duì)應(yīng)中國的從嚴(yán)情節(jié)）能夠附條件影響追訴期限，為何減輕處罰情節(jié)（circostanze attenuanti，對(duì)應(yīng)中國的從寬情節(jié)）卻絕對(duì)不能影響追訴期限？追訴期限的正當(dāng)性根據(jù)在于報(bào)應(yīng)論和預(yù)防論，追訴期限應(yīng)根據(jù)罪行的輕重和預(yù)防必要性的大小進(jìn)行計(jì)算。罪行相應(yīng)較輕、預(yù)防必要性較小的，相應(yīng)的追訴期限應(yīng)當(dāng)相應(yīng)縮短。因此，從寬情節(jié)應(yīng)當(dāng)也可以影響追訴期限。本說認(rèn)為全部從寬情節(jié)均無法影響追訴期限，顯然在合理性上有所欠缺。

其二，中國的追訴期限一般較意大利的長。根據(jù)《意大利刑法》第157 條，意大利的追訴期限計(jì)算公式比較簡單，即先確定犯罪人所犯之罪的量刑幅度，然后再取該量刑幅度內(nèi)法定最高刑的刑期等額換算為追訴期限。中國追訴期限的計(jì)算法則，是在法定最高刑的基礎(chǔ)上再進(jìn)行一定程度的上浮?；谥袊吩V期限一般較長，出于保護(hù)犯罪人正當(dāng)法律權(quán)利和落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策之考量，意大利方案并不適合中國。

（二）法定限制肯定說的證立與適用

責(zé)任刑情節(jié)限制肯定說給予司法機(jī)關(guān)過度寬廣的自由裁量權(quán)，從嚴(yán)情節(jié)限制肯定說又未免過于嚴(yán)苛。法定限制肯定說以實(shí)質(zhì)解釋論為解釋立場，對(duì)《刑法》第61 條“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以此合理地確立量刑情節(jié)對(duì)追訴期限的影響，并實(shí)現(xiàn)對(duì)司法裁量權(quán)的有效制約。

1. 立場選定：實(shí)質(zhì)解釋論

“刑法的解釋就是對(duì)刑法規(guī)范含義的闡明。”[1]19從不同的解釋立場出發(fā)，對(duì)同一規(guī)范含義的解釋結(jié)論會(huì)有差異。解釋立場之爭主要體現(xiàn)為形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的激烈交鋒[23]293。不同于形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論于德日學(xué)界中僅僅在犯罪構(gòu)成論層面上形成爭論，中國學(xué)界中二者的爭鋒范圍，不但包括犯罪構(gòu)成論，還及于量刑制度、行刑制度等的刑罰規(guī)范以及其他非刑罰規(guī)范[24]58。形式與實(shí)質(zhì)解釋論之爭既是犯罪論立場的對(duì)立，也是一種方法論的對(duì)立，同時(shí)是刑法觀的對(duì)立[25]3-9[26]61。在進(jìn)行法律解釋前，有必要先選定解釋立場。

兩個(gè)陣營之間的爭議點(diǎn)眾多[24]59-65[27]130-136，其中最為重要的一點(diǎn)在對(duì)刑法用語進(jìn)行解釋時(shí)解釋結(jié)論妥當(dāng)性的判斷方法上，亦即“對(duì)（刑法用語）的語義范圍持什么樣的擴(kuò)張態(tài)度的問題”[28]135。形式解釋論對(duì)擴(kuò)大解釋持嚴(yán)格限制的態(tài)度。其主要觀點(diǎn)是以立法至上為原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)立法文本和立法者原意的遵循，對(duì)司法者的自由裁量權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制。在解釋刑法條文時(shí)，必須忠誠于法律規(guī)定的核心意涵，只有成文法律具有形式規(guī)定的情況下方能追究犯罪人的責(zé)任[29]35-42?！爱?dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！盵30]13實(shí)質(zhì)解釋論則對(duì)擴(kuò)大解釋持較為開放的態(tài)度。該論認(rèn)為刑法解釋是一種創(chuàng)造性活動(dòng)，不應(yīng)消極、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意[5]29。主張尊重司法者的自由裁量權(quán)，相信司法者可以憑借內(nèi)心的正義及一定的解釋技巧，在個(gè)案的審理中通過對(duì)刑法的目的與精神的理解，能動(dòng)地得出正確的解釋結(jié)論。刑法解釋只要沒有超出刑法用語的可能含義，即使是不利于犯罪人的解釋結(jié)論，也是可以采納的[31]68-69?！靶谭ǖ慕忉尵褪窃谛闹谐錆M正義的前提下，目光不斷地往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過程?！盵32]13

另一方面，立法者并非萬能的預(yù)見者。立法總是滯后于時(shí)代的發(fā)展，而時(shí)代的發(fā)展總會(huì)給前人制定的法律文本提出新的問題，固執(zhí)地堅(jiān)守立法原意恐怕只會(huì)帶來不合理的結(jié)論。以追訴期限的立法進(jìn)程為例。追訴期限的規(guī)定最早始于1950 年的《刑法大綱草案》，該草案第31 條第2 項(xiàng)：“經(jīng)下列期間未偵查審判者，追訴期之消滅時(shí)效完成不得追訴：一、犯反革命之罪、十五年；二、犯死刑之罪、十年；三、犯監(jiān)禁之罪、五年；四、犯其他之罪、三年。”[33]353-354歷經(jīng)數(shù)次修訂，1979 年修法時(shí)針對(duì)追訴期限條款修訂為《刑法》的第76 條：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)?！盵33]3551997 年刑法修訂繼續(xù)沿用上述條文并改至第87 條，后再無修改。可見，當(dāng)年的立法者顯然沒有認(rèn)真考慮量刑情節(jié)能否影響追訴期限的問題，這導(dǎo)致如案例1 等爭議案件不斷在司法實(shí)踐中出現(xiàn)?！埃ǚ桑]有明文規(guī)定本身就是規(guī)定?！盵29]34按照形式解釋論，法律沒有明文賦予司法者依據(jù)量刑情節(jié)計(jì)算追訴期限的權(quán)力，那么司法者就應(yīng)絕對(duì)地不具有此項(xiàng)權(quán)力；法律沒有明文要求計(jì)算追訴期限時(shí)必須考慮量刑情節(jié)，那么任何量刑情節(jié)都不應(yīng)對(duì)追訴期限有所影響。換言之，形式解釋論者很有可能會(huì)持否定說。

2. 方案提出：法定限制肯定說

從實(shí)質(zhì)解釋論的立場出發(fā)，以《刑法》第61 條“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范為解釋對(duì)象進(jìn)行解釋，可以依次推導(dǎo)出3 個(gè)結(jié)論，這些結(jié)論即為法定限制肯定說的觀點(diǎn)。

第一，中國司法機(jī)關(guān)具有根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定追訴期限的法定權(quán)力。

決定是否突破某個(gè)刑法概念的通常語義范圍不應(yīng)有所顧忌，只要這種突破符合規(guī)范本身的目的而具有實(shí)質(zhì)妥當(dāng)性即可[27]135。通常意義上的刑罰概念，是“刑法規(guī)定的由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)犯罪人適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性制裁辦法”[1]216。刑罰概念的本質(zhì)屬性為“限制或剝奪犯罪人的某種權(quán)益，使其遭受一定的損失和痛苦?！盵1]216刑罰概念中的核心要素即“犯罪主體性”“痛苦性”和“法定性”?！胺缸镏黧w性”指國家施加的刑罰僅對(duì)犯罪人適用、且不對(duì)沒有犯罪的人適用；“痛苦性”意指“施加的懲罰使犯罪人遭受損失和感受痛苦”；“法定性”意為“施加的懲罰形式由法律規(guī)定且由有權(quán)機(jī)關(guān)依法確定”。就“犯罪主體性”而言，追訴期限與通常意義上的刑罰同樣地僅適用于犯罪人而不適用于沒有犯罪的人。就“痛苦性”而言，犯罪人在追訴期限尚未經(jīng)過之時(shí)，雖然未得到刑事追究，但是在身與心上，均承受著法律和國家司法系統(tǒng)給予他的痛苦煎熬，這是一種事實(shí)上的“變相刑罰”。追訴期限與通常意義上的刑罰有相當(dāng)明顯的共通之處，即無論是作為“變相刑罰”的前者還是后者，二者在本質(zhì)上都同樣是使犯罪人遭受損失和感受痛苦。就“法定性”而言，根據(jù)《刑法》第87 條，追訴期限與通常意義上的刑罰同樣在刑法明文規(guī)定的基礎(chǔ)上，經(jīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)依法予以確定。追訴期限符合中國刑罰概念中的“犯罪主體性”“痛苦性”和“法定性”三個(gè)核心要素，追訴期限被刑罰概念所涵攝。中國司法機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)決定追訴期限具有合法性。

第二，可以合法地對(duì)“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范中的“刑罰”概念擴(kuò)大解釋為既包括“通常意義上的刑罰”又包含“追訴期限”。比起決定通常意義上的刑罰，司法機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)決定追訴期限的法定權(quán)力卻是嚴(yán)格受限的。

現(xiàn)代法治要求公權(quán)力不能在應(yīng)該發(fā)揮保護(hù)守法公民的作用時(shí)缺席，又要求國家機(jī)關(guān)的權(quán)力不能恣意放縱和不當(dāng)擴(kuò)張。前者對(duì)應(yīng)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，后者對(duì)應(yīng)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，二者動(dòng)態(tài)平衡、有機(jī)統(tǒng)一[4]22[21]6-8。從實(shí)質(zhì)解釋論的立場出發(fā)，刑法解釋必須同時(shí)符合刑法的這兩個(gè)機(jī)能，否則不能被接受為具有合理性的解釋[31]55。就“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范的解釋而言，通過對(duì)“刑罰”概念的擴(kuò)大解釋，得出“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定追訴期限”的解釋結(jié)論。解釋結(jié)論雖然符合刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，但是卻未能體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。質(zhì)言之，立足于刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)“刑罰”概念作擴(kuò)大解釋，司法機(jī)關(guān)合法地取得根據(jù)情節(jié)決定追訴期限的權(quán)力?；谏鐣?huì)保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能之間動(dòng)態(tài)平衡、有機(jī)統(tǒng)一的關(guān)系，此時(shí)就必然同步得出相對(duì)應(yīng)的另一解釋結(jié)論：刑法必須基于其人權(quán)保障機(jī)能，對(duì)司法機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)決定追訴期限的權(quán)力進(jìn)行限制，而且，對(duì)決定追訴期限的限制，應(yīng)比決定刑罰的限制程度更高。得出此結(jié)論的邏輯在于，在大部分司法機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)決定刑罰的司法案件中，僅涉及對(duì)犯罪人施加之刑罰輕重的問題；而在司法機(jī)關(guān)根據(jù)情節(jié)決定追訴期限的司法案件中，則涉及是否對(duì)犯罪人啟動(dòng)司法程序開展刑事追訴的問題。對(duì)于犯罪人而言，前者僅涉及定量問題而后者則涉及定性問題，后者對(duì)犯罪人法定權(quán)利侵害程度明顯更高，由此需要對(duì)后者進(jìn)行更為嚴(yán)格的限制，以彰顯刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

第三，只有“幅度變更必然情節(jié)”才屬于“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范的可能語義范圍，能夠?qū)ψ吩V期限產(chǎn)生影響；相反，“幅度變更或然情節(jié)”不屬該規(guī)范的可能語義范圍，無法對(duì)追訴期限造成影響。幅度變更必然情節(jié)指對(duì)量刑幅度產(chǎn)生必然性變更的量刑情節(jié)，其典型有法律后果為“應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰”的脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)以及“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的造成損害之中止犯等。幅度變更或然情節(jié)則指對(duì)量刑幅度只能產(chǎn)生或然性變更的量刑情節(jié)，如法律后果為“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”的從犯、“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰”的已滿14 周歲未滿18 周歲的人犯罪、“可以從輕、減輕或免除處罰”的預(yù)備犯、“可以從輕、減輕處罰”的未遂犯等等。

在實(shí)質(zhì)解釋論中，區(qū)分合法的擴(kuò)大解釋與違法的類推解釋之標(biāo)準(zhǔn)存在眾多學(xué)說，但爭議主要在“國民可接受性說”與“法律共同體可接受性說”兩個(gè)派別中展開。前者主張，刑法解釋的合法性和合理性，僅限于社會(huì)上一般人的可預(yù)測范圍[34]12-14[35]91-93。“當(dāng)解釋結(jié)論被一般人所接受時(shí)，就說明沒有超出一般人預(yù)測可能性的范圍；當(dāng)一般人對(duì)某種解釋結(jié)論大吃一驚時(shí)，或者說當(dāng)一般人對(duì)某種解釋感到特別意外時(shí)，常常表明該解釋結(jié)論超出了一般人預(yù)測可能性的范圍。”[32]102后者的見解是，法律屬于專業(yè)領(lǐng)域，法律解釋應(yīng)以接受過法律專業(yè)教育的法律共同體成員之內(nèi)部共識(shí)為限。即使某種刑法解釋結(jié)論超出一般人可預(yù)測或可接受范圍，只要該種結(jié)論可以得到刑法學(xué)人的一致認(rèn)同或大多數(shù)認(rèn)同，就不應(yīng)認(rèn)為其超出刑法解釋的限度[36]33[37]92-94。筆者持折中說，即在檢察官、法官或法學(xué)學(xué)者等法律共同體成員積極向社會(huì)上的一般人闡明法律內(nèi)在價(jià)值、解釋法律術(shù)語含義的基礎(chǔ)上，一般人在聆聽法律共同體成員的闡釋后，結(jié)合自身的價(jià)值判斷，不至于“在認(rèn)知上不能理解、在邏輯上無法說服或在法感情上無法接受”[36]33或免于產(chǎn)生“明顯突兀感”[38]154-155之范圍，即為擴(kuò)大解釋的最大限度。

探索“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范的解釋最大限度，即為探究一般人經(jīng)法律共同體闡釋后，對(duì)“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定追訴期限”這個(gè)解釋結(jié)論的最大接受程度。從中國社會(huì)上的一般人角度出發(fā)，中華民族對(duì)良好、安定之社會(huì)秩序的美好追求在數(shù)千年歷史上從未停止。為了實(shí)現(xiàn)這種追求，在中國數(shù)千年司法實(shí)踐中形成了以刑法為工具，依靠刑罰的強(qiáng)大威懾力以實(shí)現(xiàn)良好社會(huì)治理效果之刑罰觀念，并由此形成了國民“有罪必究”的思維定式。這一點(diǎn)在刑法的任務(wù)①《刑法》第2 條規(guī)定，中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。中也有所體現(xiàn)。這使得未接受過法學(xué)專業(yè)教育的一般人，特別是被害人，本身就已經(jīng)很難接受僅因追訴期限經(jīng)過而對(duì)犯罪人“有罪不究”。中國社會(huì)上的一般人往往要求立法者和司法者超越追訴期限的限制對(duì)犯罪人追責(zé)?！缎谭ā返?7 條第4 款例外性地設(shè)置即使追訴期限經(jīng)過仍可附條件追訴條款、第88 條專門規(guī)定不受追訴限制情形條款，以及中國最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的追訴期限經(jīng)過后，以“不追訴可能影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果”為由核準(zhǔn)追訴的一系列指導(dǎo)性案例②馬某龍（搶劫）核準(zhǔn)追訴案，最高人民檢察院檢例第20 號(hào)（2015 年）；丁某山等（故意傷害）核準(zhǔn)追訴案，最高人民檢察院檢例第21 號(hào)（2015 年）。即為明證。

基于中國國民對(duì)犯罪人追訴期限經(jīng)過免于追究刑責(zé)規(guī)則接受程度較低的現(xiàn)實(shí)情況，犯罪人只有具備刑法明文規(guī)定的“幅度變更必然情節(jié)”，從而導(dǎo)致法定最高刑的必然變更，進(jìn)而使得追訴期限相應(yīng)改變，才能被中國社會(huì)上的一般人所接受。以防衛(wèi)過當(dāng)情節(jié)為例。首先，未接受法律專業(yè)教育的普通公民通過閱讀《刑法》第20 條，很容易發(fā)現(xiàn)法律明文規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。當(dāng)法律共同體成員指引普通公民閱讀《刑法》第63 條時(shí)，他也很容易得知，法律明文規(guī)定，倘若犯罪人具有法律后果為“減輕處罰”的量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在原定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)處罰。因此，可以得出第一個(gè)階段性結(jié)論：當(dāng)犯罪人具有防衛(wèi)過當(dāng)情節(jié)時(shí)，其量刑幅度必然依法下調(diào)。繼續(xù)指引到《刑法》第87 條，得知決定追訴期限的依據(jù)是法定最高刑，而量刑幅度的上升或下調(diào)，無疑將變更法定最高刑。由此，可以得出第二個(gè)階段性結(jié)論：若量刑幅度下調(diào)，追訴期限也必須相應(yīng)改變。最后，將兩個(gè)階段性結(jié)論合一，就可以得出最終結(jié)論：當(dāng)犯罪人具有防衛(wèi)過當(dāng)情節(jié)時(shí)，追訴期限必然發(fā)生改變。雖然得出結(jié)論的邏輯鏈條（量刑情節(jié)——量刑幅度——法定最高刑——追訴期限）較長，但整個(gè)邏輯推演過程都嚴(yán)格遵循法律條文，普通公民完全可以在指引下得出上述結(jié)論，也不至于大吃一驚或者產(chǎn)生明顯突兀的感覺。

“幅度變更或然情節(jié)”無法導(dǎo)致法定最高刑的必然變更。若認(rèn)為其可以影響追訴期限，則會(huì)超越一般人之可接受范圍。試舉在實(shí)踐中爭議最大的從犯情節(jié)為例，在從犯中，首先，普通公民通過閱讀《刑法》第27 條，很容易發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定“從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。然后，經(jīng)指引去閱讀《刑法》第62 條及第63 條時(shí)，也很容易得知，倘若犯罪人具有法律后果為“從輕處罰”的量刑情節(jié)，其量刑幅度不會(huì)發(fā)生變更；只有當(dāng)犯罪人具有法律后果為“減輕處罰”的量刑情節(jié)時(shí)，其量刑幅度才得以下調(diào)。因此得出第一個(gè)階段性結(jié)論：當(dāng)犯罪人具有從犯情節(jié)時(shí)，根據(jù)法律其量刑幅度僅具有變更的或然性。繼續(xù)被指引到《刑法》第87 條，得出第二個(gè)階段性結(jié)論：若量刑幅度下調(diào)，最高法定刑相應(yīng)下調(diào)，追訴期限也相應(yīng)改變。最后，將兩個(gè)階段性結(jié)論合一，可以得出結(jié)論：當(dāng)犯罪人具有從犯情節(jié)時(shí)，追訴期限既可能改變，又可能不改變。普通公民得出這個(gè)結(jié)論時(shí)，很有可能會(huì)大吃一驚。一方面，這位公民陷入了無法預(yù)測的困境當(dāng)中，他不知道是否應(yīng)當(dāng)以追訴期限經(jīng)過為由，免于追訴具有從犯情節(jié)的犯罪人。另一方面，假如贊成從犯情節(jié)可以影響追訴期限，那么司法者將會(huì)實(shí)質(zhì)上擁有僅憑任一量刑情節(jié)就可以決定是否對(duì)犯罪人進(jìn)行追訴的自由裁量權(quán)，而法律并未賦予司法機(jī)關(guān)此種權(quán)力。當(dāng)普通公民了解到上述結(jié)論時(shí)，很可能會(huì)因無法接受這種結(jié)論而拒絕認(rèn)可“幅度變更或然情節(jié)”能夠影響追訴期限的觀點(diǎn)。

從頒布的司法解釋來看，法定限制肯定說的觀點(diǎn)也能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)所認(rèn)可。一方面，根據(jù)《刑法》第214 條，犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪且違法所得數(shù)額巨大（即銷售金額25 萬元以上）③最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19 號(hào)）第2 條第2 款規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在25 萬元以上的，屬于刑法第214 條規(guī)定的“數(shù)額巨大”。，應(yīng)處“三年以上十年以下有期徒刑”。法定最高刑為10 年，追訴期限相應(yīng)確定為15 年。按照《刑法》第23 條規(guī)定，犯罪未遂的法律后果是“可以從輕或者減輕處罰”，屬“幅度變更或然情節(jié)”。按法定限制肯定說，未遂情節(jié)不應(yīng)影響追訴期限，否則將超出一般人的可接受范圍。因此，違法所得數(shù)額巨大的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品之未遂犯罪，其追訴期限應(yīng)維持不變，即15 年。另一方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第8 條規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值25 萬以上的，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）定罪并在該罪的第二檔量刑幅度（即“三年以上十年以下有期徒刑”）內(nèi)處罰。以法定最高刑為10 年計(jì)算，違法所得數(shù)額巨大的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪（未遂）追訴期限應(yīng)為15 年。顯而易見，司法解釋的規(guī)定與法定限制肯定說的結(jié)論完全一致。

需要強(qiáng)調(diào)的是，即使在中國司法實(shí)踐中通常具有相當(dāng)大的概率可以變更刑罰幅度的“幅度變更或然情節(jié)”，也不應(yīng)影響追訴期限。按最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條規(guī)定，在提起公訴前，支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。司法實(shí)踐中，提起公訴前支付勞動(dòng)報(bào)酬并進(jìn)行賠償?shù)姆缸锶?，確有相當(dāng)大的概率得以減輕處罰甚至免罰。但對(duì)于社會(huì)上的一般人來說，根據(jù)法律文本提供的信息，拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件中的“公訴前退賠”情節(jié)之法律后果，僅僅是“可以減輕處罰”而不是“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”，對(duì)具有該情節(jié)的犯罪人減輕處罰僅僅是或然而不是必然的，若認(rèn)為該情節(jié)可以影響追訴期限，則很有可能超出其可接受范圍。

四、結(jié)論

關(guān)于量刑情節(jié)是否可以影響追訴期限，中國學(xué)界和實(shí)務(wù)界一般持否定觀點(diǎn)。否定說除了理論依據(jù)存疑外，還在合法性上遇到困難。從刑罰正當(dāng)性依據(jù)理論出發(fā)，可以證立肯定說的合理性。但肯定說亦存在缺陷，既有的全面肯定說和責(zé)任刑情節(jié)限制肯定說過于擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而從嚴(yán)情節(jié)限制肯定說則過于限縮司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

“法定限制肯定說”以實(shí)質(zhì)解釋論為基本立場，對(duì)《刑法》第61 條“司法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定刑罰”規(guī)范進(jìn)行擴(kuò)大解釋，得出三個(gè)邏輯遞進(jìn)的解釋結(jié)論：中國司法機(jī)關(guān)具有根據(jù)情節(jié)選擇法定量刑幅度決定追訴期限的法定權(quán)力；這種權(quán)力受到嚴(yán)格限制；這種嚴(yán)格限制體現(xiàn)在，僅包括脅從犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、造成損害之中止犯等“幅度變更必然情節(jié)”才可以影響追訴期限，反之，以從犯、未遂犯、預(yù)備犯、已滿14 周歲未滿18 周歲的人犯罪等情節(jié)為典例的“幅度變更或然情節(jié)”則無法影響追訴期限。此說既能合理地確立量刑情節(jié)對(duì)追訴期限的影響，又能實(shí)現(xiàn)對(duì)司法裁量權(quán)的有效制約。

根據(jù) “法定限制肯定說”，案例1 具有從犯情節(jié)的陳某、田某、李某之追訴期限未受影響，仍為與主犯張某及周某相同的15 年，追訴期限尚未經(jīng)過，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。案例2 具有脅從犯情節(jié)的趙六之追訴期限應(yīng)比照主犯的20 年下調(diào)為15 年，追訴期限經(jīng)過，免于追究刑事責(zé)任；僅具有從犯情節(jié)的王五之追訴期限與主犯同為20 年，追訴期限尚未經(jīng)過，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。