周玉超

《行政復議法》頒布二十余年后正式迎來大修，相關制度構建的問題日益受到行政法學界關注。2022 年10 月27 日，《行政復議法（修訂草案）》提請全國人民代表大會常務委員會審議。同年10 月31 日，中國人大網公布《行政復議法（修訂草案）征求意見稿》（以下簡稱“征求意見稿”）。就行政復議前置制度的適用范圍而言，“征求意見稿”第22 條作出了新的規(guī)定，行政復議前置作為例外情形的制度設計得以保留，同時部分拓寬了成文規(guī)范中規(guī)定的適用范圍。在1989 年頒布的《行政訴訟法》中，“當事人自由選擇為原則、行政復議前置為例外”的適用原則得以確立，此后1999 年制定的《行政復議法》及2014 年修訂的《行政訴訟法》均保留了該原則。因此，就行政復議前置制度而言，在現(xiàn)有法律中基本保持了穩(wěn)定。然而，學界關于復議前置問題的討論卻從未停止，其中不乏質疑之聲。

近年來，行政復議制度作為化解行政爭議主渠道的定位，〔1〕一般認為，行政復議在行政爭議解決中的主渠道定位由應松年教授最初提出。參見應松年：《行政復議應當成為解決行政爭議的主渠道》，載《行政管理改革》2010 年第12 期，第51-53 頁。在學界逐漸形成共識。在此基礎上，行政復議制度在《行政復議法》規(guī)定的“保護合法權益”和“監(jiān)督職權”雙重功能的基礎上，亦應新增“解決行政爭議”之功能?！?〕參見梁君瑜：《行政復議的功能定位再辨——兼評〈行政復議法（修訂）（征求意見稿）〉》，載《蘇州大學學報（法學版）》2021 年第2 期，第10 頁。與行政訴訟的“解決行政爭議”“保護合法權益”“監(jiān)督職權”三重目的相比，行政復議制度的上述功能定位雖然在排序上有所不同，但在實質功能上基本實現(xiàn)了統(tǒng)一。然而，如何在相似制度功能的基礎上形成有所區(qū)別的法治效果，進而構建二者之間和諧統(tǒng)一的銜接關系，則是需要予以重新審視的問題。就行政復議制度而言，如何構建既能發(fā)揮主渠道作用，又能充分保障當事人權益的復議、訴訟銜接機制，成為《行政復議法》修改的重要議題之一。

一、圍繞行政復議前置的爭論

我國關于行政復議前置的規(guī)定，通過程序法建構行政復議前置的基本原則，實體法規(guī)范行政復議前置的領域范圍。在程序法上，行政復議前置由《行政訴訟法》和《行政復議法》共同建構而成。而實體法對于行政復議前置的規(guī)定則較為復雜。經過多年實踐，行政復議前置是去是留飽受爭議?，F(xiàn)階段的主要爭點是，是否應當將行政復議前置作為實現(xiàn)主渠道的手段，進而擴張其范圍。

（一）法規(guī)范視角下行政復議前置的構造

在程序法層面，《行政訴訟法》與《行政復議法》采取了不同的規(guī)范邏輯。前者采用“讓渡”模式，將行政相對人起訴的權利讓渡出去，交給復議前置情形，即：“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”后者采用“排他”模式，將行政相對人起訴的權利限制在復議前置的法定期限之后，即：“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟?！倍叩姆ㄒ?guī)范邏輯雖不相同，但效果卻是一致的。2014 年修訂的《行政訴訟法》未對行政復議前置規(guī)定作出修改。立法機關工作人員解讀道：修法過程中，關于是否實行行政復議前置有過爭議，“雖然一些意見提出要實行復議前置，但多數(shù)意見認為原法確定的‘一般情況下由當事人選擇的原則’在實踐中運行良好”，因此未作改動?！?〕參見袁杰主編：《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014 年版，第122 頁。

與程序法規(guī)范的原則性與集中性不同，關于行政復議前置的實體法規(guī)范呈現(xiàn)出“多點開花”的局面。法律層面主要規(guī)定了6 種適用行政復議前置的行政爭議類型：一是《稅收征收管理法》《海關法》規(guī)定的納稅爭議；二是《行政復議法》規(guī)定的自然資源爭議；三是《反壟斷法》規(guī)定的反壟斷爭議；四是《電影產業(yè)促進法》規(guī)定的電影公映許可爭議；五是《反間諜法》規(guī)定的行政爭議；六是《注冊會計師法》規(guī)定的注冊爭議。在行政法規(guī)層面，約有20 部行政法規(guī)規(guī)定了行政復議前置?！?〕據不完全統(tǒng)計，《價格違法行為行政處罰規(guī)定》《軍品出口管理條例》《外國人來華登山管理辦法》《外匯管理條例》《植物檢疫條例》《宗教事務條例》《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》《城市居民最低生活保障條例》《企業(yè)法人登記管理條例》《國有資產評估管理辦法》《儲蓄管理條例》《幼兒園管理條例》《有線電視管理暫行辦法》等行政法規(guī)規(guī)定了行政復議前置。從具體的前置范圍可以看出，實體法規(guī)范對程序法原則有一定的“逃逸”現(xiàn)象?！缎姓V訟法》與《行政復議法》在設計復議前置制度之初的主要考量是專業(yè)性需要。即對于具有較強專業(yè)性的行政爭議，“在行政機關再研究一次”。這樣可以“充分發(fā)揮行政機關的專業(yè)性和技術性優(yōu)勢”，提高處理行政爭議的準確性，減輕法院的審判負擔。〔5〕參見許安標：《行政復議程序應當多樣化》，載《法學研究》2004 年第2 期，第154 頁。但實體法的規(guī)定卻逃脫了這種立法本意的約束。經梳理，筆者認為，復議前置的主要考量已經分化出多種因素：第一，專業(yè)性考量，包括納稅爭議、反壟斷爭議，以及醫(yī)療用毒性藥品管理爭議等；第二，主權考量，包括軍品出口管理、外國人來華登山管理、外匯管理等領域，涉及國防、外交等主權事項；第三，管制考量，電影公映許可、宗教事務管理等領域，涉及重要管制事項；第四，行政裁量考量，價格違法行為處罰作為價格領域重要的規(guī)制方式，主要涉及行政機關的裁量權。

（二）針對行政復議前置的不同觀點

當下關于復議前置制度的觀點，基本上為“前置原則論”“部分擴張論”和“部分限縮論”三種。

1.“前置原則論”

該觀點主張突破“當事人選擇為原則，復議前置為例外”的現(xiàn)有模式。取而代之的是，以行政復議前置為原則，以當事人選擇為例外。該論點又大致可以區(qū)分為不同角度：第一，發(fā)揮主渠道作用的角度。有學者主張“所有行政爭議都應當復議前置”。其原因在于，行政復議和行政訴訟各有優(yōu)勢和不足。應當“通過強化行政復議的優(yōu)勢來彌補行政訴訟的短板”，發(fā)揮行政復議在行政爭議入口端的“過濾器”作用?！?〕參見曹鎏：《作為化解行政爭議主渠道的行政復議：功能反思及路徑優(yōu)化》，載《中國法學》2020 年第2 期，第184 頁。有學者認為，主渠道定位要求行政復議能夠“大批量、成規(guī)?！钡亟蛹{行政爭議，在立法上“除個別事項外，一律規(guī)定復議前置”?！?〕參見馬超：《“主渠道”定位下的行政復議“司法化”反思——兼談行政復議的改革方向》，載《河南財經政法大學學報》，2020 年第6 期，第44 頁。欲達成主渠道目標，行政復議途徑應當“具有占絕大多數(shù)的覆蓋性”，而不能依賴現(xiàn)有的當事人自由選擇的模式?！?〕參見黃學賢：《“化解行政糾紛主渠道”定位下的行政復議與行政訴訟之新型關系》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2022 年第1 期，第68 頁。第二，窮盡行政救濟的角度。有學者提出，現(xiàn)行法律規(guī)定下，如果行政相對人選擇了行政訴訟途徑，實際上限制了行政機關通過內部層級監(jiān)督糾正錯誤的可能性，“抑制行政復議功能的發(fā)揮”?！?〕參見沙金：《論中國行政復議制度的司法化改革》，載《河北法學》2015 年第8 期，第82 頁；鄭爍：《論美國的“窮盡行政救濟原則”》，載《行政法學研究》2012 年第3 期，第133 頁。美國行政法所確立的以“窮盡行政救濟原則”為核心的模式，既能“保障行政機關的自治權”，又能夠“全面、有效地保護行政相對人的合法權益”，〔10〕參見鄭爍：《論美國的“窮盡行政救濟原則”》，載《行政法學研究》2012 年第3 期，第133 頁?！捌毡樵O立行政復議前置程序就是體現(xiàn)窮盡行政救濟原則”?！?1〕楊海坤、朱恒順：《行政復議的理念調整與制度完善——事關我國〈行政復議法〉及相關法律的重要修改》，載《法學評論》2014 年第4 期，第142 頁。第三，減輕司法負擔的角度。有司法機關從業(yè)人員將減輕法院負擔作為首要考慮，其觀點是，法院并不能壟斷行政爭議解決渠道，而應全面準確地認識法院在糾紛解決中的地位，除對當事人有重大影響并且急需司法保護的外，均應實行復議前置?！?2〕參見耿寶建：《“泛司法化”下的行政糾紛解決——兼談〈行政復議法〉的修改路徑》，載《中國法律評論》2016 年第3 期，第234 頁。不少學者在提出行政復議前置的主張時，不管是基于窮盡行政救濟的立場，還是基于發(fā)揮行政復議優(yōu)勢的立場，都將減輕法院負擔作為一項附加的理由。

2.“部分擴張論”

“部分擴張論”與“部分限縮論”有一定的相似性，總體都認可現(xiàn)有的制度架構，即“當事人選擇為原則，復議前置為例外”模式。持“部分擴張論”的學者一方面認為當事人的救濟選擇權應當受到尊重，另一方面又認為行政機關的行政救濟權應當?shù)玫郊訌?。同時，該觀點往往認可行政救濟權具備專業(yè)性的優(yōu)勢，認為擴大行政復議前置范圍能夠助力“做大、做強”行政復議，充分發(fā)揮行政復議“方便快捷、程序靈活”的制度優(yōu)勢?！?3〕參見章志遠：《行政復議與行政訴訟銜接關系新論——基于解決行政爭議視角的觀察》，載《法律適用》2017 年第23 期，第31 頁；王青斌：《行政復議制度的變革與重構——兼論〈行政復議法〉的修改》，中國政法大學出版社2013 年版，第54 頁。有學者主張適度擴大復議前置的范圍，將對當事人影響較小、專業(yè)性較強、行政協(xié)議、行政不作為等案件納入復議前置范圍?！?4〕參見劉權：《主渠道視野下行政復議與訴訟關系的重構》，載《中國政法大學學報》2021 年第6 期，第149-150 頁。也有學者主張區(qū)分案件類型，在一定范圍內貫徹“窮盡行政救濟原則”，實行行政復議前置?！?5〕參見沈?？。骸墩摗案F盡行政救濟原則”在我國之適用——我國提起行政訴訟的前置條件分析》，載《政治與法律》2004 年第2 期，第139 頁。

3.“部分限縮論”

“部分限縮論”認為現(xiàn)有的前置范圍已經侵蝕了當事人的救濟選擇權，不利于當事人訴權的保護。該觀點與“部分擴張論”的主要區(qū)別是認為當事人的自由選擇權優(yōu)先還是行政復議的內部監(jiān)督權優(yōu)先。持該觀點的學者認為，“行政復議的優(yōu)勢不必通過強制先行展現(xiàn)”，應當堅持當事人自由選擇的模式。〔16〕參見楊偉東：《復議前置抑或自由選擇——我國行政復議與行政訴訟關系的處理》，載《行政法學研究》2012 年第2 期，第75 頁。前置情形不斷擴大，侵蝕了當事人自由選擇的“領地”，〔17〕參見王萬華：《完善行政復議與行政訴訟的多重銜接機制》，載王萬華：《行政復議法的修改與完善——以實質性解決行政爭議為視角》，中國政法大學出版社2020 年版，第128 頁。應當限縮行政復議前置適用范圍，將行政復議前置限定于具有很強的專業(yè)性和技術性的案件。〔18〕參見章志遠：《論行政復議與行政訴訟之程序銜接》，載《行政法學研究》2005 年第4 期，第80 頁。

分析上述論點可知，學界關于行政復議前置制度的論爭，關鍵在于以下因素：一是功能主義立場上，行政復議前置是否利于行政復議發(fā)揮主渠道作用；二是目的論角度，當事人的訴權是否會因為復議前置受到不恰當?shù)那址?；三是理論上，行政復議前置的理論基礎即“窮盡行政救濟原則”是否應當予以堅持。此外，筆者以為，行政復議前置采取哪種路線還需要考慮現(xiàn)實因素，即行政復議機關的辦案力量。質言之，如果實行行政復議前置原則，或者大幅度擴充前置范圍，那么，行政復議機關能否應對其帶來的案件量激增。筆者將在下文分別展開論述。

二、“窮盡行政救濟原則”：作為行政復議前置的理論依據

“窮盡行政救濟原則”一般指“當事人沒有利用一切可能的行政救濟之前”，不能申請法院審查對其“不利的行政決定”?！?9〕參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以實質性解決行政爭議為視角》，中國政法大學出版社2020 年版，第131 頁。這一原則在一定程度上成為行政復議前置的理論依據。

（一）“窮盡行政救濟原則”之特點

“窮盡行政救濟原則”是美國司法審查適用的一項原則，可以追溯至1938 年邁爾斯訴伯利恒案?！?0〕Myers v.Bethlehem Shipbuilding Corp., 82 L.Ed.638（1938）.1946 年頒布的《聯(lián)邦行政程序法》是美國“窮盡行政救濟原則”的重要成文法依據。該法第704 條允許有關法律作出必須窮盡行政救濟、否則不得提起司法救濟的規(guī)定，在成文法上首先確立了窮盡行政救濟的原則?！?1〕參見鄭爍：《論美國的“窮盡行政救濟原則”》，載《行政法學研究》2012 年第3 期，第128 頁。此后，美國法院通過判決逐漸確立了這一原則的內涵及適用條件。1969年麥卡特訴美國政府案〔22〕McKart v.U.S., 23 L.Ed.2d 194（1969）.中，聯(lián)邦最高法院解釋了“窮盡行政救濟原則”所具備的價值，包括增加行政機關自我糾正的機會、保護行政機關的自主性和專業(yè)性，以及減輕司法審查負擔等。在1992 年麥卡錫訴麥迪根案〔23〕McCarthy v.Madigan, 503 U.S.140（1992）.中，聯(lián)邦最高法院闡述了窮盡行政救濟的“雙重”價值：第一，如果行政救濟能夠解決爭議，便無需司法介入；第二，即使行政救濟未能解決爭議，也能為司法救濟提供更為充分的參考。

美國法中的“窮盡行政救濟原則”，有著深刻的“三權分立”背景。所謂的窮盡行政救濟不是由立法機關或行政機關提出的要求，而是司法機關在進行司法審查時主動作出的退讓。行政機關的權力行使未終結時，司法機關的介入是不適宜的。由權力分立帶來的行政自由裁量權問題是美國行政法關注的重點問題，“禁止授予立法權原理”曾被認為是限制行政權力的關鍵。〔24〕參見［美］理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2011 年版，第39 頁。然而立法機關對行政權力作出詳細規(guī)定顯然是不現(xiàn)實的。這樣，行政規(guī)則就被認為是行政機關自我限制的重要方式，“官員處理個案的裁量權應當由諸如根據聯(lián)邦《行政程序法》通過的行政規(guī)則加以指引”?！?5〕［美］肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009 年版，第249 頁。對于法院來說，某一行政行為是否符合行政規(guī)則，一般應當由行政機關作出判斷。

（二）“窮盡救濟原則”的轉向——從“原則”到“規(guī)則”

我國行政法學界曾普遍認為，“窮盡行政救濟原則”是美國行政法長期堅持的原則。例如，章志遠教授認為，美國在對待行政復議與行政訴訟的銜接上采取的是“窮盡行政救濟原則”；劉權教授認為，“美國為代表的一些國家奉行窮盡行政救濟原則?！薄?6〕參見章志遠：《我國行政復議與行政訴訟程序銜接之再思考》，載《現(xiàn)代法學》2005 年第4 期，第79 頁；劉權：《主渠道視野下行政復議與訴訟關系的重構》，載《中國政法大學學報》2021 年第6 期，第148 頁。然而，對于其中的例外情形和這一原則的實質性轉向，我國學界卻并未予以必要的關注。該原則具有標志意義的轉向，發(fā)生在1993 年的“達比訴西斯內羅斯案”?！?7〕Darby v.Cisneros, 113 S.Ct.2539（1993）.在該案中，聯(lián)邦法院不再徑直審查是否窮盡了行政救濟，而是先查明相關法律或者規(guī)章有沒有明確規(guī)定相對人應當窮盡行政救濟。如果法律或者規(guī)章沒有明確規(guī)定，“窮盡行政救濟原則”就不再適用，原告可以直接獲得司法救濟。質言之，從“達比訴西斯內羅斯案”開始，聯(lián)邦法院對行政救濟是否窮盡的認定發(fā)生了實質性轉變，“窮盡行政救濟”從程序性規(guī)范轉向實體性規(guī)范。行政救濟對于司法救濟的攔截，必須通過實體法的規(guī)范再造才能成功，窮盡行政救濟的程序性特征已然消退。根據德沃金、阿列克西等關于“法律原則”與“法律規(guī)則”相互關系的論述，“窮盡行政救濟”的位階在某種程度上已經從“原則”降為“規(guī)則”。

（三）多元化救濟的興起：從“串聯(lián)”轉向“并聯(lián)”

英國的行政裁判所制度曾經被認為是英美法上十分典型的行政復議制度。不過經過多年的發(fā)展，行政裁判所制度發(fā)生了深刻的變化。一方面，行政裁判所的司法化逐漸確立，成為法院之外又一個解決行政爭議的司法場所。另一方面，英國又在行政裁判所之外建立了新的行政復議制度，構建起法院、行政裁判所、行政復議這一獨特的行政糾紛三元解決機制。2007 年，《裁判所、法院和執(zhí)行法》對裁判所的性質作出規(guī)定，司法化的地位得以確立。裁判所司法化解決了裁判所組織體系混亂和缺乏獨立性的問題，但也消解了裁判所在便捷、易獲得等方面的優(yōu)勢。于是，旨在發(fā)揮便捷優(yōu)勢的新的行政復議制度就此誕生，分別建立了稅務、社會保障和移民這三個領域的行政復議機構?！?8〕參見彭錞：《再論英國行政復議制度》，載《中國政法大學學報》2021 年第6 期，第166 頁。近年來，英國的行政復議規(guī)模逐步擴張，案件數(shù)量遠超裁判所、法院等。在法院、裁判所、行政復議三者的關系上，英國目前的銜接機制是強制復議和復議選擇并存，以強制復議居多。移民和社會保障領域為強制復議，也即復議前置，稅務領域可以自由選擇復議或者直接向裁判所上訴。〔29〕參見彭錞：《再論英國行政復議制度》，載《中國政法大學學報》2021 年第6 期，第167-168 頁。

可以說，強制復議起到了很好的篩選作用，避免了行政爭議過多且不必要地進入司法審查程序。不過，強制復議也產生一些弊端。英國法律界開始意識到，強制復議導致一部分爭議得到解決的時間更長，并可能造成當事人的“申訴疲勞”，客觀上降低相對人直接參與訴訟的可能性，不利于相對人行政訴訟權利的保障?！?0〕參見高秦偉：《尋找實現(xiàn)行政正義的最佳方式——英國行政復議制度的發(fā)展與課題》，載《中國政法大學學報》2021 年第6期，第124 頁。對于相對人來說，“訴權的邏輯起點是人作為社會共同體一員的資格。”〔31〕參見周永坤：《訴權法理研究論綱》，載《中國法學》2004 年第5 期，第16 頁。強制復議延遲了行政相對人訴權行使的時機，對訴權構成一種隱形的侵害?；诖?，2020年英國高等法院判定，要求就業(yè)和扶助津貼決定的相對人必須先申請行政復議，然后才能上訴至裁判所或向普通法院提起訴訟，違反了英國的《人權法》和《歐洲人權公約》關于司法救濟權利的規(guī)定。這一判決反映出英國在強制復議道路上的“糾偏”傾向，將當事人的救濟自由選擇權提高到更為顯著的位置。

可見，英國和美國曾經長期堅持的強制復議和“窮盡行政救濟原則”，發(fā)生了不同程度的修正。更進一步的是，許多大陸法系國家紛紛舍棄了行政復議前置。〔32〕參見王萬華：《行政復議法的修改與完善——以實質性解決行政爭議為視角》，中國政法大學出版社2020 年版，第133 頁。正如翁岳生先生指出的，“大陸法系國家已將行政救濟的重大任務，由戰(zhàn)前之行政機關，轉而托付于戰(zhàn)后的法院?！薄?3〕參見翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，三民書局股份有限公司2015 年版，第351-352 頁?！案F盡行政救濟原則”反映了司法機關對于行政權內部解決爭議的尊重，其理論在我國具有一定的現(xiàn)實意義。然而，變化同樣值得重視。一味固守“窮盡行政救濟原則”，將行政復議前置作為一項原則，或者不合理擴大復議前置，都不再符合“窮盡行政救濟原則”的發(fā)展方向。

三、行政復議前置之目的論檢視：實質性化解爭議的能力

行政復議前置的目的是通過制度約束，將行政相對人的救濟意愿“挽留”在行政機關，而后通過發(fā)揮行政復議相對于行政訴訟之優(yōu)勢，將矛盾化解在行政機關內部。行政復議前置制度何去何從，關鍵在于行政復議的比較優(yōu)勢能否通過前置的制度設計得到發(fā)揮，實現(xiàn)實質性化解爭議的目的。這方面，可以通過考察行政復議的優(yōu)勢與劣勢，鑒別行政復議實質性化解行政爭議的能力。

（一）行政復議的比較優(yōu)勢

一般認為，行政復議具有行政訴訟所不具備的優(yōu)勢，其主要源于行政復議的行政性特點。

1.便捷性優(yōu)勢

與行政訴訟相比，行政復議的第一項優(yōu)勢是便捷性優(yōu)勢。早在1999 年制定《行政復議法》時，立法機關就將“方便當事人”作為重要方向。時任全國人大常委會法工委副主任張春生指出，行政復議具有及時、方便、成本低的特點，制定《行政復議法》要充分考慮這些因素，力求方便群眾?！?4〕參見張春生主編：《中華人民共和國行政復議法釋義》，法律出版社1999 年版，第6 頁。彼時《行政復議法》主要從四個方面發(fā)揮便捷性優(yōu)勢：一是原則上由當事人自己選擇管轄機關，可以向本級政府申請復議，也可以向上級主管部門申請復議；二是允許口頭申請，方便書寫有困難的當事人；三是放寬行政復議期限，將原來《行政復議條例》規(guī)定的15 天延長至60 天；四是不收取任何費用。行政復議的上述便捷性優(yōu)勢在20 多年的實踐中發(fā)揮了至關重要的作用，是行政復議獲得主渠道定位的基石。行政復議的期限為60 日，行政訴訟的期限為一審6 個月、二審3 個月，行政復議在案件辦理效率上有明顯優(yōu)勢。2020 年2 月5 日召開的中央全面依法治國委員會第三次會議，將行政復議的制度優(yōu)勢與化解行政爭議的主渠道作用相并列，并將制度優(yōu)勢概括為“公正高效、便民為民”。〔35〕參見曹鎏：《行政復議制度革新的價值立場與核心問題》，載《當代法學》2022 年第2 期，第44 頁?？梢?，高效與便民仍然被視為行政復議的重要制度優(yōu)勢。此次修改《行政復議法》，“首要任務，就是充分發(fā)揮行政復議便捷高效、專業(yè)、有效的比較優(yōu)勢?！薄?6〕趙大程：《打造新時代中國特色社會主義行政復議制度體系》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第35 頁。

2.專業(yè)性優(yōu)勢

行政復議的專業(yè)性優(yōu)勢頗為學者所稱道，其專業(yè)性建構在行政性的基礎上，具體表現(xiàn)在：第一，組織優(yōu)勢。行政復議機關內嵌于行政體系之中，深諳行政機關運作模式，對行政復議決定的作出程序了如指掌。行政復議機關的工作人員“熟悉行政管理，對案件涉及的專業(yè)性問題有更強的判斷能力”，〔37〕王萬華：《行政復議法的修改與完善——以“實質性解決行政爭議”為視角》，載《法學研究》2019 年第5 期，第109 頁。對行政爭議的產生機理有更為清晰的認知，更有助于化解行政爭議。第二，業(yè)務優(yōu)勢。行政復議機關的經驗優(yōu)勢，“是行政復議充分發(fā)揮自身獨特作用的基礎”?！?8〕參見張旭勇：《論行政復議的“三位一體”功能及其實現(xiàn)的制度優(yōu)勢——兼論〈行政復議法（征求意見稿）〉之完善》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2022 年第3 期，第110 頁。一些行政復議工作人員同時也參與行政執(zhí)法或政策制定。在反復運用本部門、本行業(yè)的專業(yè)知識和法律政策的過程中，他們不僅了解行政機關內部，同時也更了解爭議事項的特點、更了解相對人，具有比較突出的業(yè)務優(yōu)勢。第三，人才優(yōu)勢。行政機關儲備了大量的專業(yè)人才。一線執(zhí)法人員、政策制定人員、法制審核人員等同處一個行政機關，相互之間的業(yè)務交流和崗位交流時有發(fā)生。正如應松年先生指出的，“行政機關內部專業(yè)性人才多，因而專業(yè)性問題也易于解決?！薄?9〕應松年：《中國行政復議制度的發(fā)展與面臨的問題》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第17 頁。第四，解決深層問題的優(yōu)勢。由于具備上述三項優(yōu)勢，行政復議在解決個案爭議的同時，能夠“發(fā)現(xiàn)制度層面存在的缺陷或不足，從源頭上直接消除行政爭議產生的土壤”。〔40〕趙德關：《新時期行政復議制度的定位與展望》，載《行政法學研究》2016 年第5 期，第80 頁。在基層，不少經過歷練的執(zhí)法人員往往能夠與執(zhí)法對象及執(zhí)法關聯(lián)人員熟識?！?1〕參見王波：《執(zhí)法過程的性質：法律在一個城市工商所的現(xiàn)實運作》，法律出版社2011 年版，第88 頁。而有的行政復議人員曾經是執(zhí)法人員或者正在兼職行政執(zhí)法，其解決問題的優(yōu)勢可想而知?；谏鲜隹剂?，立法機關在當初進行復議前置的制度設計時，將行政復議的專業(yè)性優(yōu)勢作為決定性因素。

3.審查強度的優(yōu)勢

行政復議的第三大優(yōu)勢是合理性審查優(yōu)勢。“行政復議的受理范圍比較廣，除裁量行為的合法性外，也裁量行為的合理性問題。甚至某些行政系統(tǒng)內部的問題，也可以受理。”〔42〕應松年：《中國行政復議制度的發(fā)展與面臨的問題》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第17 頁。相比之下，行政訴訟原則上只審查行政行為的合法性，對行政行為的合理性一般不作審查。其理論基礎是司法權對于行政權、特別是行政裁量權的必要遵讓，即“司法節(jié)制”?！?3〕參見宋華琳：《制度能力與司法節(jié)制——論對技術標準的司法審查》，載《當代法學》2008 年第1 期，第47 頁。我國行政訴訟針對行政裁量的合理性審查主要針對“濫用職權”和“明顯不當”，〔44〕參見余凌云：《論行政訴訟上的合理性審查》，載《比較法研究》2022 年第1 期，第145 頁。突出表現(xiàn)了行政訴訟合理性審查的高線標準，對于一般的合理性問題并不涉及。早在《行政復議法》制定之時，行政合理性原則就已成為行政復議制度的一項基本原則。在《行政訴訟法》尚未規(guī)定對明顯不當?shù)男姓袨榈膶彶闄鄷r，《行政復議法》就將“明顯不當”情形作為審查和撤銷對象，對行政機關的自由裁量權進行了一定程度的限制?！?5〕參見張春生主編：《中華人民共和國行政復議法釋義》，法律出版社1999 年版，第18 頁。雖然法律的規(guī)定仍有不足，對合理性審查原則還未充分體現(xiàn)，但是這一原則已經深入行政復議的骨髓之中?！罢髑笠庖姼濉钡?2 條增加規(guī)定對“不適當?shù)摹毙姓袨榈淖兏鼨啵w現(xiàn)了立法者試圖進一步強化行政復議的合理性審查原則。行政復議機關與原行政行為作出機關之間的內部監(jiān)督關系，決定了行政復議制度具有行政訴訟制度不可能超越的審查強度優(yōu)勢。當然，隨著行政訴訟制度的發(fā)展，行政裁量的司法審查正在擴容，裁量權的行使只能由行政機關內部監(jiān)督的觀念，不再牢不可破。在日本，實質法治主義逐步取代形式法治主義。在行政裁量問題上，法院通過“判斷過程審查方式”對行政裁量過程的妥當性進行審查，既“將司法審查控制在一個適度的范圍內”，又對行政機關裁量權的運用作必要的監(jiān)督和限制。司法機關的合理性審查有序擴張?！?6〕參見王天華：《行政訴訟的構造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010 年版，第125 頁。而我國的司法實踐也出現(xiàn)了類似的擴張傾向。因此，雖然行政復議在合理性審查上具有明顯優(yōu)勢，但也應冷靜看待。

（二）行政復議的相對劣勢

《行政復議法》制定時，行政復議的定位無疑是行政性的?！?7〕參見李洪雷：《行政復議制度改革應處理好四組關系》，載《法學研究》2004 年第2 期，第155 頁。隨著行政復議制度的發(fā)展，其性質定位產生了變化。目前的主流觀點認為，行政復議屬于行政司法行為，兼具行政性和司法性雙重屬性，是行政性與司法性的高度融合?！?8〕參見趙大程：《打造新時代中國特色社會主義行政復議制度體系》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第32 頁；應松年：《中國行政復議制度的發(fā)展與面臨的問題》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第16 頁；曹鎏：《行政復議制度革新的價值立場與核心問題》，載《當代法學》2022 年第2 期，第46 頁。除了個別強烈主張行政復議司法化的觀點之外，實務界和學術界依然認為，行政性是行政復議無法繞開的“性格特征”。這一特征對行政復議的功能產生一定影響。

1.對抗性缺失影響實質性化解行政爭議的水平

其一，行政復議程序以書面審理為原則，“沒有體現(xiàn)出爭議雙方質證、抗辯的色彩”?！?9〕劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011 年第5 期，第13 頁。對抗性缺失往往將復雜問題簡單化，剝奪了爭議雙方擺事實、講道理的機會，爭議的化解常常流于表面。此次修法，立法機關修改了書面審理原則，將聽取意見作為新的審理原則。同時，聽證程序的規(guī)范化程度和聽證筆錄的重要性得到加強，使得行政復議的對抗性程度有所增加。但不可忽視的是，聽取意見和聽證相對于庭審來說，其對抗性仍有一定差距。其二，行政復議制度允許、提倡律師充分發(fā)揮作用，然而，其制度設計留給律師發(fā)揮的空間比較有限。一方面，書面審理、聽取意見的過程中，律師無法直面被申請人，其法律專業(yè)能力不能在對抗中得到運用；另一方面，免費是行政復議的優(yōu)勢，老百姓選擇行政復議的一個重要原因是不用花錢。然而，請專業(yè)律師需要花費不少錢，許多相對人并不愿意。這就造成，行政復議的被申請人具有很強的專業(yè)性，而申請人可能完全不具備專業(yè)性，二者的能力存在失衡，行政復議制度的專業(yè)性優(yōu)勢對相對人一方的實效將受限。

2.程序失范弱化行政復議公信力

行政復議程序不夠規(guī)范的問題，有兩個方面的表現(xiàn)。一方面，行政機關的運作機制決定了行政復議決定的作出程序不可能與法院完全一致。行政首長負責制與法院的法官負責制有著本質區(qū)別。行政復議決定屬于行政決定的一種，其內部程序雖然與一般的行政行為有所區(qū)別，但不可能完全脫離行政機關的運作機制。實踐中，不少行政復議案件“往往要經過多道程序的審批”，影響了行政復議的便捷與高效。而復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行，也導致救濟效果滯后，“這一點在因拆遷等引發(fā)的行政爭議中尤其明顯”。〔50〕劉莘：《行政復議的定位之爭》，載《法學論壇》2011 年第5 期，第13 頁。另一方面，現(xiàn)行《行政復議法》及其實施條例在行政復議程序的規(guī)定上還不夠完善，對說明理由制度、聽證筆錄效力未作規(guī)定，導致當事人不能充分陳述申辯。更為顯著的是，行政復議的信息公開相對滯后。行政復議申請人查閱行政行為有關材料不便，〔51〕章劍生教授認為，對于申請人、第三人的“查閱”方式，行政復議機關一直是從嚴加以解釋的，限于查看、閱讀和摘抄，不包括復印，增加了當事人的時間成本，不利于當事人把握案情。參見章劍生：《論作為權利救濟制度的行政復議》，載《法學》2021 年第5 期，第54 頁。與行政訴訟當事人和代理人有權查閱、復制案件材料相比還有差距。同時，行政復議決定的公開程度與裁判文書公開形成了鮮明對比。當然，需要注意的是，此次修法強化行政復議程序，對行政復議的公信力有一定程度的提升。

通過對行政復議比較優(yōu)勢的檢視，可以看到，行政復議具備較為明顯的便捷性優(yōu)勢、專業(yè)性優(yōu)勢以及合理性審查優(yōu)勢。但同時其相對劣勢也不容忽視。整體性地實行行政復議前置原則，對于實質性化解行政爭議或許并非最佳。有選擇性地實行復議前置不失為制度設計中的優(yōu)選項。

四、行政復議前置之功能主義檢視：主渠道目標的實現(xiàn)

從功能主義立場看，如何設計行政復議前置制度，關鍵要看是擴張還是限縮行政復議前置范圍才更有助于實現(xiàn)行政復議的主渠道目標。分析主渠道目標的實現(xiàn)可能性，要看復議前置是否有利于權利救濟，以及是否符合行政復議機關的案件承受能力。

（一）行政復議前置是否正向于當事人的權利救濟

1.主渠道作用與權利救濟之效果

不少學者認為，通過擴大復議前置，可以將大量案件“導流”到復議中來，是行政復議主渠道目標的“硬手段”?！?2〕參見黃學賢：《“化解行政糾紛主渠道”定位下的行政復議與行政訴訟之新型關系》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2022 年第1 期，第68 頁；馬超：《“主渠道”定位下的行政復議“司法化”反思——兼談行政復議的改革方向》，載《河南財經政法大學學報》，2020 年第6 期，第44 頁；劉權：《主渠道視野下行政復議與訴訟關系的重構》，載《中國政法大學學報》2021 年第6 期，第149-150 頁。不過，這種硬性要求并不必然有利于實現(xiàn)主渠道目標。實現(xiàn)化解行政爭議的主渠道作用，其基礎首先是有利于實現(xiàn)權利救濟，否則其吸納行政爭議的數(shù)量和質量都會隨著時間的推移而降低。如果行政復議機關的辦案能力和公信力未得到顯著提高，僅僅通過強制性規(guī)定要求當事人不得已選擇行政復議，其實效性的不足就會降低當事人的復議意愿，甚至產生抵觸心理。用腳投票的老百姓終究會跟隨自己的“理性”，“創(chuàng)造性”地逃離行政復議前置的約束，使得復議前置的約束力下降、行政復議的主渠道定位被侵蝕。

在一些行政領域中，實行行政復議前置很可能侵蝕當事人損害救濟的效果。行政機關侵犯當事人合法權益的情形中，有些損害是不可逆的。實行行政復議前置后，如果因為復議決定有偏差未能及時保護當事人合法權益，相對人再申請訴訟，客觀上拉長了當事人權益救濟的時限。加之復議、訴訟期間不停止執(zhí)行的原則，對于行政強制措施、行政拘留、強制拆除違法建筑、征收土地等行政行為中，當事人受到的損害可能無法修復或者只能部分修復。即使在美國，實行“窮盡行政救濟原則”亦需具備一個前提，即在救濟渠道結束之前，相對人的損害應當降至最低。而在上述領域，這一前提很難得到保障。例如，在“焦志剛訴和平區(qū)公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案”中，先后進行了兩次行政復議，卻未能解決行政爭議。反而由于當時的復議機關對行政行為確定力的忽視，導致當事人兩次被加重處罰。爭議處理的時間線僅在行政復議階段就停留了8 個月。即使行政行為在訴訟階段得到糾正，行政拘留所造成的損害卻無法完全恢復。

2.行政復議前置與事實上的行政復議終局

根據行政復議法和行政訴訟法的規(guī)定，行政復議的申請期限是60 日，行政訴訟的起訴期限是6個月，二者相差近4 個月。如果允許當事人超過60 日未申請行政復議后仍然可以提起訴訟，那么行政復議前置的制度功能將會消解。因此，理論上說，對于實行行政復議前置的案件，當事人如果在60日內未申請復議，則不能再申請行政訴訟。這樣一來，行政復議前置就具有一定的終局性色彩，不申請復議即喪失原本還剩4 個月的訴權，對于當事人來說是一種隱形的傷害。從這一角度看，行政復議前置如果大面積鋪開，其對當事人訴權的影響可能是系統(tǒng)性的。

（二）行政復議前置與復議機關辦案能力之調和

無論是原則性實行復議前置，還是擴大行政復議前置范圍，必然導致的一個結果是行政復議案件量的增加。這就不得不考慮行政復議機關（實際主要是行政復議機構）的辦案能力。

1.行政復議體制改革帶來的影響

“征求意見稿”的有關說明中指出，為貫徹落實《行政復議體制改革方案》，“征求意見稿”取消了地方人民政府工作部門的行政復議職責，由縣級以上地方人民政府統(tǒng)一行使，同時保留了實行垂直領導的行政機關、稅務和國家安全機關的特殊情形。根據這一規(guī)定，行政復議管轄機關從“條塊”結合轉向“塊塊”為主。應當看到，行政復議前置的范圍勢必受到行政復議體制改革的影響。在“塊塊”為主的模式下，各級地方政府作為復議機關，其專業(yè)性程度相比職能部門會有所降低。這對行政復議機關的專業(yè)性優(yōu)勢，進而對行政復議機關的辦案能力都是一定程度的削弱。

2.行政復議機構的承受能力

不能忽視的是，基層復議機構長期面臨人員不足的問題。以上海市為例，2019 年全市共有復議機關96 家，復議人員150 多人，平均一個復議機關僅有1.56 名復議人員，多數(shù)復議人員辦案壓力很大?！?3〕參見曹鎏、李月：《地方行政復議體制改革評估報告（2021）》，載趙鵬主編：《中國法治政府發(fā)展報告（2021）》，社會科學文獻出版社2022 年版，第268、280 頁。行政復議體制改革鋪開后，行政復議案件主要由各級人民政府的行政復議機構辦理，但各地行政復議機構的辦案力量并沒有隨著行政復議體制的改革而大幅增加。如果將復議前置作為原則，或者較大程度地擴大行政復議前置范圍，行政復議機構的案件量和應訴壓力都將倍增，行政復議案件的辦理效果和行政相對人的滿意度似乎會產生疑問。

綜上所述，行政復議前置是否更有利于權利救濟，是否更符合辦案機關的承受能力，依然無法肯定。因為前置帶來的權利救濟負面效應，以及復議機關辦案能力的不足，可能稀釋行政復議前置與主渠道作用的正向關系。因此，對于復議前置范圍的擴張（尤其是原則性前置）應當保持相對審慎的態(tài)度。

五、作為“例外”的回歸及其邊界

如前所述，行政復議前置具有一定的現(xiàn)實意義。由于行政復議具有的比較優(yōu)勢，其相比行政訴訟更能夠實質性化解爭議。通過行政復議前置，使權利救濟主體能夠在第一時間內做出正確的救濟選擇，對及時并實質解決爭議無疑是有利的?？梢钥隙ǖ氖?，這一制度對于發(fā)揮主渠道作用有所助益，因此，“部分限縮論”的主張應當予以舍棄。然而，更需注意的是，規(guī)?；剡M行行政復議前置對于當事人救濟權有著制度性損害，與辦案機關的承受能力亦不匹配。因此可以說，行政復議前置與主渠道作用之間的正向關系有限，“前置原則論”亦非最佳選擇。故而，筆者主張“個別擴充+部分限縮”的觀點。一方面，充分尊重行政相對人的救濟選擇權，保留“以當事人自由選擇為原則，以復議前置為例外”的模式。同時，可以從發(fā)揮行政復議便捷性、專業(yè)性優(yōu)勢角度，個別增加行政復議的前置范圍。

（一）行政復議前置設定權的限縮：作為“例外”的回歸

實現(xiàn)主渠道定位是大勢所趨，但其主要的實現(xiàn)方式應當是擴大行政復議范圍、提高程序規(guī)范程度等，而非擴大行政復議前置范圍。為了更好地發(fā)揮行政復議的制度功能，筆者不反對在當事人自由選擇的原則下，部分地實行復議前置，并根據各領域的實際情況，個別地擴充復議前置情形。關鍵在于，應當明確行政復議前置作為“例外”的定位，收縮行政復議前置的立法權限，將行政復議前置的設定權限限制在相對穩(wěn)定的范圍內。

《行政訴訟法》和《行政復議法》規(guī)定“法律、法規(guī)”可以設定復議前置，“征求意見稿”延續(xù)了這一規(guī)定。然而，由法規(guī)設定行政復議前置的范圍有待商榷。第一，設定主體過多造成前置標準不統(tǒng)一。從規(guī)范視角看，現(xiàn)行的行政復議前置制度本來是作為例外情形存在的。然而，由于法律、法規(guī)均可以作出規(guī)定，導致前置情形不斷擴大，侵蝕了當事人自由選擇的“領地”。〔54〕參見王萬華：《完善行政復議與行政訴訟的多重銜接機制》，載王萬華：《行政復議法的修改與完善——以實質性解決行政爭議為視角》，中國政法大學出版社2020 年版，第128 頁?？傮w上看，現(xiàn)有法律在規(guī)定行政復議前置上保持了一定的克制，法規(guī)中的規(guī)定卻相對更為激進。這導致了行政復議前置設置標準的不統(tǒng)一與不規(guī)范，“同一類型或同一機關管轄的案件之間”的復議前置情形也不一致，例外情形設置失序，為行政機關和當事人帶來不便?！?5〕參見章志遠：《我國行政復議與行政訴訟程序銜接之再思考》，載《現(xiàn)代法學》2005 年第4 期，第83 頁。第二，地方性法規(guī)設定復議前置范圍有礙法制統(tǒng)一。地方性法規(guī)制定主體繁多，由地方性法規(guī)作出復議前置要求，將造成大量的同案不同審的現(xiàn)象。這對公民、法人或者其他組織的訴權是一種變相的侵犯，同時也將影響我國的法制統(tǒng)一，不利于全國統(tǒng)一大市場的形成。因此，行政復議前置范圍作為一項重要的訴訟制度設計，理應由法律、行政法規(guī)作出安排。筆者認為，《行政復議法》應當將設定行政復議前置情形的權限限定在法律、行政法規(guī)層級，并針對性地確立實行行政復議前置的標準，為法律、行政法規(guī)中設定復議前置提供基本遵循。

（二）行政復議前置的設定標準：“部分擴充”的邊界

明確行政復議前置的“例外”定位，更為重要的是確定相對明確的標準。唯此，方能在行政復議法修改和實體法立法中設定合理的復議前置范圍，防止復議前置由“例外”異化為“原則”。

1.標準一：“便捷性”標準

行政復議實現(xiàn)主渠道目標應當聚焦便捷性?！肮咝А⒈忝駷槊瘛笔冀K是行政復議制度的追求，其中的“高效”和“便民”，正是行政復議制度的基石?！罢髑笠庖姼濉蓖ㄟ^多個條文進一步強化了高效便民的制度屬性，如利用現(xiàn)代信息技術方便當事人申請和參加行政復議（第7 條），通過郵寄、互聯(lián)網渠道提交申請書（第21 條），通過互聯(lián)網、電話等方式聽取當事人意見（第46 條），適用簡易程序審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的案件（第50 條）等。實踐中，“為了避免案件在訴訟階段被‘糾錯’，復議機關傾向于參考法院的審查標準和判例來處理復議案件”，〔56〕許安標：《行政復議法實施二十周年回顧與展望》，載《中國法律評論》2019 年第5 期，第28 頁?！靶姓妥h程序‘移植’行政訴訟程序的痕跡比較明顯”?！?7〕程琥：《發(fā)揮行政復議在化解行政爭議主渠道上的比較優(yōu)勢》，載《中國司法》2022 年第8 期，第69 頁。這樣就阻礙了復議機關發(fā)揮高效便捷的制度優(yōu)勢。隨著行政復議制度的規(guī)范化發(fā)展，行政復議與行政訴訟的同質化傾向愈發(fā)明顯，“征求意見稿”在制度設計上與《行政訴訟法》有一定的相似性。然而，無論規(guī)范化到什么程度，期限短、免費、程序簡潔等高效的處理模式都是行政復議必須保留的制度優(yōu)勢。否則行政復議的主渠道定位及其獨有的制度功能將很難實現(xiàn)。

要避免行政復議與行政訴訟的高度同質化，就要將能否凸顯行政復議高效便民的制度功能作為重要的判斷標準，筆者稱之為“便捷性標準”。采納這一標準重在把握的是，行政爭議通過行政復議比通過行政訴訟更容易得到解決，權益損害可以及時恢復、糾紛可以快速得以解決。當場作出的行政處罰、信息公開類案件，基本符合這一標準。需要注意的是，采取“便捷性標準”是為了引導而不是強迫。質言之，采用這一標準是引導相對人在不了解行政復議與行政訴訟之間區(qū)別的情況下，要求其直接申請復議更能有效并且快速地實現(xiàn)其訴求，同時還能避免訴訟資源的浪費?？梢栽诹⒎ㄖ袑@類訴求作出特殊規(guī)定，探索“彈性前置”，即對于行政相對人以能夠載明的方式聲明拒絕復議的，可以允許其直接申請訴訟。

2.標準二：“實質性化解”標準

本次修法強調了調解的運用，對于具有裁量性質的案件，行政復議機關通過調解可以更為實質地化解爭議。一般來說，基于法安定性的要求，行政行為具有公定力、確定力和拘束力。行政行為的法律效果包含了對于其他行政機關和全社會的公定力與確定力，對于行政相對人的授益行為具有信賴保護職責?；谛姓妥h的行政性，對行政行為作出全面審查，尤其對于其中的不確定法律概念和裁量行為作出重新衡量，符合“窮盡行政救濟原則”的目的。

行政復議體制改革后，大多數(shù)行政復議機關是地方各級人民政府。在現(xiàn)有的行政體制框架內，復議機關對于原行政機關的監(jiān)督能力得到了部分程度的加強。同時，通過復議委員會、聽證等新的制度，行政復議機關可以在某些案件當中對行政機關施加更大的影響。筆者認為，“實質性化解”標準主要體現(xiàn)在地方人民政府能夠直接糾正或者能夠動用行政資源加以有效解決的案件。部分行政機關不作為案件即符合此類標準。

3.標準三：“重大利益保留”標準

對于涉及當事人、第三人或者社會公共利益中的重大利益的行政行為，如果要求其復議前置，暫時排除司法權的監(jiān)督，可能造成重大損害和難以彌補的損失，對保護人民群眾的生命財產安全是不利的。在我國法律中，允許復議、訴訟“不停止執(zhí)行原則”下出現(xiàn)一定的例外，也是出于類似的考慮。如果“該行政行為明顯缺乏事實、法律依據”，可能給當事人造成“難以彌補的損失”，則不應再允許其執(zhí)行?！?8〕參見盧嘉馨、楊有榮：《超越“原則與例外”之爭——對新〈行政訴訟法〉第56 條訴訟不停止執(zhí)行原則適用的再反思》，載國家法官學院科研部編：《深化司法改革與行政審判實踐研究（下）——全國法院第28 屆學術討論會獲獎論文集》，人民法院出版社2017 年版，第1333 頁。從行政復議申請范圍的角度分析，至少有以下幾種情形不宜納入行政復議前置范圍：一是對于限制人身自由的行政強制措施和行政處罰等；二是對于行政征收、侵犯農村土地承包經營權等涉及當事人重大財產利益的行為；三是不及時履行保護人身權利的行為。

行政復議前置的設定應當同時滿足上述三條標準。換言之，能夠充分發(fā)揮行政復議便捷優(yōu)勢的行政決定，且不屬于“重大利益”范疇的，才能作為行政復議前置范圍考慮的對象。這里需要說明的是：第一，上述標準不局限于《行政復議法》修改，更應當在其他實體法中予以重視和運用。在將來的法律法規(guī)修改和新的立法當中可以將上述標準充分考慮進去。第二，行政復議前置應當把握“非必要不設定”的原則。除了能夠明顯符合上述三項原則，或者屬于主權事項、管制事項等需要行政權優(yōu)先判斷的以外，原則上不宜設定為行政復議前置，充分保障行政相對人的救濟選擇權。

六、結語

“前置原則論”“部分擴張論”和“部分限縮論”等觀點，均不能全面應對行政復議前置制度的發(fā)展。筆者認為，一方面，應當充分保障當事人的救濟選擇權，遵循現(xiàn)行《行政復議法》和《行政訴訟法》共同確立的“以當事人選擇為原則，以復議前置為例外”的模式；另一方面，通過個別擴充復議前置情形，將明顯有利于當事人化解行政爭議的情形吸納到行政復議中來，實現(xiàn)行政復議化解行政爭議的主渠道作用，即所謂“個別擴充”。同時，為了使行政復議前置范圍更加穩(wěn)定、可預期，應當將行政復議前置范圍的設定權限由“法律、法規(guī)”限縮為“法律、行政法規(guī)”，即所謂“部分限縮”。此外，還應當確立單行法設定行政復議前置范圍的重要標準，筆者主張確立“便捷性標準”“實質性化解標準”和“重大利益保留標準”。