馬艷平

(山西經(jīng)濟管理干部學院,山西 太原 030024)

商品房預售合同登記備案指商品房預售人與購房者簽訂商品房買賣合同后,按照規(guī)定將預售合同報房產(chǎn)管理部門記錄以備查考的制度。自1994年《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定這一制度以來,經(jīng)過政府部門逐漸推行,商品房預售合同登記備案已成為商品房交易過程中的必經(jīng)環(huán)節(jié),實踐證明該制度在加強房地產(chǎn)市場監(jiān)督管理、維護房地產(chǎn)市場秩序、保護交易當事人權(quán)益等方面發(fā)揮了良好的作用,預計在未來將長期存在。但是,該制度運行過程中也暴露了諸多問題,如預售合同登記備案的性質(zhì)、效力及可訴性問題、一房二賣情形下權(quán)利保護順位問題、備案機關(guān)應盡何種審查義務等問題。對相關(guān)爭議,理論界從不同角度闡釋,司法裁判亦不完全一致,隨著房地產(chǎn)交易不斷增多,爭議將持續(xù)存在且有升級趨勢。究其緣由,一方面是因為商品房預售合同登記備案制度是我國特有的制度,存在實踐運行、摸索總結(jié)、逐漸完善的過程;另一方面亦暴露了制度供給的不足,現(xiàn)行制度在解決相關(guān)爭議方面顯得心有余力不足。故而,針對實務中典型問題,完善商品房預售合同登記備案制度顯得十分迫切和必要。

一、商品房預售合同登記備案制度概述

商品房預售合同登記備案制度源于20世紀80年代對期房預售的規(guī)制,其目的在于規(guī)范房地產(chǎn)秩序、保護購房人權(quán)益。[1]1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定了商品房預售人的登記備案義務,當時規(guī)定的登記備案體現(xiàn)為紙質(zhì)版的預售合同在房地產(chǎn)管理部門書面記載、歸檔、登記備查。2004年7月《城市商品房預售管理辦法》第十條第二款增加了“逐步推行商品房預售合同網(wǎng)上登記備案”的規(guī)定,之后線下進行的書面登記逐步向線上登記備案發(fā)展,但并未開始網(wǎng)上簽約備案。

上述制度僅規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當履行預售合同登記備案義務,但如何運行并未細化,實踐中主要通過國務院及住建主管部門的文件逐步推行,2010年1月7日國務院辦公廳國辦發(fā)(2010)4號文要求房地產(chǎn)企業(yè)一次性公開房源、嚴格申報價格、進一步加強存量房交易合同網(wǎng)上備案制度等。2010年4月13日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部(2010)53號文,要求積極推行商品住房買賣合同網(wǎng)簽備案,完善商品房買賣合同示范文本,嚴格預售商品房退房管理,已備案合同解除需符合特定條件和程序等。該通知已經(jīng)在法院裁判文書中被引用。(1)參見江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06行終435號行政判決書;內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級人民法院(2019)內(nèi)07行終45號行政判決書。2015年9月28日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳建辦房(2015)45號文規(guī)定了商品房預售合同網(wǎng)簽備案的一般程序,要求房地產(chǎn)管理部門應校驗網(wǎng)簽房源并對購房人資格審核等。2018年12月16日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建房(2018)128號文首次要求“全面推行房屋網(wǎng)簽備案制度”,并要求實現(xiàn)新建商品房、存量商品房網(wǎng)簽備案系統(tǒng)全覆蓋及規(guī)范網(wǎng)簽備案業(yè)務流程。(2)2001年6月1日《商品房銷售管理辦法》并未規(guī)定現(xiàn)房銷售登記備案,2018年12月16日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建房(2018)128號文采用指導意見的形式首次規(guī)定而來存量房網(wǎng)簽備案。2019年8月1日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建房規(guī)(2019)5號文,重點強調(diào)明確網(wǎng)簽備案的條件,包括房屋交易當事人應具備交易主體資格、辦理網(wǎng)簽備案的房屋應具備相應的交易條件,對網(wǎng)簽備案的流程進一步細化。2020年3月26日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建房規(guī)(2020)4號文,從房地產(chǎn)管理部門服務功能角度,要求住建部門應建立健全樓盤數(shù)據(jù)、自動校驗房源信息、延伸端口就近辦理、實現(xiàn)網(wǎng)簽即時備案,變更、注銷網(wǎng)簽備案前,不得重復辦理同一套房屋的交易合同網(wǎng)簽備案等。

需要說明的是,上述規(guī)范的演變,事實上潛移默化地完成了從預售合同登記備案、網(wǎng)上登記備案到網(wǎng)簽備案的轉(zhuǎn)化,之所以有這一經(jīng)歷,緣由在于2004年8月28日通過的《電子簽名法》第三條規(guī)定“涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”,不適用于電子簽名,故2004年之前并不存在預售合同網(wǎng)簽概念;2015年4月24日《電子簽名法》修正時刪除了第三條中不適用電子簽名的不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓內(nèi)容,故2015年9月28日建房辦45號文才首次規(guī)定了商品房預售合同網(wǎng)簽備案。

關(guān)于商品房預售合同登記備案與不動產(chǎn)登記的聯(lián)系,2014年11月24日國務院《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定的不動產(chǎn)登記類型中并沒有預售合同登記,理由應在于預售合同備案并非物權(quán)法律規(guī)定的不動產(chǎn)登記類型。另外,2015年6月29日國土資源部《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第三十八條、第八十六條將提交備案的買賣合同作為房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記及預購商品房預告登記的必要條件。在司法實務中被引用的住建部《房屋登記辦法》于2019年9月6日廢止。關(guān)于司法領(lǐng)域?qū)ι唐贩款A售合同備案的規(guī)定,2010年8月2日法釋(2010)15號《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》,并未對商品房預售登記備案作出規(guī)定,其理由是商品房預售登記并非物權(quán)法上規(guī)定的不動產(chǎn)登記類型,故最高人民法院的房屋登記規(guī)定無法將其納入。2020年12月29日修正的法釋(2020)17號第六條,規(guī)定商品房預售合同未登記備案不作為合同無效的理由。2016年11月30日最高人民法院第八次民商事審判會議紀要規(guī)定了一房數(shù)賣情形下履行順位問題,其中將主管機關(guān)備案時間作為確定買賣合同成立時間的考量因素之一。

司法實務的爭議之一在于一房數(shù)賣下的買受人權(quán)利優(yōu)先性問題,北京市高級人民法院、安徽省高級人民法院、廣東省高級人民法院、天津市高級人民法院、浙江省高級人民法院均制定了相關(guān)規(guī)范性文件,其中重點之一即是一房數(shù)賣時買受人權(quán)利保護順位,均將登記備案作為考量因素之一,只是所置的位序不完全相同。

二、商品房預售合同登記備案制度存在的問題

可能很少有一項制度像商品房預售合同登記備案制度一樣呈現(xiàn)出紛雜的狀態(tài),這也可能是一項制度在建立、運行、完善過程中必須經(jīng)歷的階段。

(一)多頭立法,多層次管理

現(xiàn)行商品房預售合同登記備案制度存在多層次、多頭管理的情形,有全國人大常委會的法律,有國務院行政法規(guī),有部門規(guī)章,有地方性法規(guī)、政府規(guī)章,有最高人民法院的司法解釋、會議紀要,有各高級人民法院的指導性文件,還有主管部門的規(guī)范性法律文件等。這種多頭立法、多層次管理的局面本身即是制度不完備的體現(xiàn),一定程度上與制度統(tǒng)一性、一致性的要求難免不符,實務中亦造成裁判的困惑,實踐中這一問題已經(jīng)逐漸暴露。

(二)現(xiàn)行商品房預售合同登記備案制度上位規(guī)定不足

據(jù)上述梳理,以法的形式體現(xiàn)的只有《城市房地產(chǎn)管理法》,該法對預售合同登記備案的規(guī)定僅有第四十五條,其內(nèi)容也僅是義務性規(guī)范設(shè)置,要求商品房預售人按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報經(jīng)登記備案,具體如何運行采用引致性規(guī)范模式交由“國家有關(guān)規(guī)定”。作為行政法規(guī)的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》,只有第二十六條予以規(guī)定,與前者相比增加了備案時間為合同簽訂之日起30日內(nèi),但未對其他內(nèi)容規(guī)定。主管部門的規(guī)章為住建部《城市商品房預售管理辦法》,該辦法規(guī)定了備案時間(30日內(nèi)),還規(guī)定推行網(wǎng)上登記備案,具體運作依然未規(guī)定。實踐中真正將商品房預售合同登記備案制度推行開來、落地生根的是住建部一系列規(guī)范性文件,具體為:住建部(2010)53號、(2018)128號、(2019)5號、(2020)4號。從立法法角度來看,住建部的文件并不屬于法的范疇,其具有普適性,但并不具有法的邏輯結(jié)構(gòu),未體現(xiàn)法律規(guī)范“假定、處理、后果”的權(quán)利義務責任模式,如住建部規(guī)定不得重復登記備案,屬于義務性規(guī)范,但沒有規(guī)定違反的后果;同時,司法實務中住建部的文件已經(jīng)在裁判中被引用,起到了裁判標準的功能。上位法立法不足固然為下位法、主管部門制定管理性規(guī)定留下了空間,但也導致裁判的依據(jù)單一、薄弱,公信力不強,自由裁量權(quán)及裁判說理性程度的加大,更主要的是會出現(xiàn)裁判標準不統(tǒng)一、同案不同判的狀況。

(三)登記備案制度內(nèi)容存在不足

第一,登記備案包含了行政行為和民事行為雙重屬性,是行政行為將特定民事事實予以登記。(3)參見2020年上海法院優(yōu)秀報批調(diào)研課題:房屋買賣合同網(wǎng)簽備案的法律性質(zhì)與效力研究?，F(xiàn)行立法顯然側(cè)重了行政管理屬性,淡化或忽略了對民事行為的規(guī)制,如登記機關(guān)在對預售合同備案審查時強調(diào)銷售主體、購買主體適格等,對是否屬于真實意思表示、符合民事法律行為有效要件不做實質(zhì)審查等,導致存在瑕疵的預售合同(如名為買賣實為抵債的合同)予以登記。

第二,現(xiàn)行制度未將商品房預售合同登記備案納入不動產(chǎn)登記范圍,《民法典》《不動產(chǎn)登記暫行條例》中規(guī)定的不動產(chǎn)登記均無預售合同登記,但《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》將提交備案的買賣合同作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移、預告登記的必要材料,住建部的相關(guān)文件也將預售合同備案登記作為不動產(chǎn)登記的必經(jīng)程序,最高人民法院會議紀要將預售合同登記備案作為考量買受人權(quán)利順位的因素之一,故有的學者認為預售合同登記備案僅有實踐的實然性,而無法律規(guī)定的規(guī)范性。

第三,現(xiàn)行制度未對預售合同登記備案的性質(zhì)和效果給予界定,致理論界觀點不一、實務界裁判不一。無論立法性規(guī)定還是住建部規(guī)范性法律文件,均從主管部門行政管理角度要求進行預售合同登記備案,并對備案的具體流程不斷細化,但對其性質(zhì)、效果皆未提及。性質(zhì)之爭在于解決預售合同登記備案行為的可訴性問題,主要焦點在于預售合同登記備案僅是事實的記載,屬于事實行為?還是對民事法律關(guān)系的確認行為,屬于行政確認行為?理論界和實務界尚未形成定論。效力判斷意指經(jīng)過登記備案的預售合同能夠產(chǎn)生什么法律效果,與未登記備案的預售合同相比有何區(qū)別,登記備案后能否產(chǎn)生對抗第三人的效力等。現(xiàn)行立法中,最高人民法院商品房買賣司法解釋規(guī)定是否登記備案不影響合同效力,最高人民法院第八次民商事審判會議紀要把是否登記備案作為判斷合同成立的因素之一,《重慶市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定未經(jīng)備案的預售合同不得對抗第三人,從司法實務的要求來看這些規(guī)定顯然還不夠。

第四,現(xiàn)行制度未全面規(guī)定登記主管部門在預售合同登記備案時的審查義務。登記主管機關(guān)對預售合同登記備案的審查,主要在住建部的文件中體現(xiàn),具體為:對買受人是否符合購房資格進行審驗,審驗內(nèi)容包括是否屬于失信被執(zhí)行人、是否屬于限制購買房屋的對象、是否屬于實施限購城市的限購對象、是否屬于不具備購房資格的境外機構(gòu)和個人。對銷售方是否具備售房資格審驗,如現(xiàn)房銷售人是否屬于房屋所有權(quán)人、是否具有行為能力等。對房源信息核驗,包括新建商品房是否取得銷售許可、是否存在查封或抵押等限制交易情形、政策性住房是否滿足上市條件等。預售人申請預售合同登記備案,需要提交的資料包括主體資格資料、雙方簽訂的合同、登記備案申請表等。上述審查內(nèi)容更側(cè)重行政管理功能,登記機關(guān)的網(wǎng)絡(luò)信息能夠充分查詢到相關(guān)條件是否適格,故并不存在審查的難度。至于對當事人之間主體資格、合同的審查,登記機關(guān)主張是形式審查,部分裁判案件中也持這一觀點。究其緣由,在于法律并未對預售合同登記備案審查義務作出規(guī)定。形式審查的不足導致有時候很難確定買賣合同交易的真實性,尤其是在工程款抵房、欠款抵房、互易、讓與擔保等情形下僅從合同外觀無法確定交易的真實背景,實務中的糾紛大抵因此而起。有的觀點認為,房管部門不能只做形式審查,應參照最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第十二條的規(guī)定,盡到力所能及的審查義務,[2]必要時進行實地查看,對可能存在權(quán)屬爭議的,可以向利害關(guān)系人或有關(guān)單位進行調(diào)查,筆者認同這一觀點。

第五,在一房多賣情況下,現(xiàn)行制度對預售合同登記備案的順位規(guī)定不一致。一房多賣是實務中的典型糾紛,涉及多名購房人權(quán)利保護的優(yōu)先問題。影響買受人權(quán)利的因素包括所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、預告登記、合同簽訂時間、是否交付、是否付款及是否進行預售登記備案等。最高人民法院第八次民商事審判會議紀要確定的順位是:(1)房屋產(chǎn)權(quán)變更登記;(2)是否占有房屋以及合同履行情況;(3)買賣合同成立先后,并將備案時間作為評價買賣合同成立時間的要素之一。北京市高級人民法院確定的順位是:(1)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記;(2)合法占有房屋;(3)買受人付款多少、是否網(wǎng)簽、合同成立的先后,辦理預售合同備案或網(wǎng)簽手續(xù)的買受人不能對抗合法占有房屋的買受人。安徽省高級人民法院確定的順位是:(1)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記;(2)辦理了預告登記或合同備案手續(xù);(3)合法占有房屋;(4)合同履行在先;(5)合同成立在先。廣東省高級人民法院確定的順位是:(1)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記;(2)辦理了預告登記;(3)實際交付;(4)受理了買受人所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記;(5)網(wǎng)上簽約或預售合同登記備案;(6)先行支付價款;(7)合同成立在先。浙江省高級人民法院確定的順位是:(1)預售合同登記備案;(2)合法占有房屋;(3)先行支付價款;(4)合同登記備案在先或成立在先。

由上可見,在一房多賣且多份合同均有效的情形下,各法院在確定買受人優(yōu)先順位時銷售合同備案登記所處的位序并不相同,除了合同備案登記之外,各法院考慮的其他因素的位序也不相同,在司法實踐中會導致同類案件在不同省域作出不同的裁判,這與我國一元制立法體系不符,與同案同判的裁判統(tǒng)一性要求亦不符。

除上述列舉之外還存在其他未規(guī)定內(nèi)容,如:未規(guī)定買受人申請預售登記的權(quán)利;未規(guī)定預售合同登記備案后如何解除的程序;未規(guī)定違反預售合同登記備案的法律后果等。

三、完善商品房預售合同登記備案制度的建議

制度完善的路徑設(shè)計方面,路徑之一是整理現(xiàn)有法律、法規(guī)、文件、司法解釋等,制定統(tǒng)一的房地產(chǎn)交易法,將預售合同備案登記作為交易環(huán)節(jié)之一;路徑之二是修訂現(xiàn)有法律,將有關(guān)登記備案的規(guī)定進行規(guī)范性整理,植入歸化到現(xiàn)有法律中。筆者認為,第二種路徑較為可取,具體可對《不動產(chǎn)登記暫行條例》修訂,增加登記備案內(nèi)容,一方面對備案登記行為從行政法規(guī)層面正名,另一方面可以實現(xiàn)與現(xiàn)有登記行為的有益銜接。在此過程中,現(xiàn)有的住建部與國家稅務總局;與人民銀行、銀監(jiān)會;與最高人民法院之間聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)文件,有其獨立存在價值,可以不列入整理范圍,繼續(xù)有效存在。

實踐中房屋交易的情況遠比理論研究復雜,包括商品房預售、商品房現(xiàn)售、存量房買賣、房產(chǎn)繼承、以房抵債、房產(chǎn)互換、房產(chǎn)贈與、一房多賣、房產(chǎn)抵押、讓與擔保等,現(xiàn)行制度規(guī)定并未全部涵蓋和細化,故而制度完善時的內(nèi)容設(shè)計任重道遠。

第一,目前的登記備案部門包括房產(chǎn)管理部門和土地管理部門,實踐中主要由房產(chǎn)管理部門承擔登記備案職責,在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記之后,下一步的登記備案主管部門建議歸口到不動產(chǎn)登記部門。由不動產(chǎn)登記部門進行登記需要解決房屋銷售登記備案的性質(zhì)問題,也就是登記備案是否屬于不動產(chǎn)登記的類型之一。筆者認為,在相關(guān)規(guī)定已經(jīng)明確登記備案是辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必經(jīng)程序、且在住建部門的推行下登記備案已具實然性的情況下,將登記備案確定為不動產(chǎn)登記的類型之一,不存在障礙且符合實務做法。

第二,登記備案的性質(zhì)和效力是不得不面對的問題,因其直接涉及登記備案行為是否可訴的司法困惑。一種觀點認為,登記備案只是將房產(chǎn)交易合同在登記機關(guān)記載、歸檔、備查,并不改變當事人的法律關(guān)系,也不產(chǎn)生新的權(quán)利義務,也不影響合同的效力,登記備案屬于主管機關(guān)的行政管理行為,只是一種事實狀態(tài)的記載,故不屬于行政訴訟受案范圍。(4)以不屬于人民法院行政案件受案范圍并駁回起訴的裁判基本持這一觀點,如:山西省太原市中級人民法院(2020)晉01行終94號行政裁定書;四川省高級人民法院(2020)川行申184號行政裁定書;江蘇省南通市中級人民法院(2018)蘇06行終458號行政裁定書。相反觀點認為,登記備案事實上對當事人及利害關(guān)系人產(chǎn)生了實際影響,如:變更、注銷備案前,不得重復辦理備案;登記備案是所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的前置程序;一房數(shù)賣情況下登記備案作為多個買受人權(quán)利優(yōu)先性考量的因素之一;違法撤銷登記備案會損害買受人權(quán)利等,因而應當屬于行政訴訟受案范圍。(5)認為屬于人民法院行政案件受案范圍的裁判亦存在,如:河北省石家莊市中級人民法院(2018)冀01行終69號行政判決書;山西省太原市中級人民法院(2019)晉01行終61號行政判決書。基于此,司法實務中出現(xiàn)駁回起訴和受理審理兩類完全不同的做法,爭議不斷;各地也在嘗試性解決這一個問題,如《重慶市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理條例》規(guī)定“未經(jīng)登記備案的商品房買賣合同不得對抗第三人”,浙江省高級人民法院《關(guān)于審理涉及房地產(chǎn)登記民事案件若干問題的意見》將已經(jīng)辦理商品房銷售合同登記備案的買受人列為一房數(shù)賣下的第一順位人。筆者認為,所有行政行為均具有公信力,登記備案也不應例外,在現(xiàn)行法律和實務已經(jīng)將登記備案作為房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記、預告登記前置程序情況下,仍認為登記備案僅是對買賣合同事實的記載、不具有可訴性,說服力顯然不足。因此,建議明確登記備案的性質(zhì),屬于行政確認行為;明確其法律效力,或?qū)剐Я騼?yōu)先效力,以定紛止爭、息訴寧人。

第三,關(guān)于登記備案的適用范圍,建議將商品房預售、商品房現(xiàn)售、存量房買賣、房產(chǎn)繼承、以房抵債、房產(chǎn)互換、房產(chǎn)贈與、一房多賣、房產(chǎn)抵押、讓與擔保等囊括進來,尤其對實務中容易引發(fā)糾紛的以房抵債、一房多賣,應重點規(guī)范。

第四,關(guān)于登記備案的法律程序,建議以住建部建辦房(2015)45號《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導則》為基礎(chǔ),結(jié)合各地規(guī)定,以法規(guī)范的形式予以完善。一方面,現(xiàn)行備案程序、房源核驗、主體資格審查等按照法律規(guī)范“假定、處理、后果”的模式改造,以權(quán)利義務責任的立法形式規(guī)范。另一方面,重點確定登記備案機關(guān)的審查義務,審查義務確定時建議采納《不動產(chǎn)登記暫行條例》第十九條做法,采用形式審查為主、實質(zhì)審查為輔的模式,并輔之以公告異議期,在審查時建議審查交易的真實性、是否履行等,尤其是對于可能存在以房抵債、房產(chǎn)互換、房產(chǎn)贈與、讓與擔保等非貨幣交易的情形,應重點審查。

第五,對于一房多賣的順位問題,最高人民法院第八次民商事審判會議紀要已經(jīng)有了指導性意見,在司法解釋正式明確之前,不建議通過立法形式再行確定,但對于各地法院關(guān)于備案登記在優(yōu)先順位方面的規(guī)定建議由最高司法機關(guān)逐漸梳理并統(tǒng)一,以有效防止同案不同判情況。對于登記備案和抵押登記的優(yōu)先性問題,雖然抵押權(quán)的物權(quán)性具有對抗備案登記的債權(quán)性,但需要考慮先后問題,目前司法實務中相對一致的做法是,如果銷售登記備案在先、抵押登記在后,抵押權(quán)不得對抗債權(quán);如果抵押登記在先、銷售合同登記備案在后,抵押權(quán)應當優(yōu)先。