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［摘要］《村委會組織法》規(guī)定了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府具有監(jiān)督村民自治的“責(zé)令改正”職責(zé)，但在履責(zé)方式、程度、法律后果等方面的規(guī)定缺失，導(dǎo)致實踐中監(jiān)督流于形式，且司法機關(guān)很難統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，損害了村民合法權(quán)益。該制度缺憾實質(zhì)源于理論實踐中對“責(zé)令改正”的行為類型認(rèn)知混亂，基層政府難以把握行政管理權(quán)和村民自治權(quán)的邊界。為此，應(yīng)認(rèn)識“責(zé)令改正”在法理上是一種單獨產(chǎn)生法律效力的意思表示行為，將其視為要求村民自治組織履行“第一性法律義務(wù)”的工具，具有行政裁決的行為結(jié)構(gòu)。據(jù)此，在司法審查中應(yīng)明確《村委會組織法》兩處“責(zé)令改正”的適用區(qū)別，確立實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府既應(yīng)對村規(guī)民約進(jìn)行合法性審查、確保合法性落實，又應(yīng)恪守權(quán)力邊界、敦促村民自治組織作出最終決定。

［關(guān)鍵詞］村民自治；監(jiān)督；規(guī)制工具；司法審查

［中圖分類號］? D921.8［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］? A［文章編號］1003-7608（2023）04-0128-09

《中共中央國務(wù)院關(guān)于做好2022年全面推進(jìn)鄉(xiāng)村振興重點工作的意見》即2022年中央“一號文件”指出：“深入開展市縣巡察，強化基層監(jiān)督，加強基層紀(jì)檢監(jiān)察組織與村務(wù)監(jiān)督委員會的溝通協(xié)作、有效銜接，強化對村干部的監(jiān)督?！边@反映了黨和政府對村民自治監(jiān)督的重視。但在現(xiàn)實中，由于村民自治的基層性和民主性，對其監(jiān)督仍然存在較大難度。即使作為“公平正義的最后防線”的司法機關(guān)，在涉及村民自治糾紛審查時也存在諸多顧慮。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，根據(jù)某市轄區(qū)內(nèi)全部基層法院近3年的審判數(shù)據(jù)，村民對村民自治事項不服提起民事訴訟的，有近90％的起訴均被以“村民自治事項不屬于受案范圍”為由不予立案或裁定駁回起訴。其中，亦有部分法院指出，如果認(rèn)為村里的分配方案或決定侵犯了人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利，可以根據(jù)《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱《村委會組織法》）第二十七條規(guī)定向有關(guān)部門申請“責(zé)令改正”（鄭州市中級人民法院〔2021〕豫01民終10800號民事裁定書）。這為村民自治糾紛提供了行政救濟途徑。然而，隨之出現(xiàn)的新問題是，在現(xiàn)有的法律規(guī)范體系中，“責(zé)令改正”的行使及其救濟問題卻存在制度真空，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生大量爭議，不僅給行政司法審判實務(wù)帶來困難，更在一定程度上阻礙了自治、法治、德治相結(jié)合的現(xiàn)代鄉(xiāng)村治理體系的形成與鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的推進(jìn)。

一、問題的緣起——以崔某某訴ZZ市HJ區(qū)M村村委會不履行法定職責(zé)案為例

崔某某系M村村民，因認(rèn)為《M村村民自治章程》及《M村股份制改造享受股權(quán)人口界定方案》中有關(guān)“出嫁女”條款侵犯其權(quán)益，導(dǎo)致其無法享受村民待遇、參與M村股改并享受股權(quán)，向ZZ市HJ區(qū)YB路街道辦郵寄《履行法定監(jiān)督職責(zé)申請書》，請求街道辦責(zé)令改正《M村村民自治章程》，并監(jiān)督落實村委會補發(fā)征地補償款股權(quán)分紅農(nóng)合補貼款。其后，YB路街道辦對村委會作出《責(zé)令整改通知書》，請村委會對有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審核，如有與法律不符的，責(zé)令村委會依法、依規(guī)糾正；同時回復(fù)崔某某，請其“盡快與村委會對接并解決有關(guān)訴求”。后崔某某認(rèn)為村委會拒不執(zhí)行責(zé)令整改通知、YB路街道辦不履行法定監(jiān)督職責(zé)，故訴至一審法院。一審法院認(rèn)為，依據(jù)《村委會組織法》第三十六條第二款規(guī)定，“村民委員會不依照法律、法規(guī)的規(guī)定履行法定義務(wù)的，由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府責(zé)令改正”，崔某某訴請繼續(xù)履行法定監(jiān)督職責(zé)是要求對自身訴請進(jìn)行實體處理，而《村委會組織法》規(guī)定的“責(zé)令改正”職責(zé)屬于程序性權(quán)力，因而街道辦作出通知書并送達(dá)，不存在不作為情形，判決駁回訴訟請求。崔某某不服，提起上訴。二審法院指出，一審判決適用法律錯誤，應(yīng)適用《村委會組織法》第二十七條審查街道辦是否履行對村民自治的“責(zé)令改正”職責(zé)。同時，不能簡單地以是否進(jìn)行通知、決定或答復(fù)等程序性行為來判斷，只有街道辦實質(zhì)性履行監(jiān)督職責(zé)，即對村規(guī)民約進(jìn)行合法性審查后，才屬于充分履責(zé)。故改判撤銷一審判決，并責(zé)令YB路街道辦于二審判決生效后60日內(nèi)履行法定監(jiān)督職責(zé)。為方便論述，本文將本案簡稱為“崔某某案”。

可以看出，《村委會組織法》第二十七條、第三十六條為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府/街道辦監(jiān)督村民自治提供了規(guī)范基礎(chǔ)。然而司法實踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府是否對村民自治充分履行監(jiān)督職責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)始終存在爭議，如“董波訴濟南市槐蔭區(qū)人民政府臘山街道辦事處案”中，村委會同樣未對街道辦的“責(zé)令改正”進(jìn)行答復(fù)和整改。該案一審法院認(rèn)為，由于“整改的通知如何履行的問題以及如何產(chǎn)生強制力執(zhí)行力的問題，法律沒有明確規(guī)定”，因此街道辦履行職責(zé)在“現(xiàn)有法律規(guī)定下已經(jīng)完整”。而二審法院指出，在村委會未進(jìn)行整改、街道辦也未采取措施督促整改前提下，“監(jiān)督流于形式，不利于村民自治組織的健康發(fā)展……不利于村民合法權(quán)益的保護(hù)，該種監(jiān)督不是一個充分的監(jiān)督行為，屬于未充分履行監(jiān)督職責(zé)”。司法實踐中還有相當(dāng)數(shù)量的判決指出，根據(jù)《村委會組織法》第二條及第五條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村民自治事項的監(jiān)督屬于行政指導(dǎo)行為，本身就不會對村民的實體權(quán)利產(chǎn)生影響，因而不屬于行政訴訟受案范圍（河南省鄭州市中級人民法院〔2021〕豫01行終497號裁定書）?？梢钥闯?，“責(zé)令改正”不僅在司法審查中，也在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦的行政工作中存在極大的適用困難，不僅無法統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，村民合法權(quán)益被侵害的風(fēng)險上升，也導(dǎo)致對村民自治的監(jiān)督流于形式，進(jìn)一步損害了自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系的形成與完善。

二、村民自治監(jiān)督中“責(zé)令改正”的適用困境

（一）司法適用的困境：“責(zé)令改正”的行政行為類型之爭

目前，我國司法機關(guān)對于行政訴訟的審查方式仍然以行政行為類型化為基礎(chǔ)，即首先判斷被訴行為為何種行政行為，再依此考察行為的合法性及合理性。然而，對于《村委會組織法》中的“責(zé)令改正”屬于何種行政行為，學(xué)術(shù)界尚未取得共識。這導(dǎo)致司法裁判也無法統(tǒng)一受案及審理標(biāo)準(zhǔn)。

首先，如上文所述，司法實踐有相當(dāng)數(shù)量的行政裁定指出，根據(jù)《村委會組織法》第五條規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的“責(zé)令改正”屬于行政指導(dǎo)行為，是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府基于自身的權(quán)力背景和影響力，對村民自治進(jìn)行規(guī)制、更正的“督促”和“指導(dǎo)”，而不具有約束力和強制執(zhí)行力。如在“袁燦輝等六人訴東莞市人民政府、東莞市東城街道辦事處糾正配股問題通知”案中，最高人民法院認(rèn)為，辦事處具有對轄區(qū)內(nèi)居委會作出指導(dǎo)的法定職權(quán)，以此職權(quán)作出要求社區(qū)糾正的通知“內(nèi)容具有一定的強制力，但仍屬于對相關(guān)問題提出建議，進(jìn)行督促，并非行政命令”（最高人民法院〔2017〕最高法行申9032—9037號裁定書）。

其次，有學(xué)者認(rèn)為，《村委會組織法》第二十七條、第三十六條均屬于對村民自治權(quán)利的保障與爭議解決制度，尤其是將第三十六條安排于“民主管理和民主監(jiān)督”章節(jié)，較為明顯地體現(xiàn)出無論是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對于村民自治或村委會的“責(zé)令改正”，還是上一級政府對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府干涉村民自治的“責(zé)令改正”，都屬于行政救濟的范疇。雖然其本身并未規(guī)定完整，但屬于后續(xù)應(yīng)引進(jìn)司法保障與司法爭議化解的制度。

再次，調(diào)研中有相當(dāng)數(shù)量的基層行政人員認(rèn)為，“責(zé)令改正”應(yīng)屬于具有強制性的行政命令行為，其目的是為維持行政管理秩序，應(yīng)伴隨行政處罰或行政強制執(zhí)行的法律后果。雖然該觀點是基于基層行政的實踐認(rèn)知，但學(xué)理上也并非全無基礎(chǔ)。雖然《村委會組織法》第二十七條、第三十六條并未規(guī)定不執(zhí)行“責(zé)令改正”的約束措施，貌似并不具有行政命令的典型特征，但是在我國現(xiàn)有規(guī)范體系下亦有相似命令條款（如《中華人民共和國義務(wù)教育法》第五十八條之規(guī)定），該類行政命令的實現(xiàn)往往依托于行政機關(guān)的政治權(quán)威，有學(xué)者將該類條款稱為“無約束單一責(zé)令結(jié)構(gòu)”［1］。調(diào)研中眾多基層行政人員指出，盡管法律體系未對《村委會組織法》中的“責(zé)令改正”作出附隨約束，但實踐中無論是村委會還是村民公然拒絕或刻意忽視鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“命令”的情形是極其罕見的，即使存在，也可能源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的暗中授意等法外情形。更有部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府自行制定了《農(nóng)村基層干部管理規(guī)定》，規(guī)定在鄉(xiāng)村建設(shè)工作不能滿足鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理要求的情形下，將對村“兩委”干部進(jìn)行扣發(fā)工資、“罰款”、取消評優(yōu)評先資格等“行政處罰”；村干部如不執(zhí)行上級政府決策部署時，將實行“責(zé)令整改、通報批評、誡勉談話、黨政紀(jì)處分、免職處理”等責(zé)任追究。盡管這些規(guī)定并不具備合法性基礎(chǔ)，但起碼說明，對于村民自治事項，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府始終掌握著相當(dāng)?shù)目刂茩?quán)。

以上可以看出，行為類型判斷的混亂成為司法實踐中對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府“責(zé)令改正”持不同態(tài)度的根源，更妄論并不具備相應(yīng)法律素質(zhì)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府本身在對村民自治監(jiān)督時根據(jù)自我理解衍生的“花樣百出”的責(zé)令改正形式。這種行政“創(chuàng)造”反過來又影響著司法機關(guān)對行政行為的判斷，使其陷入司法與行政互相“誤導(dǎo)”的惡性循環(huán)。

（二）行政適用的困境：行政管理權(quán)與村民自治權(quán)的邊界難以把握

我國村民自治權(quán)由憲法明確規(guī)定與保障，指在一定區(qū)域內(nèi)按某種形式組織群眾依據(jù)法律法規(guī)對該區(qū)域內(nèi)的公共事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)力。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的行政管理權(quán)指政府對自己所轄區(qū)域進(jìn)行公共事務(wù)管理的權(quán)力。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府通過“責(zé)令改正”對村民自治實施監(jiān)督，實質(zhì)是兩種權(quán)力相互博弈的過程。這直接關(guān)涉自治、法治、德治相結(jié)合的現(xiàn)代鄉(xiāng)村治理體系能否形成，也直接影響鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的推進(jìn)與實現(xiàn)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與街道辦在面對村民自治事項的處置時，會表現(xiàn)出“不愿干預(yù)”和“過度干預(yù)”兩種傾向，成為履行“責(zé)令改正”職責(zé)中的又一困境。

一方面，在現(xiàn)代化治理體系中，自治、法治、德治“三治”融合的過程也是多要素、多主體、多種規(guī)則參與實現(xiàn)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村現(xiàn)代化的過程。其中關(guān)鍵是如何將農(nóng)村群眾有效組織起來，發(fā)揮其主體責(zé)任，使其切實參與鄉(xiāng)村自治。因此，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的前提是合理配置政府和農(nóng)民之間的權(quán)力、調(diào)節(jié)政府和農(nóng)民之間的利益關(guān)系［2］。這要求通過法治保障農(nóng)民的合法權(quán)益，并通過完善的法律機制對政府權(quán)力進(jìn)行清理及重構(gòu)，“授權(quán)”甚至“設(shè)權(quán)”以激活農(nóng)民“自我管理、自我教育、自我服務(wù)”的內(nèi)生動力?，F(xiàn)代化治理的新要求在一定程度上也說明了在鄉(xiāng)村治理的過程中，行政管理權(quán)與村民自治權(quán)的界限是難以把握的，作為基層政府，可能出于衡量法律責(zé)任、政治責(zé)任及維持社會秩序的考量，直接以“無權(quán)干預(yù)”為由拒絕對村民自治事項進(jìn)行審查，從而回避“責(zé)令改正”的實質(zhì)性履行。“崔某某案”中，YB路街道辦答辯意見中便明確表示：“《村委員組織法》……賦予辦事處的監(jiān)督職責(zé)，即為責(zé)令改正。YB路辦事處已經(jīng)對崔某某的申請，向M村委會作出了責(zé)令整改通知。因此YB路辦事處已經(jīng)履行了法定的監(jiān)督職責(zé)。崔某某要求YB路辦事處繼續(xù)履行除責(zé)令整改之外的監(jiān)督職責(zé)，超出了法律賦予辦事處的職權(quán)范圍，并且崔某某的申請事項屬于村民自治的范圍。YB路辦事處對此無權(quán)作出直接干預(yù)?！?/p>

另一方面，如上文所述，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，盡管“自治”在治理體系中處于根本性地位，司法實踐中也有大量案例均以鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不得干預(yù)“自治事項”為由排除行政訴訟受案范圍，但現(xiàn)實中無論是自治事項還是鄉(xiāng)村建設(shè)的相關(guān)事宜，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與其行政管理權(quán)力都占據(jù)著絕對的領(lǐng)導(dǎo)地位，“政府在干、農(nóng)民在看”、政府“自己搭臺、自己唱戲”的現(xiàn)象屢見不鮮［3］。這種對自治事項的管理需求，其一，源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的功能定位?！吧厦媲l線，下面一根針”，盡管我國政府在多年的職能轉(zhuǎn)型中不斷強調(diào)從“全能政府”轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝邢拚?，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為最基層的政府機構(gòu)，發(fā)揮著全面且全能地將國家管理/治理目標(biāo)傳遞至綜合素質(zhì)與法治意識尚不完善的鄉(xiāng)村社會的功能，在這個過程中，不得不加強其絕對的權(quán)力與絕對的權(quán)威，其中也當(dāng)然包括對村民自治權(quán)的蠶食。其二，我國傳統(tǒng)鄉(xiāng)村以“熟人社會”為典型特征。在熟人社會，法律與政治讓位于禮治與道德，村民自治更多地受傳統(tǒng)倫理觀念而不是法律政策的影響，自治結(jié)果更多地維護(hù)本村集體或農(nóng)民的利益而不是國家公共利益。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為國家的基層代表者，在對這種因受傳統(tǒng)思維習(xí)慣影響而形成的公私利益沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)和銜接時，可能會進(jìn)一步產(chǎn)生行政管理權(quán)在村民自治領(lǐng)域的擴張。換言之，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府無須履行“責(zé)令改正”職責(zé)，即可以通過紀(jì)律、人事、財政等途徑直接達(dá)成對村民自治監(jiān)督甚至“控制”的目的，這從另一側(cè)面架空了《村委會組織法》的規(guī)范功能。

三、村民自治監(jiān)督中“責(zé)令改正”的工具轉(zhuǎn)向

（一）“責(zé)令改正”的法理特質(zhì)

“責(zé)令改正”的法理特質(zhì)是其作為規(guī)劃工具的理論基礎(chǔ)與基本前提。從浩如煙海的司法裁判案例中可以看出，無論是不同的司法機關(guān)，還是個案中雙方當(dāng)事人，對于《村委會組織法》中“責(zé)令改正”的行為類型判斷是十分混亂的，甚至出現(xiàn)同一法院或同一案件前后矛盾或刻意回避的情形。如果繼續(xù)執(zhí)著于苦苦追尋“責(zé)令改正”的行為性質(zhì)，就可能陷入行政行為形式化的窠臼，忽略了“責(zé)令改正”在實踐中可能產(chǎn)生的多面性與過程性。對此，應(yīng)考慮從萬千表現(xiàn)形式的“責(zé)令改正”實踐中抽絲剝繭出其本質(zhì)，將其理解為一種單獨產(chǎn)生法律效力的意思表示行為。這意味著，當(dāng)行政主體向行政相對人作出相應(yīng)意思表示時，該行為即產(chǎn)生獨立的法律效力，相對人應(yīng)當(dāng)根據(jù)該意思表示履行恢復(fù)理想法秩序的義務(wù)［4］。

一方面，根據(jù)《村委會組織法》立法目的，要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或街道辦對村民自治事項履行“責(zé)令改正”，實質(zhì)是要求村民自治組織履行最高國家權(quán)力機關(guān)設(shè)定的“第一性法律義務(wù)”，即“直接由成文法律規(guī)范設(shè)定的社會主體的非自由狀態(tài)”［5］。該義務(wù)的履行是維系基層社會乃至人類社會得以穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的理想法秩序。因此，一旦村民自治事項出現(xiàn)了“與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸的內(nèi)容，或具有侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容”時，實質(zhì)是村民自治組織未能履行“第一性法律義務(wù)”，破壞了基層社會發(fā)展所必需的理想法秩序。對此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為基層行政組織有義務(wù)對理想法秩序進(jìn)行修復(fù)，盡可能維護(hù)村集體組織成員的合法權(quán)益，使村民自治行為符合理想法秩序的要求。

另一方面，“責(zé)令改正”是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或街道辦對村民自治組織履行“第一性法律義務(wù)”進(jìn)行具體化的意思表示。即使《村委會組織法》中詳盡規(guī)定了“責(zé)令改正”的履責(zé)方式、手段、后果等，村民自治組織履行“第一性法律義務(wù)”仍然屬于抽象化的法律義務(wù)，對此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府面對村民自治組織，應(yīng)有必要的手段將該抽象化法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為針對特定主體的具體要求，從而使《村委會組織法》發(fā)揮規(guī)范功能，恢復(fù)基層社會的理想法秩序。此時，“責(zé)令改正”作為一種具體行政行為，使抽象的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為具體的主體非自由狀態(tài)，即只要作出該意思表示，行為便產(chǎn)生法律效力，其意思表示所確定的義務(wù)就是村民自治組織應(yīng)履行的“第一性法律義務(wù)”。如果村民自治組織拒絕或不履行該義務(wù)，那么鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府必須通過行政強制力確保法律義務(wù)得以實現(xiàn)。

（二）“責(zé)令改正”的工具價值

根據(jù)“責(zé)令改正”的法理特質(zhì)，可以看出與其將“責(zé)令改正”視為一種行政行為，不如將其視作要求村民自治組織履行“第一性法律義務(wù)”、實現(xiàn)基層社會理想法秩序的規(guī)制工具。這意味著“責(zé)令改正”應(yīng)視為一個完整的行政監(jiān)督過程，而非“通知”“送達(dá)”等程序性的瞬間留影。該過程可能包括多個獨立的行政行為，針對這一行政過程，司法機關(guān)可在個案事實的基礎(chǔ)上，更多地以是否有效平衡、維護(hù)了目標(biāo)對象利益為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以是否侵犯了“自治事項”的邊界為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府履行監(jiān)督職責(zé)的充分性與合法性。

現(xiàn)代行政國家的基本特征要求基層政府在承擔(dān)社會秩序維持功能之外，更多地承擔(dān)關(guān)于資源分配、利益調(diào)整等功能。然而，法律體系中關(guān)于政策目標(biāo)性的規(guī)定或者指向性的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政行為方式的規(guī)定；行政任務(wù)的急劇膨脹也造成行政主體尤其是基層政府不得不“發(fā)明創(chuàng)造”更多的行政手段甚至是違法的手段以實現(xiàn)行政目標(biāo)?？梢?，“責(zé)令改正”的雙重適用困境，實質(zhì)原因在于規(guī)范體系和行政任務(wù)在傳統(tǒng)行政行為形式論下無法匹配現(xiàn)代公共管理需求，從而導(dǎo)致鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府難以找到合適的、具有實效性的“工具”以實現(xiàn)維持鄉(xiāng)村社會理想法秩序的根本目的。

行政主體面對具體的行政任務(wù)時選擇何種行為方式更多是一種偶然性的選擇，或者是與行政相對人協(xié)商的結(jié)果，這種結(jié)果無法預(yù)測，更妄論使用固定的、滯后的法律規(guī)范予以約束控制。事實上，盡管裁判文書或行政文件中并未明確表述態(tài)度，但實踐中無論是司法審查還是上級政府在對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府進(jìn)行監(jiān)督時，均會從基層實體政策面向出發(fā)作出綜合評價。換言之，在規(guī)范依據(jù)和制度真空的前提下，避開合法性考量而對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的具體監(jiān)督手段“如何使用、何時何地使用及能否達(dá)成行政目的或任務(wù)，以及各種手段所能提供的效率、彈性與可接受性”［6］進(jìn)行裁量。

規(guī)制工具理論同時解釋了為何調(diào)研中有相當(dāng)數(shù)量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府認(rèn)為，村民組織或村委會對鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的“責(zé)令改正”拒絕執(zhí)行，可能源于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的暗中授意。因為在行政實務(wù)中，對村民自治的監(jiān)督并不是通過單一的“責(zé)令改正”行為就能夠完全體現(xiàn)的，其監(jiān)督是一個完整的行政過程，包括對村民背景的調(diào)查、對村規(guī)民約等的審查、與村委會和村民分別討論協(xié)商聽取意見等，甚至還可能包括與上一級黨委、政府進(jìn)行討論根據(jù)政策環(huán)境及階段目標(biāo)執(zhí)行行政內(nèi)部決議。同樣，監(jiān)督的方式也可能在“責(zé)令改正”之外，通過控制村干部的工資報酬、個人榮譽甚至與各類鄉(xiāng)村項目資金等掛鉤的形式實現(xiàn)行為目標(biāo)［7］。這實質(zhì)上正是基層政府使用不同的規(guī)制工具組合，面向行政過程，以具體問題為導(dǎo)向進(jìn)行規(guī)制設(shè)計的治理策略。從傳統(tǒng)行政行為形式理論轉(zhuǎn)向規(guī)制工具理論更為重要的意義在于，規(guī)制工具在規(guī)范和價值意義上是完全中立的，僅從法道具或者政策技術(shù)的層面討論實踐中可能出現(xiàn)的千萬行政樣態(tài)，而不著重于從公法理論和規(guī)范框架內(nèi)對其進(jìn)行約束和控制，這為“上面千條線，下面一根針”的基層政府提供了特別的正當(dāng)性價值。

（三）“責(zé)令改正”的行為重構(gòu)

在深刻認(rèn)識“責(zé)令改正”的法理特質(zhì)的前提下，作為一種規(guī)制工具，村民自治監(jiān)督中的“責(zé)令改正”行為結(jié)構(gòu)可視為是包含了行政調(diào)查、行政確認(rèn)的行政裁決行為。以此為進(jìn)路對“責(zé)令改正”進(jìn)行行為重構(gòu)，有助于進(jìn)一步在司法審查中明確裁判思路與標(biāo)準(zhǔn)。

首先，由以上分析可知，“責(zé)令改正”不是一種行政處罰行為，因為“責(zé)令改正”的目的是恢復(fù)社會良好運行所必需的一種理想法秩序，修補、維系被違法行為所破壞的社會良好狀態(tài)，具體到村民自治中，即維持鄉(xiāng)村社會的運轉(zhuǎn)秩序與和諧的生產(chǎn)生活氛圍。而行政處罰的目的則是對違法行為實施者進(jìn)行額外的懲罰，使其承擔(dān)較高的違法后果，以威懾違法者和其他可能的違法者，使其不敢、不愿或不能再實施違法行為。以此也可從另一個角度來認(rèn)知兩者的區(qū)別——如果“責(zé)令改正”使村民自治主體承擔(dān)了額外的懲罰，那么毫無疑問將造成行政管理權(quán)對村民自治權(quán)的嚴(yán)重越界，因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村民自治的“責(zé)令改正”不僅在現(xiàn)行規(guī)范上缺失作為行政處罰的依據(jù)，實踐中也并不適宜采取上文中“罰款”“追責(zé)”等類似行政處罰的配套手段以實現(xiàn)監(jiān)督目的。

其次，“責(zé)令改正”也不是一種行政強制行為，因為“責(zé)令改正”一旦作出即產(chǎn)生法律效力，其依賴的是違法行為者對行政主體的觀念的信服，并主動履行恢復(fù)理想法秩序的義務(wù)，而不依賴于強制性的“實力行政行為”手段。以此也可以同時判斷出，村民自治監(jiān)督中的“責(zé)令改正”應(yīng)具有現(xiàn)實的可執(zhí)行性，雖然《村委會組織法》并未明確其強制性，也沒有附隨以制裁措施，然而正如上文所分析的，“責(zé)令改正”本身可以脫離對相對人的約束、通過期待相對人的自我履行而獨立存在，其強制性體現(xiàn)在“可能”引起被制裁的后果，尤其是在村民自治的民主政治領(lǐng)域內(nèi)，這種制裁后果并非一定體現(xiàn)在法律層級的規(guī)范條文中。

再次，“責(zé)令改正”不必然屬于行政指導(dǎo)行為。行政指導(dǎo)是以非強制性方式引導(dǎo)行政相對人的行政活動，如上所述，法律條文中沒有規(guī)定制裁后果并不必然導(dǎo)致責(zé)令改正喪失其強制性。從實踐意義出發(fā)，如果將“責(zé)令改正”籠統(tǒng)地全部歸屬于行政指導(dǎo)，將必然導(dǎo)致監(jiān)督流于形式，不利于村民自治的健康發(fā)展，更不利于村民合法權(quán)益的保護(hù)（參見山東省濟南市中級人民法院〔2021〕魯01行終47號判決書）。雖然長期以來，我國農(nóng)村始終奉行“鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委與村黨組織的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村級組織在行政事務(wù)范圍內(nèi)的管理與被管理關(guān)系、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村委會在村民自治范圍內(nèi)的指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系”，但基層實踐中村黨組織、村級組織、村委會三者之間的關(guān)系緊密。尤其是2019年《中共中央國務(wù)院關(guān)于堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展做好“三農(nóng)”工作的若干意見》要求村黨組織書記、村民委員會主任“一肩挑”之后，領(lǐng)導(dǎo)、管理與指導(dǎo)之間的界限進(jìn)一步模糊。根據(jù)《中國共產(chǎn)黨農(nóng)村基層組織工作條例》第十條，村黨組織具有執(zhí)行上級黨組織的決議、討論決定本村建設(shè)和鄉(xiāng)村振興中的重要問題并向鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委報告的職責(zé)；需由村民委員會提請村民會議、村民代表會議決定的事情或者集體經(jīng)濟組織決定的重要事項，經(jīng)村黨組織研究討論后，由村民會議、村民代表會議或者集體經(jīng)濟組織依照法律和有關(guān)規(guī)定作出決定。毫無疑問，在村委會對“重要事項”的界定有重大決定權(quán)的前提下，許多村民自治事項將不可避免地劃歸行政管理事務(wù)的范疇，間接使鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對自治事項產(chǎn)生實質(zhì)性影響。調(diào)研中也有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府直言，自身是通過作為上級黨組織而非上級政府的影響力要求村委會服從自身的通知或命令，鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委對村干部尤其是村委會主任的領(lǐng)導(dǎo)力是毋庸置疑的。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村民自治的控制力還體現(xiàn)在，實踐中鄉(xiāng)鎮(zhèn)長一般兼任黨委副書記，監(jiān)察辦公室與鄉(xiāng)鎮(zhèn)紀(jì)委合署辦公，通過縣級監(jiān)委在鄉(xiāng)鎮(zhèn)掛牌監(jiān)察辦公室，賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)紀(jì)檢干部監(jiān)察員的監(jiān)督、調(diào)查權(quán)，在村設(shè)監(jiān)督信息員，實現(xiàn)了對村民自治組織中人員的監(jiān)察全覆蓋。

最后，“責(zé)令改正”屬于包含行政調(diào)查、行政確認(rèn)的行政裁決行為，有相當(dāng)?shù)谋匾约翱尚行?。?dāng)村民自治章程、村規(guī)民約、村民會議或者村民代表會議的決定存在與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸的內(nèi)容，或存在侵犯村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容時，通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府責(zé)令相關(guān)主體維護(hù)或賠償村民的權(quán)益損失，實質(zhì)是通過要求村規(guī)民約與村民決定符合規(guī)范體系即整體社會秩序，以對兩個民事主體之間的糾紛進(jìn)行具體判斷，無須施加額外的懲罰。在對村民自治的監(jiān)督中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府相對于村集體和村民而言屬于中立的第三方，對村民自治章程、村規(guī)民約、村民會議或者村民代表會議的決定內(nèi)容“責(zé)令改正”的目的，是解決村集體與村民個體的民事爭議、恢復(fù)民事秩序，因此應(yīng)歸屬于行政裁決行為。在程序形式上，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在“責(zé)令改正”之前，也通常會進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查與審查，并最終作出書面的正式通知，符合行政裁決的基本特征。

四、村民自治監(jiān)督中“責(zé)令改正”的審查進(jìn)路

（一）《村委會組織法》第二十七條與第三十六條的適用標(biāo)準(zhǔn)

“崔某某案”中一審法院依據(jù)《村委會組織法》第三十六條第二款裁判，屬于法律適用錯誤，在司法審查時應(yīng)注意如下區(qū)別。

1.申請對象指向不同

當(dāng)村民申請對象具體指向“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定”時，應(yīng)適用《村委會組織法》第二十七條；當(dāng)申請對象為“村民委員會的法定義務(wù)”時，應(yīng)適用《村委會組織法》第三十六條。本案中，崔某某向YB路街道辦明確申請“責(zé)令被申請人（M村村委會）改正《M村村民自治章程》第四章第一條第（1）項以及《M村股份制改造享受股權(quán)人口界定方案》第二條第（3）項相關(guān)內(nèi)容”，雖然責(zé)令對象為村委會，但根據(jù)《村委會組織法》第二十七條第一款，僅有村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規(guī)民約，因此，其申請對象實際指向為村規(guī)民約的具體內(nèi)容，應(yīng)適用第二十七條進(jìn)行司法審查。與之對比，在“張紅霞、李佑恒及李佑心訴鄭州市中原區(qū)汝河路街道辦事處不履行法定職責(zé)”一案中，基本案件事實為村民認(rèn)為自身被剝奪了村民福利待遇，屬于適用《村規(guī)民約》的依據(jù)錯誤（而不是《村規(guī)民約》的內(nèi)容違法），因此向街道辦事處提交了《請求履行監(jiān)督指導(dǎo)職責(zé)申請書》，街道辦事處依此作出《答復(fù)書》，并辯稱這屬于行政指導(dǎo)行為，不影響村民的實體權(quán)利。后法院雖未明確行為性質(zhì)，卻實質(zhì)按照指導(dǎo)的邏輯認(rèn)為街道辦事處無權(quán)強制干涉村民自治，而集體經(jīng)濟組織成員資格認(rèn)定屬于村民自治范圍，因此裁定駁回村民請求（河南省鄭州市中級人民法院〔2021〕豫01行終497號行政裁定書）。雖然該案中人民法院依據(jù)《村委會組織法》第二條、第五條進(jìn)行裁判，但因申請對象的指向不同，裁判結(jié)果也有所差別。

2.審查的法定依據(jù)不同

當(dāng)適用《村委會組織法》第二十七條時，除村民申請對象實際指向為村規(guī)民約本身外，應(yīng)注意申請的法定依據(jù)是憲法、法律、法規(guī)和國家的政策。實踐中，有多數(shù)案例是因村規(guī)民約的內(nèi)容難以保障“外嫁女”“離婚女”及其子女權(quán)益而引發(fā)的，存在違反憲法及婦女權(quán)益保護(hù)法的可能。審查鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府/街道辦是否完全履責(zé)，也應(yīng)考察其是否依據(jù)“憲法、法律、法規(guī)和國家的政策”對被申請的村規(guī)民約進(jìn)行了實體性判斷。而適用《村委會組織法》第三十六條時，則申請的法定依據(jù)僅包括“法律、法規(guī)”中所規(guī)定的村委會的義務(wù)，即第三十六條的法定依據(jù)相比第二十七條更為狹窄，也更為具體，在法律、法規(guī)中有明確的義務(wù)內(nèi)容，排除了憲法或政策的原則性規(guī)定。

3.責(zé)令改正的履責(zé)程序不同

根據(jù)《村委會組織法》第二十七條，村規(guī)民約經(jīng)村民會議制定后，應(yīng)報鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，因此對村規(guī)民約的審查程序起碼應(yīng)包括備案—審查—責(zé)令—改正四個環(huán)節(jié)。其中，備案程序可理解為村民會議報備、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府留存；審查程序應(yīng)理解為合法性審查；責(zé)令程序可理解為通知并送達(dá)村委會或其他村民自治機關(guān)；改正程序應(yīng)理解為后續(xù)跟進(jìn)、監(jiān)督，確保村規(guī)民約內(nèi)容合法性的落實。與之相比，依據(jù)《村委會組織法》第三十六條第二款履行“責(zé)令改正”，僅需審查村委會履責(zé)是否合法，其后責(zé)令改正即可，村委會履行義務(wù)無須事先向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府報備。

再如，曾引起廣泛關(guān)注的上述“徐某案”也遵循了同樣的邏輯。該案源于路砦村村委會制定的《柳林鎮(zhèn)路砦村村規(guī)民約》規(guī)定“出門閨女只享受當(dāng)年的福利待遇（以農(nóng)歷為準(zhǔn)）。本村村民是否結(jié)婚無法確定的，由村民代表每年審核一次”，導(dǎo)致結(jié)婚和離婚女性及其子女在村內(nèi)未能享受平等的福利待遇。后徐有利等人要求金水區(qū)政府責(zé)令路砦村委糾正違法的村規(guī)民約，并與國基路街道辦監(jiān)督落實恢復(fù)村民待遇。本案中原告訴訟請求實際可分解為四項：一是要求街道辦事處認(rèn)定村規(guī)民約違法并責(zé)令改正（吸收了行政調(diào)查+行政確認(rèn)的行政命令）；二是要求金水區(qū)政府認(rèn)定村規(guī)民約違法并責(zé)令改正（內(nèi)部行政監(jiān)督）；三是要求街道辦事處監(jiān)督村委會落實恢復(fù)村民待遇（行政裁決）；四是要求金水區(qū)政府監(jiān)督村委會落實恢復(fù)村民待遇（無法定依據(jù)的行政指導(dǎo)）。河南省高級人民法院在本案二審中曾指出：徐有利等人要求保護(hù)的是其享有村民待遇的權(quán)利，不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定的受案范圍。該結(jié)論的內(nèi)在邏輯是回應(yīng)了上述第三、四項請求：在第三項請求中，享有村民待遇的權(quán)利是村集體組織賦予的，而不是街道辦賦予的，街道辦僅作為村委會及村民關(guān)于待遇糾紛的裁決者，本身如司法機關(guān)的角色一樣，當(dāng)事人不認(rèn)可裁決結(jié)果時不能將其作為被告。但是，作出裁決結(jié)果前作出的行政調(diào)查與行政確認(rèn)應(yīng)是司法審查的范圍，尤其是本案中行政裁決的結(jié)果建立在第一項請求的行政命令之上，在街道辦從未進(jìn)行過行政調(diào)查與確認(rèn)的前提下，忽視第一項請求并排除第三項請求的受案范圍也是情理之中。在第四項請求中，金水區(qū)政府在無法定依據(jù)的前提下，可以自行決定是否進(jìn)行行政指導(dǎo)，該指導(dǎo)無強制力，亦不屬于行政訴訟的受案范圍。本案在再審中，最高人民法院注意到二審法院對第一項和第二項請求的忽視，指出：（一）鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對村民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和合法財產(chǎn)權(quán)利的具有履行法定監(jiān)督職責(zé)的義務(wù)，根據(jù)《行政訴訟法》第十二條第一款第六項規(guī)定，屬于人民法院行政訴訟受案范圍（街道辦的監(jiān)督是具有法定依據(jù)的行政命令行為）；（二）村規(guī)民約的合法性審查職責(zé)歸屬問題，應(yīng)在再審審理中查明（街道辦應(yīng)在裁決前進(jìn)行行政調(diào)查與行政確認(rèn)，兩者均是具有可訴性的行政行為）；（三）再審申請人認(rèn)為金水區(qū)政府、國基路街道辦未履行法定職責(zé)而起訴，和此前另案針對國基路街道辦提起的訴訟，雖然請求事項基本相同，但是基于不同的申請而產(chǎn)生，不是重復(fù)起訴（對區(qū)政府的行政監(jiān)督、行政指導(dǎo)和街道辦的行政命令、行政裁決要分別看待）（最高人民法院〔2017〕最高法行申5824號裁定書）。值得一提的是，本案再審法院仍未支持村民請求，理由為，“涉案村規(guī)民約是否構(gòu)成違法以及是否恢復(fù)原告的村民待遇，需要國基路街道辦事處先行審查后才能確定”（鄭州鐵路運輸中級人民法院〔2020〕豫71行初29號判決書），遵循了和本文確立的司法審查進(jìn)路同樣的思路。

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［責(zé)任編輯：向長艷］