張 印

一、問題的提出

入罪與出罪當(dāng)屬犯罪論體系建構(gòu)的核心范疇。圍繞四要件、三階層與二階層犯罪論體系，國內(nèi)刑法學(xué)界展開了曠日持久的論爭。相較于入罪，出罪似乎一直處于依附地位。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，未能完全滿足犯罪構(gòu)成的行為，當(dāng)然排除犯罪的成立，此為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的基本原理。然而，入罪與出罪作為對立統(tǒng)一的矛盾體，共同決定犯罪圈的調(diào)控范圍。入罪范圍之框定必然端賴于出罪標(biāo)準(zhǔn)之變遷。近年來，我國犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)“雙升雙降”的趨勢，①所謂“雙升”，是指輕微犯罪大幅度上升和輕刑率穩(wěn)步上升；所謂“雙降”，是指近年來八類嚴(yán)重暴力犯罪的犯罪率逐年下降，其在全部犯罪總量中的占比也在下降，以及重刑率的下降。有學(xué)者認(rèn)為我國已進(jìn)入輕罪時代。②參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期。輕罪時代立法呈現(xiàn)積極擴(kuò)張態(tài)勢，旨在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，保障社會安全。然而，過度強(qiáng)調(diào)社會防衛(wèi)，必然導(dǎo)致刑法人權(quán)保障機(jī)能的弱化。在輕微犯罪數(shù)量比例占據(jù)高位的形勢下，應(yīng)堅守刑法的謙抑性和最后手段性，更多關(guān)注出罪，通過多元化制裁實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

從現(xiàn)行刑法規(guī)定看，除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險外，《刑法》第13條的“但書”是出罪最明確和直接的制度根據(jù)。然而，受制于“但書”條款的理論爭議和規(guī)范沖突，司法實踐存在錯用和濫用等情形，使其擔(dān)負(fù)無法承受之重，進(jìn)而導(dǎo)致出罪實現(xiàn)機(jī)制的功能困境。為此，學(xué)界針對“但書”與“罪刑法定”的關(guān)系、“但書”的出罪功能及其與階層犯罪論體系的貫通、司法解釋中的“但書”規(guī)范等進(jìn)行考察，試圖消解“但書”適用的理論爭議，激發(fā)其出罪效能。③參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014年第4期；楊忠民、陳志軍：《刑法第13條“但書”的出罪功能及司法適用研究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第5期；儲陳城：《“但書”出罪適用的基礎(chǔ)和規(guī)范》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期；劉科：《司法解釋中的但書規(guī)范：性質(zhì)、識別方法與完善思路》，載《政治與法律》2023年第1期。不過，上述研究成果相對分散，研究內(nèi)容呈現(xiàn)割裂態(tài)勢，且未能立足于我國司法實踐對“但書”作用于犯罪論體系的具體路徑加以厘定。筆者認(rèn)為，應(yīng)從理論、規(guī)范和實踐層面全方位考察“但書”出罪實現(xiàn)機(jī)制面臨的功能困境，結(jié)合我國刑事立法、司法和刑法理論狀況對“但書”的出罪功能予以證立，對其理論予以重構(gòu)，以實現(xiàn)不同犯罪論體系之下“但書”出罪的融通適用。

二、“但書”出罪實現(xiàn)機(jī)制的功能困境

“但書”出罪的實現(xiàn)面臨理論、規(guī)范和實踐三重困境，造成出罪實現(xiàn)機(jī)制的功能障礙?！暗珪睏l款的理論爭議導(dǎo)致司法解釋規(guī)范設(shè)定的含混，進(jìn)而引發(fā)司法實踐對于“但書”的錯用、濫用，使其面臨異化風(fēng)險。

（一）理論層面：“但書”出罪的性質(zhì)爭議

“但書”與前段的關(guān)系之辨關(guān)涉其能否作為獨(dú)立的出罪事由。亦即，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”與“一切……危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪”二者是否存在實質(zhì)沖突？在滿足前段的前提下以“但書”出罪，可能面臨“有罪不認(rèn)、違法不究”的詰責(zé)。針對二者的關(guān)系定位，學(xué)界展開激烈討論?！皬U除說”主張，“但書”是對“前段”的重復(fù)，應(yīng)當(dāng)刪除。①參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第 13 條關(guān)于犯罪的概念》，載《法律科學(xué)》1998 年第1期;王尚新：《關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，載《法學(xué)研究》2001年第5期;梅傳強(qiáng)：《論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期; 盧建平、劉傳稿：《法治語境下盜竊罪治理模式探究——基于犯罪統(tǒng)計的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第3期?！氨Ａ粽f”主張二者應(yīng)當(dāng)并存，其中支持四要件犯罪體系的學(xué)者主要從構(gòu)成要件實質(zhì)解釋的角度發(fā)揮“但書”的出罪功能；主張階層犯罪論體系的學(xué)者將“但書”融入犯罪成立的各階層進(jìn)行檢驗，并將其作為阻卻事由予以出罪化處理。②參見王強(qiáng)：《我國〈刑法〉第13條但書規(guī)定新解——兼論但書在犯罪構(gòu)成中的展開》，載《法律科學(xué)》2011年第5期；王昭武：《犯罪的本質(zhì)特征與但書的機(jī)能及其適用》，載《法學(xué)家》2014年第4期；敦寧：《“但書”在階層式犯罪構(gòu)成體系中的定位問題》，載《江西社會科學(xué)》2018 年第7期。由此可見，“但書”出罪功能的確立并非理所當(dāng)然的確定性命題，而是充滿實質(zhì)爭議的“真問題”。有學(xué)者指出，“但書”司法化破壞了構(gòu)成要件的定型作用，動搖了罪刑法定的根基，增加了司法恣意性，放任了司法人員“粗獷化”的辦案思維，不利于“精細(xì)化”刑法思維方式的養(yǎng)成，因而僅具有指引作用而無實質(zhì)規(guī)范含義。③參見李翔：《論我國〈刑法〉第13條“但書”司法化之非》，載《東方法學(xué)》2016年第2期。將“前段”稱為積極的罪刑法定，“但書”稱為消極的罪刑法定，④參見何秉松：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第63頁。更加凸顯實質(zhì)犯罪觀與形式犯罪觀的矛盾對立。⑤參見杜輝：《論實質(zhì)的犯罪觀》，載《前沿》2010年第10期。

然而，如若認(rèn)為“但書”的司法化導(dǎo)致犯罪構(gòu)成作為犯罪成立檢驗標(biāo)準(zhǔn)的功能受到弱化，⑥參見王政勛：《論社會危害性的地位》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。且以“但書”出罪和以“不符合構(gòu)成要件”出罪具有價值目標(biāo)和評價結(jié)果的等同性，⑦參見儲陳城：《“但書”出罪適用的基礎(chǔ)和規(guī)范》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期。進(jìn)而主張取消“但書”規(guī)定并通過強(qiáng)化犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋予以出罪，⑧參見石聚航：《司法解釋中的出罪事由及其改進(jìn)邏輯》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期。則可能因未能挖掘“但書”作用于犯罪論體系內(nèi)部的具體路徑和積極意義，從而陷入架空“但書”的泥潭。

此外，“但書”適用的范圍、限度和方式亦存在諸多爭議。其一，“但書”與罪量要素的關(guān)系問題。我國刑事立法采取“定性+定量”的模式，刑法分則大量罪名在構(gòu)成要件上有情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大或者其他限制性規(guī)定，即為罪量要素。⑨參見陳興良：《但書規(guī)定的規(guī)范考察》，載《法學(xué)雜志》2015年第8期。在滿足相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的情形下，能否以“但書”出罪存在爭議。其二，“但書”與階層犯罪論體系的關(guān)系問題。有學(xué)者主張采取“質(zhì)”“量”結(jié)合的辯證思維，以“但書”審視行為的不法程度和行為人的罪責(zé)程度，以此實現(xiàn)“但書”與三階層犯罪論體系“違法性”和“責(zé)任”的有機(jī)銜接，⑩參見王華偉：《刑法知識轉(zhuǎn)型與“但書”的理論重構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。抑或?qū)ⅰ暗珪弊鳛槌ㄒ?guī)的違法阻卻事由和超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。?參見陳偉、鐘滔：《刑法“但書”出罪的功能失調(diào)及其規(guī)范適用》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第3期。然而，無論是違法性層面的社會相當(dāng)性理論、可罰的違法性理論，抑或責(zé)任層面的期待可能性、違法認(rèn)識可能性，均涉及其在階層犯罪論體系中的地位和適用的明確性、正當(dāng)性問題，存在適用的模糊性。其三，司法實踐采用“四要件”犯罪論體系，其與經(jīng)由階層論出罪的模式存在一定程度的割裂。即使承認(rèn)“但書”通過“違法性”和“責(zé)任”出罪的功能，在四要件審查語境下如何進(jìn)行裁判說理，也存在適用的障礙。

（二）規(guī)范層面：出罪規(guī)范設(shè)定依據(jù)的混同

綜觀我國司法解釋的出罪規(guī)范體系，可將其劃分為程序意義的出罪和實體意義的出罪。前者對應(yīng)“有罪歸為無罪”。例如，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“行為人認(rèn)罪、悔罪，積極賠償被害人損失或者取得被害人諒解的，可以從輕處罰；犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰?！焙笳邔?yīng)“原本無罪”。比如，結(jié)婚后因遭受自然災(zāi)害外流謀生，與他人形成事實婚姻的，不構(gòu)成犯罪。上述兩類出罪模式的實質(zhì)區(qū)別為在犯罪論體系外部出罪和內(nèi)部出罪，但恰因“但書”性質(zhì)存在爭議，導(dǎo)致出罪規(guī)范在同樣采取“情節(jié)顯著輕微危害不大”的表述時，相應(yīng)情形既可能屬于犯罪論體系外部出罪，亦可能屬于內(nèi)部出罪。《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“在刑事立案前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，即屬外部出罪；已滿16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為，在具備特定情形下，即使達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，因違法性程度較低，亦可認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，即屬內(nèi)部出罪，由此導(dǎo)致“但書”識別的含混。部分司法解釋在采用“但書”表述時甚至未列舉具體適用情形，如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“綜合考慮社會危害程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等情節(jié)，認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處?！鄙鲜鲆?guī)范對于實現(xiàn)出罪僅具有提示功能，缺乏實質(zhì)意義。

此外，從“但書”出罪的規(guī)范形式看，可以觀察到其結(jié)構(gòu)混雜、表述混亂、因果錯位的現(xiàn)象。就出罪結(jié)構(gòu)而言，存在與“但書”出罪事由表述相同而出罪后果表述不同、出罪事由表述不同而出罪后果表述相同，出罪事由與后果表述都相同或都不相同等情形。①參見劉科：《司法解釋中的但書規(guī)范：性質(zhì)、識別方法與完善思路》，載《政治與法律》2023年第1期。就出罪表述而言，出罪后果有“不是犯罪”“不認(rèn)為是犯罪”“不以犯罪論處”“不按照犯罪處理”“可以依法不追究刑事責(zé)任”“一般不予追究刑事責(zé)任”等，上述表述均指向出罪結(jié)果，但各個表述的具體內(nèi)涵、內(nèi)在邏輯、關(guān)聯(lián)關(guān)系不得而知。就因果配置而言，部分出罪事由未能有效區(qū)分犯罪構(gòu)成體系內(nèi)外出罪的差別，從而將符合犯罪構(gòu)成，本應(yīng)程序出罪的情形認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，造成因果錯配。因而，司法解釋中出罪規(guī)范的依據(jù)是否涵攝于“但書”的適用范圍，存在設(shè)定混亂、難以識別之弊端。

（三）實踐層面：“但書”濫用、錯用的異化風(fēng)險

“但書”在展現(xiàn)出強(qiáng)大生命力的同時，承擔(dān)著艱巨的出罪任務(wù)。在專門以“但書”出罪為考察對象的實證研究中發(fā)現(xiàn)，“但書”存在被隨性化適用、錯用、濫用的風(fēng)險。①所謂錯用，是指將不滿足“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為適用“但書”予以實體出罪；所謂濫用，是指將原本不滿足犯罪構(gòu)成要件的行為適用“但書”出罪。參見崔志偉：《“但書”出罪的學(xué)理爭議、實證分析與教義學(xué)解構(gòu)》，載《中國刑事法雜志》2018年第2期。

“無罪”判決的形成，有因不滿足犯罪構(gòu)成要件而予以出罪的情形，此時是否需要列明“但書”規(guī)定，實踐做法不一。在肖某妨害公務(wù)罪案中，被告人肖某雖有以輕微暴力方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員強(qiáng)制拆除違法建筑物的行為，但因行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為不具有合法性，不能認(rèn)定為執(zhí)法人員系依法執(zhí)行職務(wù)，因而公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪不能成立，法院最終判決肖某無罪。②參見肖某妨害公務(wù)罪案，廣東省潮州市中級人民法院（2018）粵51刑終103號刑事裁定書。在上述情形中，法院對被告人涉嫌罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)考察，直接以行為缺乏構(gòu)成要件要素為由予以出罪。在張元瑛故意傷害罪案中，被告人張元英因與同村村民秦某爭奪土地使用權(quán)而手持鋤頭將秦某頭部打傷，經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷，后因人體損傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，被害人秦某的傷情構(gòu)成輕微傷。法院以張元英的行為情節(jié)顯著輕微、危害不大為由認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪。③參見張元英故意傷害罪案，安徽省固鎮(zhèn)縣人民法院（2013）固刑初字第00227號刑事判決書。在黨豐軍故意毀壞財物罪案中，被告人黨豐軍因宅基地侵權(quán)與張某產(chǎn)生糾紛，張某兩次壘建院墻均未經(jīng)黨豐軍同意，經(jīng)村干部調(diào)解，要求張某限期拆除自家院墻，后張某并未按期拆除，黨豐軍自行拆除院墻，導(dǎo)致?lián)p失共計2841.5元，達(dá)到故意毀壞財物罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。法院以“本案系鄰里糾紛引發(fā)，被告人的行為具有維權(quán)性質(zhì)，其主觀惡性、行為違法性及社會危害程度均較輕”，認(rèn)定其屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”，最終判決宣告被告人黨豐軍無罪。④參見黨豐軍故意毀壞財物罪案，河南省澠池縣人民法院（2017）豫1221刑初212號刑事判決書。上述案例無論是在構(gòu)成要件之內(nèi)出罪，抑或滿足犯罪構(gòu)成要件，均適用“但書”予以出罪。

“但書”適用存在以不具有社會危害性為由予以出罪的抽象情形。在王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案中，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證即擅自無證違法收購玉米，公訴機(jī)關(guān)以非法經(jīng)營罪提起公訴，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為非法經(jīng)營罪罪名成立。后再審法院改判被告人王力軍無罪，但其改判理由并未對王力軍的行為是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行審查，而是“尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性”，⑤參見王力軍非法經(jīng)營罪案，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內(nèi)08刑再1號刑事判決書。但以“社會危害性、刑事違法性、刑事處罰必要性”為由出罪過于抽象，且缺乏法定依據(jù)。

本應(yīng)以“但書”出罪，但由于缺乏明確的“但書”適用指引規(guī)范，只能通過量刑優(yōu)惠來實現(xiàn)處理結(jié)果的妥當(dāng)性。在郭某非法狩獵罪案中，被告人郭某為捕獵麻雀食用，在奇源林場李某居住房屋旁的塑料大棚處敷設(shè)兩片粘網(wǎng)用以捕捉鳥類，并成功捕捉四只麻雀并燒熟后食用。法院經(jīng)審理后認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)僅能證明被告人郭某捕食1只麻雀，數(shù)量不構(gòu)成定罪情節(jié)，而屬于量刑情節(jié)。最終認(rèn)定被告人郭某犯非法狩獵罪，判處拘役兩個月，緩刑四個月。①參見郭某非法狩獵罪案，黑龍江省東方紅人民法院（2021）黑7526刑初37號刑事判決書。我國刑事立法采取“定性+定量”的模式，盡管《刑法》中非法狩獵罪條文本身并未規(guī)定情節(jié)或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但并不意味著本罪的成立不設(shè)門檻，完全可以“情節(jié)顯著輕微危害不大”的“但書”條款予以出罪處理。相反，無罪判決的風(fēng)險亦體現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)入罪卻以“但書”為由出罪。在趙某非法侵入住宅罪案中，被告人趙某兩次于夜間踢門、撞門強(qiáng)行闖入邱某家，并與邱某發(fā)生爭執(zhí)，損壞邱某財物，從構(gòu)成要件看，趙某完全符合非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件，但一審、二審法院均認(rèn)為其行為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，最終認(rèn)定其不構(gòu)成犯罪。②參見趙某非法侵入住宅罪案，寧波市北侖區(qū)人民法院（2000）甬侖刑初字第209號刑事判決書；寧波市中級人民法院（2000）甬刑終字第329號刑事判決書。本案缺乏適用“但書”的事實基礎(chǔ)，有突破非法侵入住宅罪構(gòu)成要件予以出罪之嫌。

三、輕罪時代“但書”出罪功能的邏輯證立

無論從功利主義的現(xiàn)實需求出發(fā)，還是從刑法理論的體系性和科學(xué)性層面考量，均應(yīng)肯定輕罪時代“但書”出罪功能的正當(dāng)性，如此方能為“但書”出罪的理論路徑重構(gòu)奠定堅實的存在論基礎(chǔ)。

（一）出罪立法供給與司法需求的適配性要求

近年來，我國刑事立法呈現(xiàn)積極擴(kuò)張犯罪圈的活性化特征，體現(xiàn)為通過《刑法修正案》增設(shè)輕罪、擴(kuò)張行為類型或者行為對象、擴(kuò)大犯罪主體范圍、減少犯罪構(gòu)成要件要素等方式。③參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。其中輕罪的增設(shè)發(fā)揮犯罪圈擴(kuò)張的主渠道功能，其司法的大規(guī)模適用凸顯入罪效果。以三年有期徒刑作為輕重罪的劃分界限，考察我國《刑法》輕罪結(jié)構(gòu)及立法增設(shè)的變遷歷程，可清晰地展現(xiàn)犯罪圈擴(kuò)張的現(xiàn)實背景。1997年《刑法》共有79個輕罪罪名，占全部413個罪名的19.13%。經(jīng)由系列《刑法修正案》修訂，尤以2011年《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪為契機(jī)，輕罪立法進(jìn)入快車道。《刑法修正案（九）》增設(shè)強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪等14個新罪名，《刑法修正案（十）》增設(shè)侮辱國歌罪，《刑法修正案（十一）》增設(shè)8個輕罪罪名。經(jīng)由上述修訂，我國新增輕罪罪名28個，現(xiàn)存輕罪罪名共計105個，占全部483個罪名的21.7%。①參見冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》，載《東方法學(xué)》2021年第3期。就司法出罪而言，應(yīng)通過司法專業(yè)人員基于法治理性的判斷，對作為行為規(guī)范的刑法條文進(jìn)行合理解釋，從而將積極的刑事立法對人們生活的過度干預(yù)消除或者控制在最小范圍。②參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。2021年4月，中央全面依法治國委員會把堅持“少捕慎訴慎押”刑事司法政策列入2021年工作要點(diǎn)，從刑事政策層面推動犯罪圈的司法限縮。

由此，出罪需求的急劇膨脹呼喚出罪事由的立法供給。與域外刑事立法的出罪事由相比，我國僅以“但書”、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險作為出罪事由的供給模式存在嚴(yán)重不足。例如，《德國刑法典》第17條“禁止的錯誤”規(guī)定：“如果行為人在實施行為時缺乏實行不法的認(rèn)識，那么，他就是無責(zé)任地行動的，如果他不能避免這種錯誤。如果行為人能夠避免該錯誤，那么，可以根據(jù)第49條第1款輕處刑罰?！贝思匆赃`法性認(rèn)識錯誤阻卻犯罪的成立。③參見《德國刑法典》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10-12頁?！度毡拘谭ǖ洹返谄哒聦Ｕ略O(shè)立“犯罪的不成立和刑罰的減免”，其中第35條“正當(dāng)行為”規(guī)定：“依照法令或者基于正當(dāng)業(yè)務(wù)而實施的行為，不處罰?！贝送猓兑獯罄谭ǖ洹返?52條規(guī)定撤回告訴的犯罪消滅后果；④參見《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第55頁?！段靼嘌佬谭ǖ洹返?0條規(guī)定免除刑事責(zé)任的情形，第130條規(guī)定刑事責(zé)任的消滅情形，包括“因被害人的寬恕而依法消滅的”。⑤參見《西班牙刑法典》，潘燈譯，中國檢察出版社2015年版，第8頁、第66頁。因而，應(yīng)充分激活“但書”的出罪功能，對其進(jìn)行深入的教義學(xué)闡釋。如若否定其出罪價值，將難以實現(xiàn)輕罪時代司法限縮的目標(biāo)。

（二）犯罪混合概念的融合功能

積極罪刑法定原則與消極罪刑法定原則的沖突化解，統(tǒng)一于罪刑法定原則的宗旨使命，即人權(quán)保障功能之實現(xiàn)。罪刑法定原則對應(yīng)罪刑擅斷主義，其起源于1215年英國封建貴族和僧侶為限制國王權(quán)力而要求其簽署的《自由大憲章》，目的在于限權(quán)而非為權(quán)力行使提供合法性依據(jù)，因而其以保障被告人基本權(quán)利為核心，屬于出罪原則而非入罪原則。⑥參見儲陳城：《罪刑法定原則出罪功能的體系性構(gòu)造》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第4期。在此意義上，積極罪刑法定原則概念本身即是偽命題。然而，借由罪刑法定原則傾向于人權(quán)保障功能的理念尚不足以為“但書”出罪提供正當(dāng)化依據(jù)，針對“但書”功能的考察仍應(yīng)回歸到犯罪概念本身。

我國《刑法》第13條“但書”之規(guī)定，淵源于蘇聯(lián)刑事立法的規(guī)定，屬于混合犯罪概念的法律表達(dá)。⑦1926年《蘇聯(lián)刑法典》第6條規(guī)定，犯罪概念其附則規(guī)定，形式上雖符合本法典分則規(guī)定的要件，但因顯著輕微，缺乏損害后果，缺乏危害社會性質(zhì)的行為，不認(rèn)為是犯罪行為。1960 年《蘇聯(lián)刑法典》第7條規(guī)定，形式上雖然符合刑事法律所規(guī)定的某種行為的要件，但是由于顯著輕微而對社會沒有危害性的作為或不作為，不認(rèn)為是犯罪。犯罪概念經(jīng)歷從“犯罪分類—犯罪的實質(zhì)概念—犯罪的混合概念”的歷史變遷。大陸法系許多國家刑法典將犯罪分為違警罪、輕罪、重罪三類，既未規(guī)定犯罪的實質(zhì)概念，亦不存在作為出罪事由的“但書”規(guī)定。蘇維埃國家建立初期，為有效打擊犯罪，類推制度下的犯罪概念必然呈現(xiàn)實質(zhì)化特征，強(qiáng)調(diào)對具有社會危害性行為的懲治。其后，隨著蘇聯(lián)法律虛無主義思想的破產(chǎn)，犯罪實質(zhì)概念遭受摒棄，以“但書”為表征的犯罪混合概念應(yīng)運(yùn)而生，從而實現(xiàn)刑事違法性和社會危害性的統(tǒng)一。①參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014年第4期。就刑事違法性與社會危害性的關(guān)系而言，二者呈現(xiàn)相當(dāng)?shù)木o張關(guān)系，即刑事違法性具有穩(wěn)定性、明確性特征，而社會危害性具有易變性、模糊性特征。②參見趙秉志、陳志軍：《社會危害性與刑事違法性的矛盾及其解決》，載《法學(xué)研究》2003年第6期。與其將其歸結(jié)為犯罪形式概念與犯罪實質(zhì)概念的對立，毋寧稱其為刑事違法性評價的定型要求與社會危害性判斷的綜合考量之張力、犯罪成立形式合理性與實質(zhì)合理性的張力、刑法自由價值與秩序價值的張力?？疾煨淌逻`法性的源流，刑事違法性的本質(zhì)即為法益侵害性，在入罪的遞進(jìn)判斷中，通過限縮、過濾形式違法而達(dá)至實質(zhì)違法的過程，是以刑事違法性為基礎(chǔ)，以社會危害性判斷為輔所進(jìn)行的排斥出罪過程。③參見趙合理：《刑事違法性的源流及相關(guān)范疇》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第3期。上述論斷深刻揭示前段表征的刑事違法性和“但書”承載的社會危害性的二元互動關(guān)系。亦即，刑事違法性的成立是審查社會危害性的前提，無刑事違法性即無社會危害性，至少缺乏可罰的社會危害性。社會危害性是刑事違法性的檢驗要素，具備刑事違法性并不必然具備社會危害性，即社會危害性具有排除刑事違法性之功能。經(jīng)由社會危害性的檢驗，刑事違法性兼具實質(zhì)性內(nèi)涵。由此，刑事違法性追求的確定性和社會危害性力求的正義性，通過“但書”條款而得以綜合實現(xiàn)。正如有學(xué)者指出，“前段”是立法層面的要求，“但書”是司法層面的規(guī)則。④參見孫本雄：《入罪與出罪：我國〈刑法〉第13條的功能解構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第4期。經(jīng)由立法—司法的雙重限定，“但書”條款的妥當(dāng)運(yùn)用有利于暢通出罪渠道，合理劃定犯罪圈范圍。

（三）刑法總則對分則的統(tǒng)領(lǐng)作用

我國犯罪構(gòu)成采取立法“定性+定量”的模式，“但書”的規(guī)定對于刑法分則定量要素的設(shè)定具有統(tǒng)攝和引領(lǐng)作用。誠然，分則大量罪名已然明文規(guī)定“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪限定，這是否意味著未有罪量的明文規(guī)定即無需考量罪量要素而徑行入罪？答案是否定的。刑法總則對于刑法分則具有整體的統(tǒng)領(lǐng)作用，“但書”條款對于混合犯罪概念的確立具有重要意義，因而應(yīng)涵蓋分則規(guī)定的所有罪名而非僅限于立法明確規(guī)定罪量要素的罪名。《刑法修正案（八）》將醉駕行為入刑，其條文表述為“在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金”。從法條表述看其并未設(shè)定量的要求，而司法解釋將醉駕標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定為80毫克/100毫升方可入罪，此時亦有量的限度。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動車，依照《刑法》第133條之一第1款的規(guī)定，以危險駕駛罪定罪處罰。交通肇事罪的條文表述為“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，盡管違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為與重大事故之間存在因果關(guān)系，但亦須達(dá)到量的程度，亦即，考慮行為人造成交通事故所占的責(zé)任比例而確定入罪門檻。有關(guān)司法解釋規(guī)定，死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，方可成立交通肇事罪。②參見《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條、第3條。

“情節(jié)顯著輕微危害不大”的出罪表述給予司法機(jī)關(guān)以較大的自由裁量空間，對于確保刑法分則罪名成立程度特征的一致性，嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則，進(jìn)而達(dá)至實質(zhì)正義具有重要意義。比如，不作為犯的成立要求行為人具有作為義務(wù)，處于法益保護(hù)的支配地位、具備作為可能性等，于法條表述之外卻為學(xué)理和司法實踐所普遍認(rèn)可的構(gòu)成要件，為依據(jù)“但書”之指引而在不作為領(lǐng)域深耕細(xì)化犯罪成立條件的結(jié)果。

四、“但書”出罪功能的理論重構(gòu)

既已肯定“但書”出罪的正當(dāng)性理據(jù)，繼而應(yīng)對其出罪的具體理論路徑加以探尋。“但書”出罪的理論體系涵蓋其與構(gòu)成要件、罪量要素、違法性和責(zé)任的關(guān)系，故而應(yīng)對不同犯罪論體系下“但書”的融貫適用予以考察。

（一）“但書”與犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)互動

“但書”出罪面臨的首要問題在于，其能否突破犯罪論體系而將符合犯罪構(gòu)成的行為予以出罪？無論階層犯罪論體系，還是傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，其精細(xì)化建構(gòu)的目的在于提升犯罪認(rèn)定的科學(xué)化水平，保持犯罪認(rèn)定的定型化和統(tǒng)一性。從這個意義上講，無論是實質(zhì)的犯罪概念，還是混合的犯罪概念，均不得作為突破犯罪論體系認(rèn)定犯罪的合法性依據(jù)，亦即，試圖在犯罪論體系之外建立一套出罪體系，將使德日學(xué)者歷時數(shù)百年建構(gòu)的犯罪論體系面臨陡然坍塌的風(fēng)險，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪認(rèn)定陷入不可知論的泥潭，實不可取。為了解決“犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪唯一根據(jù)”和“排除情節(jié)顯著輕微危害不大行為”兩項原則的緊張關(guān)系，應(yīng)將“但書”條款融入犯罪構(gòu)成的解釋中，在不突破犯罪構(gòu)成的前提下促進(jìn)實現(xiàn)犯罪構(gòu)成內(nèi)部的目的理性。③參見王華偉：《中國刑法第13條但書實證研究——基于120份判決書的理論反思》，載《法學(xué)家》2015年第6期。

犯罪構(gòu)成的核心是構(gòu)成要件，階層論體系將構(gòu)成要件視為第一階層的判斷內(nèi)容，四要件犯罪論體系雖未直接使用“構(gòu)成要件”的概念，但其針對主體、主觀方面、客觀方面的認(rèn)定亦可歸結(jié)于上述概念范疇。此時涉及的問題在于，在不滿足犯罪構(gòu)成要件的情形下，應(yīng)否以“但書”出罪？抑或直接依據(jù)“不符合構(gòu)成要件”出罪？盡管二者均以“出罪”為價值目標(biāo)，且適用的法律效果相同，①參見儲陳城：《“但書”出罪適用的基礎(chǔ)和規(guī)范》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期。但路徑差異體現(xiàn)出“但書”在犯罪論體系的地位問題，因而不容忽視。

犯罪構(gòu)成要件的審查是基礎(chǔ)性判斷，是貫徹罪刑法定原則的應(yīng)有之義。即使承認(rèn)積極的罪刑法定，欠缺構(gòu)成要件的行為亦因不滿足積極要件而當(dāng)予出罪，無需利用消極罪刑法定進(jìn)行檢驗和限定。此時涉及的法理問題在于，如若以“但書”為由將不符合構(gòu)成要件的行為予以出罪，其背后的邏輯是出罪須有法定依據(jù)，這與“入罪須堅持罪刑法定，出罪無須法定依據(jù)”的法理背道而馳。況且，將不滿足構(gòu)成要件的行為視為“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，亦缺乏合理性和周延性。未滿足構(gòu)成要件的行為并非必然不具有正當(dāng)性，而“但書”規(guī)定可視為對行為的否定性評價。且“但書”的大規(guī)模適用將導(dǎo)致其性質(zhì)更加模糊，有濫用“但書”條款之嫌。

針對犯罪構(gòu)成要件的解釋，存在形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭。形式解釋論主張運(yùn)用文義解釋方法在文字表現(xiàn)范圍之內(nèi)解釋法律條文，而實質(zhì)解釋論則主張只要未超出可能的語義射程，當(dāng)行為具有處罰必要性和合理性時，即可對其語義進(jìn)行擴(kuò)大解釋。②參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。因而形式解釋重在體現(xiàn)罪刑法定原則，實質(zhì)解釋旨在闡明處罰的正當(dāng)性。③參見張松：《我國刑法解釋立場之選擇——以形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一為視角》，載《山東社會科學(xué)》2019年第3期。上述解釋立場之爭甚至關(guān)涉犯罪論體系之選擇。形式解釋強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—有責(zé)性的體系判斷，將價值判斷更多置于違法性階層加以審查，而實質(zhì)解釋則主張將價值判斷融入犯罪構(gòu)成要件的解釋，由此實現(xiàn)不法—有責(zé)的二階構(gòu)造。應(yīng)當(dāng)明確，就大陸法系三階層犯罪論體系的變遷而言，構(gòu)成要件該當(dāng)性并非如貝林當(dāng)初所建構(gòu)的僅具有純粹形式性和價值中立性，而逐步發(fā)展成為兼具客觀要素和主觀要素、事實判斷和價值判斷的統(tǒng)一體。④參見馬榮春：《刑法形式與實質(zhì)融合解釋觀的提倡——兼論刑法擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。同樣地，實質(zhì)解釋亦并非僅有入罪功能，相反，融入價值判斷后的構(gòu)成要件將不具有法益侵害性或可罰違法性的要素加以排除，具有典型的出罪功能。然而，“但書”與上述選擇立場的關(guān)系為何？抑或針對“但書”涵攝范圍的理解是否必須建立在對構(gòu)成要件屬于形式判斷抑或?qū)嵸|(zhì)判斷做出選擇的基礎(chǔ)上？

形式的構(gòu)成要件具有明確性特征，但在不存在違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的情形下存在不當(dāng)入罪之風(fēng)險，有違背常識、常理、常情之隱憂。實質(zhì)的構(gòu)成要件雖具有價值評價的合理性，但難免消解罪刑法定的明確性。實踐中實質(zhì)解釋論者并未真正按照其所主張的先形式判斷后實質(zhì)判斷的解釋方法,而是先“形式判斷”后實質(zhì)判斷,再回過頭來形式判斷，歸根結(jié)底會陷入唯實質(zhì)論的窠臼。①參見孫韶逸：《刑法解釋的立場》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。綜合而言，無論持形式構(gòu)成要件還是實質(zhì)構(gòu)成要件的立場，均有其各自的合理性，同時存在難以避免的缺憾。有學(xué)者試圖彌合二者之緊張關(guān)系，提出在相互融合之中達(dá)致二者關(guān)系的最佳狀態(tài)，并以“可能文義符合性和規(guī)范目的符合性”規(guī)則區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，以明確解釋的邊界。②參見馬榮春：《刑法形式與實質(zhì)融合解釋觀的提倡——兼論刑法擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期。因而，就“但書”的涵攝范圍而言，并非意味著必須在形式構(gòu)成要件與實質(zhì)構(gòu)成要件之間做出抉擇，抑或在三階層與二階層犯罪論體系之間做出選擇，方可確定其與犯罪構(gòu)成要件的互動關(guān)系。問題的關(guān)鍵在于“情節(jié)顯著輕微危害不大”作用于構(gòu)成要件的程度邊界的審查判斷。

獨(dú)立于形式解釋與實質(zhì)解釋之區(qū)分，“但書”具有社會危害性的檢驗出罪功能，應(yīng)具有相對獨(dú)立的涵攝范圍。其程度界限應(yīng)通過在詞義射程、情節(jié)的作用范疇和違法性阻卻事由的檢驗加以確定。其一，詞義射程對應(yīng)于形式的構(gòu)成要件，從文義解釋角度對犯罪構(gòu)成加以理解，即直接以不符合構(gòu)成要件為由出罪即可，無需適用“但書”條款；其二，情節(jié)的作用范疇旨在確定意圖出罪的情節(jié)與犯罪構(gòu)成要件要素的關(guān)聯(lián)性，如若該情節(jié)能夠經(jīng)由犯罪構(gòu)成要件要素的合理解釋后囊括其中，則仍排除于“但書”出罪體系之外；其三，需對排除出罪的理據(jù)進(jìn)行深層次考察，如若該情形應(yīng)在三階層犯罪論體系的違法性階層予以出罪，即為違法性阻卻事由，此時犯罪構(gòu)成要件的實質(zhì)化程度已跳躍至不法階層，且該情形恰與“情節(jié)顯著輕微”相對應(yīng)，此時應(yīng)肯定“但書”作用的空間。綜上所述，“但書”并非僅作用于實質(zhì)化犯罪構(gòu)成要件，而應(yīng)考察出罪情形與語義射程之間的內(nèi)外部關(guān)系，進(jìn)而在形式解釋與實質(zhì)解釋之間尋求相對確定的界限?？傮w而言，犯罪論體系語境下“但書”具有使得犯罪構(gòu)成要件呈現(xiàn)一定程度實質(zhì)化的功能，同時不滿足犯罪構(gòu)成要件的情形并非“但書”涵攝的范圍，徑行以構(gòu)成要件該當(dāng)性出罪即可。

（二）“但書”與罪量要素的類型化闡釋

罪量要素體現(xiàn)我國“定性+定量”的立法模式，以情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大或者其他限制性規(guī)定作為入罪門檻。在滿足罪量要素的前提下能否以“但書”出罪，存在實質(zhì)爭議。

盡管“定性+定量”的立法模式是實質(zhì)主義刑法觀的產(chǎn)物，③參見沈海平：《犯罪定量模式檢討》，載《法學(xué)家》2015年第1期。理論上可能導(dǎo)致犯罪停止形態(tài)認(rèn)定的司法困境，模糊罪與非罪的邊界，實踐中有放縱不法行為，不利于民眾規(guī)范意識培養(yǎng)之嫌。但有利于堅守刑法客觀主義立場，對于合理框定犯罪圈范圍，避免犯罪附隨后果的負(fù)面效應(yīng)具有重要意義。該立法模式背后的深層邏輯是刑事司法的確定性要求和立法權(quán)與司法權(quán)的權(quán)力配置問題，而司法的確定性可被視為罪刑法定原則的下位概念。罪刑法定原則的明確性要求，旨在穩(wěn)定民眾的規(guī)范預(yù)期，而如若立法層面僅就行為類型作出規(guī)定，將出入罪裁量權(quán)交由司法機(jī)關(guān)，將導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)的明確性受損，根本上動搖罪刑法定原則。況且，采取“立法定性+司法定量”的模式，借由刑事訴訟的“漏斗型”出罪路徑，隱含“同案不同判”的隱憂。即使主張“同案同判”是無法實現(xiàn)的神話，亦無法對“同案異判”的形式非正義性作出合理解釋。就立法權(quán)與司法權(quán)的權(quán)力配置而言，立法權(quán)的實質(zhì)化程度和抽象性特征相較于司法權(quán)更高。立法側(cè)重于實質(zhì)，司法側(cè)重于形式；入罪側(cè)重于形式，而出罪側(cè)重于實質(zhì)。①參見杜輝：《論實質(zhì)的犯罪觀》，載《前沿》2010年第10期。司法權(quán)的實現(xiàn)是在立法權(quán)確定的框架內(nèi)行使，同時具有實質(zhì)出罪的自由裁量權(quán)。一味強(qiáng)調(diào)立法權(quán)的收縮，仰仗司法權(quán)的實質(zhì)出罪功能，將導(dǎo)致立法權(quán)最為根本的“側(cè)重于實質(zhì)入罪”的功能遭受破壞，由此引發(fā)二者權(quán)力配置的失衡。因而，我國“定性+定量”的立法模式有助于消解刑事司法的不確定性和立法司法權(quán)力配置失衡之功能，具有實質(zhì)合理性。

欲考察“但書”作用于罪量要素的功能及其范圍，首先應(yīng)厘定罪量要素在犯罪論體系中的地位。如所周知，尚未達(dá)到成立犯罪所需滿足的罪量要素，即不成立犯罪；反之，當(dāng)且僅當(dāng)行為達(dá)到罪量要素標(biāo)準(zhǔn)，方有成立犯罪的可能。前者從反面描述罪量要素的出罪功能，后者從正面強(qiáng)調(diào)罪量要素的滿足是成立構(gòu)成要件該當(dāng)性的必備條件。有學(xué)者認(rèn)為，如果將罪量要素定位為與不法、罪責(zé)無關(guān)的客觀處罰條件，會在相當(dāng)程度上導(dǎo)致責(zé)任主義原則的瓦解。②參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。實質(zhì)上，即使將罪量要素定位為客觀處罰條件，亦無損于不法和責(zé)任的機(jī)能。客觀處罰條件涵攝于犯罪構(gòu)成要件范疇，其目的在于確定成立犯罪所須達(dá)成的條件要素，即使將之稱為“客觀處罰條件”，亦不否認(rèn)其與不法程度的關(guān)聯(lián)。從犯罪構(gòu)成要件的功能設(shè)置看，其本身即具有違法性的推定功能。亦即，滿足犯罪構(gòu)成要件的行為，當(dāng)然推定其違法性和有責(zé)性，至于不法和責(zé)任階層的建構(gòu)，是立足于阻卻犯罪的目的而設(shè)置的。因而，罪量要素表征違法性，但并非獨(dú)立的違法阻卻事由，對于罪量程度的把握是罪與非罪的門檻，理應(yīng)具有審查的明確性和定型化特征。在我國違法犯罪行為制裁體系堅持“二元化”走向的背景下，罪量要素直接發(fā)揮入罪的過濾機(jī)能，③參見王濤：《廢止勞教制度對犯罪行為制裁體系的影響及其應(yīng)對》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期。在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)確定罪量要素的地位具有相當(dāng)合理性。

在確定罪量要素屬于犯罪構(gòu)成要件范疇的前提下，并非意味著無“但書”出罪的空間。罪量要素的設(shè)定具有類型化區(qū)分的特征，應(yīng)結(jié)合具體情形加以分析，以實現(xiàn)“但書”實質(zhì)解釋的不確定性與罪量要素的明確性特征之衡平。刑法分則既有明文設(shè)定罪量要素的罪名，亦有不少罪名僅有“裸”的行為的罪狀設(shè)置，即如前所述，并非在立法層面進(jìn)行罪量要素的設(shè)定，而是通過司法解釋的細(xì)化予以限定。前者可稱之為立法定量，后者可稱之為司法定量。此處司法定量并非對立法“定性+定量”模式的瓦解，而是從限定定量要素的規(guī)范依據(jù)層面做出的區(qū)分。立法定量使用“數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重”等模糊化定量要素，司法解釋根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r和具體罪名行為特征對其具體標(biāo)準(zhǔn)加以細(xì)化，如盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)等，均由相關(guān)司法解釋設(shè)定具體罪量要素。此時盡管罪量要素的制定是由司法機(jī)關(guān)具體實施的，但屬于對立法設(shè)定的細(xì)化解釋，與刑法條文的具體規(guī)定具有同等效力。此時罪量要素作為構(gòu)成要件的組成部分，具有定型化特征，即達(dá)到相應(yīng)罪量標(biāo)準(zhǔn)即應(yīng)推定其具有可罰的違法性，且該推定是不可反駁的。司法定量則與立法定量不同，盡管司法機(jī)關(guān)仍對犯罪的成立設(shè)定罪量門檻，但該裁量權(quán)并非由刑法分則具體罪名所授權(quán)，而是“情節(jié)顯著輕微危害不大”作用的結(jié)果。因而，司法機(jī)關(guān)確定的罪量要素標(biāo)準(zhǔn)并未具有定型化的構(gòu)成要件特征，而存在一定的靈活性空間，即推定可罰違法性的罪量要素是可以根據(jù)具體情形加以反駁的。例如，浙江省發(fā)布的《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀(jì)要》對醉駕案件程序和實體處置標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整，即“酒精含量在100mg/100ml以下，且無上述8種從重情節(jié)，危害不大的，可以認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴”，由此達(dá)致司法出罪之目的。此時，罪量要素仍整體性地作為犯罪構(gòu)成要件要素存在，但具體標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)由實質(zhì)違法性判斷作用的結(jié)果，因而屬于“但書”發(fā)揮出罪機(jī)能的范疇。需要明確的是，此時“但書”涵攝的范圍并非形式化的作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素，而是經(jīng)由違法性檢驗的實質(zhì)化的罪量要素，因而立法定量并不屬于“但書”作用的范疇，司法定量則有“但書”出罪的空間。

（三）“但書”出罪的路徑依賴：違法性與責(zé)任階層

“但書”與犯罪構(gòu)成要件具有實質(zhì)互動關(guān)系，同時，依據(jù)罪量要素的類型化界分，“但書”出罪功能的作用范疇得以有效厘定。在階層犯罪論體系語境下，存在違法性和責(zé)任層面的檢驗，違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由具有出罪功能。我國司法實踐雖堅持傳統(tǒng)四要件犯罪論體系，但諸如違法性層面的“法令行為”“正當(dāng)業(yè)務(wù)行為”“自救行為”“被害人同意”和責(zé)任層面“期待可能性”“違法性認(rèn)識”概念在司法機(jī)關(guān)處理案件時亦得以適用，其法律依據(jù)即為“但書”條款。

有學(xué)者立足批判傳統(tǒng)四要件犯罪論體系的立場，指出超法規(guī)的違法阻卻事由在四要件犯罪構(gòu)成中無以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念“但書”在出罪上的價值。①參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，載《法學(xué)評論》2012年第6期。盡管上述否定四要件犯罪論體系兼容超法規(guī)違法阻卻事由可能性的觀點(diǎn)有待商榷，但其將“但書”與超法規(guī)違法阻卻事由直接關(guān)聯(lián)，具有啟發(fā)意義。明確“但書”作用于違法性和責(zé)任階層的理據(jù)，首要在于文義內(nèi)涵的挖掘?！扒楣?jié)顯著輕微危害不大”的表述，可拆分為“情節(jié)顯著輕微”和“危害不大”兩個要件，前者主要考慮責(zé)任層面的要素，后者則主要對應(yīng)于違法性判斷。就情節(jié)的類型而言，既包括客觀要素，也包括主觀要素；既包括違法性要素，也包括責(zé)任要素。②參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014年第4期。之所以稱“情節(jié)”主要與“責(zé)任”階層相聯(lián)結(jié)，在于活性立法時代刑法預(yù)防功能的強(qiáng)化，在此背景下違法性處罰根據(jù)勢必面臨從結(jié)果無價值向行為無價值的轉(zhuǎn)向，行為刑法日漸式微而行為人刑法日益興起。故此，針對情節(jié)的審查主要是從主觀層面考察行為人的主觀惡性以判斷其預(yù)防必要性。從責(zé)任階層的內(nèi)部塑造亦可得出同樣的結(jié)論，責(zé)任經(jīng)由心理責(zé)任論—規(guī)范責(zé)任論—功能責(zé)任論的轉(zhuǎn)型，被認(rèn)定為由規(guī)范命令支配的對心理事實的價值判斷，即可非難性，表明其價值判斷意蘊(yùn)和預(yù)防主義傾向逐步增強(qiáng)。③參見［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第504-505頁。期待可能性關(guān)注行為人基于自由意志作出不法行為選擇的可責(zé)性，違法性認(rèn)識存在系屬獨(dú)立責(zé)任要素抑或涵攝于故意范疇內(nèi)部之爭，說明其根本上屬于主觀方面內(nèi)部的論證，旨在考察行為人不知法而違法的主觀評價，進(jìn)而確定其可責(zé)性。自然犯和法定犯的區(qū)分為缺乏違法性認(rèn)識行為的可歸責(zé)性提供區(qū)分路徑，亦表明行為人對于危害性的認(rèn)識起決定性作用。故而，“情節(jié)”與“責(zé)任”階層具有天然的親和力，亦即，超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由滿足“情節(jié)顯著輕微”之要件。危害性大小的判斷不僅是事實判斷，更是價值判斷，其針對對象應(yīng)為客觀實行行為。

正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險作為法定出罪事由，并不能為“但書”所涵攝。然而，作為定型化的違法阻卻事由，其亦可用危害性大小判斷加以檢驗。正當(dāng)防衛(wèi)賦予公民面臨不法侵害時反抗的權(quán)利，體現(xiàn)出“法不得向不法讓步”的精神。但不可否認(rèn)，如果在價值無涉情形下將防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為單獨(dú)加以評價，其客觀上實施了傷害行為，且可能已然造成重大損害后果，主觀上亦具有傷害故意，緣何未遭受否定性評價？其理據(jù)在于防衛(wèi)人的行為具有價值層面的正當(dāng)性，其不僅僅屬于“危害不大”，而應(yīng)對“危害”進(jìn)行價值層面的實質(zhì)理解，即此種情形下根本不具有危害性。此時仍需注意，并非所有客觀上造成損害較大的行為均不能評價為“危害不大”，如若認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)對于危害的判斷是質(zhì)的判斷，其它違法阻卻事由抑或責(zé)任減輕事由可被視為量的判斷，亦即損害后果與危害性大小并非等同關(guān)系，在損害后果較大但不可歸因或不可完全歸因于行為人的實行行為時亦可否認(rèn)行為的危害性達(dá)到較大程度。緊急避險通過利益衡量，將保全更大利益的行為予以合法化，此時亦屬對危害性的否定。其他類型的違法性阻卻事由諸如“自救行為”“被害人承諾”等，均可視為對危害性有無極其程度的實質(zhì)否定。由此，“但書”條款的文義解釋實現(xiàn)與違法性和責(zé)任階層的有機(jī)銜接。然而，需要注意的是，無論“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”系屬并列關(guān)系抑或遞進(jìn)關(guān)系，針對“但書”的解讀僅為出罪提供一種全新的解釋路徑，而非意欲替代階層式犯罪論體系而在其之外創(chuàng)設(shè)新的犯罪論體系范式。

值得注意的是，針對“但書”與違法性和責(zé)任階層的契合性，有學(xué)者將其與犯罪論體系之爭糾纏混同，提出其與目的性二階層理論相恰，并否定四要件和三階層犯罪論體系與“但書”的融貫性。①參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，載《法學(xué)評論》2012年第6期。實質(zhì)上，前文已對“但書”與犯罪構(gòu)成要件的互動關(guān)系進(jìn)行考察，無論是否在構(gòu)成要件中融入違法性考量，“但書”的作用實質(zhì)仍屬于價值層面評判，犯罪論體系的選擇與“但書”的作用機(jī)理并無實質(zhì)沖突。在違法性和責(zé)任階層內(nèi)部，有學(xué)者主張以二元違法理論來說明違法性是否達(dá)到刑事可罰的程度，尤其不能忽視行為脫逸社會相當(dāng)與否及其程度。②參見崔志偉：《“但書”出罪的學(xué)理爭議、實證分析與教義學(xué)解構(gòu)》，載《中國刑事法雜志》2018年第2期。恰如威爾澤爾的社會相當(dāng)性概念和日本刑法學(xué)界可罰的違法性概念，其均主張對違法性和責(zé)任的判斷引入“量”的思維，由此導(dǎo)致可罰的違法性和可罰的責(zé)任的引入。亦有學(xué)者指出，“但書”條款不是采納階層犯罪論體系的立法障礙，也能夠與出罪體系兼容，應(yīng)被定位為不法和罪責(zé)程度性判斷的規(guī)范指引。③參見王華偉：《刑法知識轉(zhuǎn)型與“但書”的理論重構(gòu)》，載《法學(xué)評論》2016年第1期。

然而，階層犯罪論體系的判斷是入罪的質(zhì)性判斷，“質(zhì)”和“量”之間雖存在轉(zhuǎn)換關(guān)系，但“量”的引入尤其是脫離明確性罪量要素規(guī)定后有實質(zhì)消解罪刑法定的明確性之嫌，試圖在階層論犯罪違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由之外增加“可罰性”這一兜底條款，風(fēng)險遠(yuǎn)大于收益。況且，“可罰性”一詞本身即存在根本問題，如若認(rèn)為行為不具有可罰性，其實質(zhì)理據(jù)為何？此時再以缺乏可罰的違法性或可罰的責(zé)任加以解釋，必然陷入循環(huán)論證的怪圈。退一步而言，即使承認(rèn)行為不具有可罰性，并非意味著行為不構(gòu)成犯罪。“罪責(zé)刑”的三方構(gòu)造決定罪與刑的分離，即使實質(zhì)構(gòu)罪，亦可能獲得定罪免刑或非刑罰處理后果的處遇。因而，可罰性標(biāo)準(zhǔn)因過于模糊和主觀化而應(yīng)獨(dú)立于犯罪論體系之外，應(yīng)重視階層論犯罪體系違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的定型化作用，在現(xiàn)有理論框架內(nèi)部積極尋求出罪事由，并實現(xiàn)與“但書”條款的有效銜接。

（四）“但書”出罪視域下犯罪論體系的內(nèi)在契合性

犯罪論體系之爭是我國刑法學(xué)界最具有代表性和最富有爭議的論題之一。圍繞階層犯罪論體系與四要件傳統(tǒng)犯罪論體系的理論特質(zhì)和司法實踐功能，兩大陣營針鋒相對，展開激烈爭辯，但目標(biāo)均為致力于推動我國犯罪論體系的轉(zhuǎn)型和完善。本文旨在探究“情節(jié)顯著輕微危害不大”、階層論犯罪論體系和四要件犯罪論體系在出罪視域下的共通性和實現(xiàn)路徑。

首先應(yīng)當(dāng)明確，傳統(tǒng)四要件犯罪論體系是刑法教義學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，也必然經(jīng)由刑法教義學(xué)的繁榮而不斷得以更新、發(fā)展。如若將刑法教義學(xué)視為刑法學(xué)去政治化的工具，站在刑法教義學(xué)的立場質(zhì)疑四要件學(xué)說的邏輯性與合理性，認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成體系是非教義的，①參見王瑩：《中國刑法教義學(xué)：經(jīng)驗、反思與建構(gòu)》，載《法學(xué)家》2020年第3期。則有忽視四要件犯罪論體系的理論變遷和實質(zhì)意蘊(yùn)之嫌。②四要件犯罪論體系在1997年修訂《刑法》時即完成去政治化任務(wù)，尤其是類推制度的廢除和罪刑法定原則的確立使得針對犯罪構(gòu)成的解釋日益受到重視并得以快速發(fā)展。作為刑法教義學(xué)體系建構(gòu)和精細(xì)化發(fā)展的產(chǎn)物，四要件犯罪論體系在邏輯上應(yīng)歸屬其中。③參見張勇：《刑法教義學(xué)的源流、體系與功能》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期。因而，四要件犯罪論體系語境下“出罪”功能的發(fā)揮，仍端賴于犯罪構(gòu)成的實質(zhì)解釋。

無論采用四要件還是三階層，均屬于犯罪成立要件，只是劃分的標(biāo)準(zhǔn)與方法不同而已。作為幫助司法者發(fā)現(xiàn)真相、認(rèn)定犯罪的“準(zhǔn)據(jù)”，只有好用不好用之分，而沒有位階和價值上的差別。④參見黃明儒：《為我國四要件犯罪構(gòu)成理論辯護(hù)——以共犯論為視角》，載《法商研究》2021年第6期?！爸黧w、主觀方面、客體、客觀方面”的四要件構(gòu)造，雖為耦合式結(jié)構(gòu)，但并非意味著出罪功能的缺失。亦即，對于四要件的檢驗固然有正向入罪的識別意義，但相應(yīng)地對于個別要件的反向檢驗以證否犯罪成立，則具有積極的出罪意義。四要件犯罪論體系建構(gòu)之初，即對出罪情形加以考量，使得犯罪構(gòu)成具有實質(zhì)化內(nèi)涵，而該出罪情形恰為“但書”條款的設(shè)定。蘇俄刑法學(xué)家特拉伊寧將社會危害性與犯罪構(gòu)成相分離，指出二者之間存在一種外在的關(guān)系，并以《蘇俄刑法典》第6條加以論證，“凡一行為，形式上雖與本法典分則任何條文所規(guī)定之要件相符合，但因其顯著輕微，且缺乏損害后果而失去社會危害性者，不認(rèn)為是犯罪行為”。此亦為我國刑法“但書”條款的直接來源。社會危害性評價在階層犯罪論體系中被安置于“違法性”層面，其關(guān)注客觀行為的價值評價。在四要件犯罪論體系中，社會危害性屬于犯罪客體的涵攝范疇。對于犯罪客體的審查判斷，不應(yīng)在形式化審查其他要件后即肯定行為的社會危害性，而應(yīng)根據(jù)主客觀相一致原則考量法益侵害程度，綜合確定社會危害性的有無及其大小。誠如階層論犯罪體系的超法規(guī)違法阻卻事由，即屬于否定社會危害性的定性判斷，此時在四要件犯罪論體系語境下即表現(xiàn)為犯罪客體的缺失，“但書”由此實現(xiàn)不同犯罪論體系下的貫通。值得注意的是，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險獨(dú)立于四要件犯罪論體系之外，屬于法定出罪依據(jù)，嚴(yán)格意義上并非“但書”的涵攝范疇，理由在于上述情形下在價值評價層面即應(yīng)實質(zhì)否定行為的社會危害性，并不符合“危害不大”的“但書”出罪條款。而其他類型的違法阻卻事由并未上升至法定出罪層面，因而應(yīng)結(jié)合“但書”條款對社會危害性進(jìn)行程度評價，如果符合出罪條件即可以“但書”出罪。有學(xué)者主張將犯罪客體修正為刑法保護(hù)的而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會關(guān)系及其載體的統(tǒng)一，以擴(kuò)展其實質(zhì)內(nèi)涵，①參見牛忠志、曲伶俐：《犯罪構(gòu)成四要件的“立體化”修正》，載《政法論叢》2019年第1期。與本文所主張對犯罪客體進(jìn)行實質(zhì)解釋和審查的觀點(diǎn)不謀而合。

“情節(jié)顯著輕微”對應(yīng)于階層犯罪論體系的“責(zé)任”階層，其與四要件犯罪論體系的主觀方面相統(tǒng)一。犯罪論體系涵攝證明犯罪人主觀心態(tài)的諸種客觀方面，明晰主觀方面是犯罪認(rèn)定的核心。②參見徐偉：《刑事一體化視野下的犯罪構(gòu)成體系研究》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第3期。主觀方面的缺失和可責(zé)性的減弱，反映行為人危害社會“情節(jié)”的強(qiáng)弱程度。責(zé)任階層的故意、過失，屬于犯罪主觀方面的核心要素，違法性認(rèn)識的缺失可理解為犯罪故意的阻卻，期待可能性概念雖不能為主觀方面所直接統(tǒng)攝，但反映出對于行為人主觀方面的功能性評價。因而，盡管“情節(jié)顯著輕微”“責(zé)任缺失”和“犯罪主觀方面之否定”并非一一對應(yīng)關(guān)系，但考察行為人的主觀方面以證明其“情節(jié)顯著輕微”的方案具有形式和實質(zhì)的合理性，即使未能引入期待可能性概念，或無法在犯罪主觀方面否認(rèn)故意的成立，亦可借由程序出罪路徑或通過量刑優(yōu)惠等方式作出妥當(dāng)處理。階層犯罪論體系的責(zé)任階層增強(qiáng)了“情節(jié)顯著輕微”判斷的定型化和確定性，在經(jīng)由犯罪主觀方面的實質(zhì)審查后“但書”亦可發(fā)揮實質(zhì)出罪功能。

無論階層犯罪論體系還是四要件犯罪論體系，都包含對犯罪客觀行為和主觀態(tài)度的考察，犯罪的認(rèn)定本就是從事實到規(guī)范、再從規(guī)范到事實，從主觀到客觀、再從客觀到主觀的反復(fù)往返、分析研究和相互印證的過程。③參見楊興培：《“三階層”犯罪結(jié)構(gòu)模式的中國語境批判》，載《東方法學(xué)》2021年第2期。從哲學(xué)立場看，四要件犯罪論體系研究范式的主觀主導(dǎo)范式與三階層犯罪論體系研究范式的三重分立范式正走向主客觀融合范式。④所謂“三重分立范式”，即指主客觀分立、事實與價值的分立和形式與實質(zhì)的分立。參見馬榮春、高坤龍：《中國犯罪論體系研究范式的變遷》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第3期。在此意義上，出罪視域下的犯罪論體系具有內(nèi)在契合性。對應(yīng)于階層犯罪論體系的違法性和有責(zé)性、四要件犯罪論體系的犯罪客體和犯罪主觀方面，“但書”條款承擔(dān)起形式上符合犯罪構(gòu)成要件后的實質(zhì)出罪功能。

結(jié) 語

“但書”出罪對于合理調(diào)控犯罪圈，實現(xiàn)犯罪治理的中國式現(xiàn)代化具有重要意義。作為具有中國特色的出罪機(jī)制，“但書”面臨功能困境的根源在于其未能在發(fā)軔于域外的犯罪論體系中實現(xiàn)精準(zhǔn)定位，理論紛爭導(dǎo)致的不確定性必然反映于規(guī)范設(shè)定和司法實踐，進(jìn)而招致錯用、濫用之風(fēng)險。本文對“但書”出罪的正當(dāng)性、適用范圍、方式等理論予以綜合考察，提出其可作為超法規(guī)的違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由作用于違法性和責(zé)任階層的觀點(diǎn)，并立足于我國特有的“定性+定量”的立法模式，提出區(qū)分立法定量與司法定量的觀點(diǎn)，前者罪量要素是構(gòu)成要件的組成部分，后者則具有靈活性，即推定可罰違法性的罪量要素得以依據(jù)具體情形加以反駁?！暗珪背鲎镌诜缸镎擉w系內(nèi)部理論定位的明晰，對于其司法適用的統(tǒng)一大有裨益。

可能面臨的質(zhì)疑在于，“但書”作為超法規(guī)違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由將導(dǎo)致司法權(quán)入侵立法權(quán)，加劇司法裁判的不確定性。當(dāng)然，對于違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的審查，應(yīng)結(jié)合犯罪論體系固有的質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)與個案情形的量化特征加以綜合判斷，司法裁量亦可經(jīng)由內(nèi)部控制機(jī)制合理設(shè)定邊界范圍。有效的路徑在于，及時對司法實踐中典型的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的個案進(jìn)行規(guī)則提取，以上升至確定性的司法解釋中的出罪規(guī)范，由此兼顧“但書”適用的動態(tài)性和穩(wěn)定性。如此從實踐到規(guī)則的進(jìn)路蘊(yùn)含我國刑法理論創(chuàng)新的重要契機(jī)，值得進(jìn)一步研究。