張雨欣

［摘要］部分網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為具有適用合理使用的正當(dāng)性，但目前我國的合理使用的適用范圍有限，且網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的商業(yè)性使其極有可能被排除在適用范圍外，對此文章建議引入轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用具有不確定性，國外司法實踐對轉(zhuǎn)換性使用的本質(zhì)作用的認(rèn)識有一定偏差。文章建議可在我國著作權(quán)法實施條例中引入轉(zhuǎn)換性使用，并在司法實踐中根據(jù)我國情況適時調(diào)整其認(rèn)定和適用的具體規(guī)則，以提高我國合理使用的包容度。

［關(guān)鍵詞］網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為；合理使用；轉(zhuǎn)換性使用

隨著視音頻采集編碼、流媒體傳輸?shù)燃夹g(shù)的發(fā)展，直播成為當(dāng)下熱門的娛樂方式之一。網(wǎng)絡(luò)游戲直播更是成為直播內(nèi)容中的主力軍，越來越多的游戲玩家選擇通過各大平臺在線直播玩游戲的過程，各大平臺也競相籌備或爭取直播大型游戲賽事，這形成一條觀眾—玩家—平臺之間的產(chǎn)業(yè)鏈。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播以游戲畫面為基礎(chǔ)，使用著作權(quán)人的作品，同時，網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)巨大的收益使眾多游戲開發(fā)公司期望從中獲利，這導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)的爭議糾紛不斷。在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為侵權(quán)認(rèn)定的討論中，“網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是受著作權(quán)控制的作品利用行為”已基本獲得學(xué)界與業(yè)界的一致認(rèn)可，但就該行為是否可能通過合理使用獲得豁免的問題，學(xué)者們則秉持不同的觀點。持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，部分游戲具有構(gòu)成合理使用的正當(dāng)性，失去該許可市場不會實質(zhì)性損害著作權(quán)人的利益，反而有利于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展［1］。持否定態(tài)度的學(xué)者則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場應(yīng)當(dāng)屬于游戲開發(fā)商所控制的市場，未獲得許可進(jìn)行游戲直播將損害著作權(quán)人的利益［2］，且從法釋義學(xué)角度來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為并不符合四要素的要求，沒有適用合理使用的可能［3］。

法律的相對確定性對行業(yè)發(fā)展來說至關(guān)重要，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律不確定性將阻礙網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。文章將在分析合理使用與網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為匹配度的基礎(chǔ)上，探究其適用合理使用時存在的障礙因素，并提出相應(yīng)的改進(jìn)建議，在一定程度上為平衡社會公眾、游戲開發(fā)商和游戲直播者之間的利益提供參考。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用的匹配度

合理使用設(shè)立的理論基礎(chǔ)是利益平衡原則。受著作權(quán)法保護(hù)的作品是著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)，為著作權(quán)人帶來經(jīng)濟(jì)利益，但同時，作品作為知識和信息又應(yīng)當(dāng)屬于人類共同的精神財富，因此著作權(quán)人在享有作品帶來利益的同時，也有義務(wù)使自己的作品推動文化科學(xué)的繁榮，滿足人們精神生活的需求［4］。此外，市場失靈也被認(rèn)為是適用合理使用的前提，即在某種情況下，使用人無法通過磋商獲得許可，或者獲得許可需要付出過大的代價，如戲仿作品有時會由于著作權(quán)人不愿意讓他人諷刺自己的作品而導(dǎo)致使用人在進(jìn)行二次創(chuàng)作時無法獲得許可。市場失靈理論認(rèn)為，合理使用是對偏離市場機(jī)制的一種糾正反應(yīng)。當(dāng)以市場為基礎(chǔ)的交易不可能存在時，法律就應(yīng)當(dāng)介入，代替市場成為解決問題的手段。因此，判定構(gòu)成合理使用的司法案件，本質(zhì)上還是為了解決市場失靈問題或補(bǔ)貼公共利益［5］。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為能否適用合理使用，主要看目前該作品的利用行為是否存在市場失靈的情況或體現(xiàn)公共利益的要求。

根據(jù)主體劃分，網(wǎng)絡(luò)游戲直播可分為個人直播和平臺直播。個人直播指玩家個人向公眾實時播放自己玩游戲的過程，平臺直播既包括大型游戲賽事直播，也包括其組織個人玩家進(jìn)行的直播。數(shù)量眾多的個人直播為普通玩家創(chuàng)造了一個便捷的經(jīng)驗交流和娛樂平臺，技藝高超的普通玩家通過游戲直播展現(xiàn)自己熟練的游戲操作技術(shù)，尋求內(nèi)心的滿足感，其他玩家則從游戲直播中學(xué)習(xí)游戲操作的技巧和經(jīng)驗，以獲得玩游戲的樂趣。面對廣大的個人玩家，每個人要在直播前皆獲得游戲開發(fā)商的許可基本不可能，該許可市場也極難形成。對平臺直播而言，盡管平臺和游戲開發(fā)商之間的磋商渠道相對個人直播來說順暢許多，但直播形式本身也在不斷更新，如果要求平臺直播在任何情況下都需要獲得游戲開發(fā)商的許可，那么將會導(dǎo)致游戲開發(fā)商在游戲直播領(lǐng)域的話語權(quán)過強(qiáng)。2019年，有學(xué)者指出，“從市場結(jié)構(gòu)來看，目前游戲著作權(quán)人在游戲直播市場一家獨大、限制甚至禁止相關(guān)平臺直播游戲的情形已經(jīng)形成比較明顯的壟斷結(jié)構(gòu)”［6］。這顯然不利于網(wǎng)絡(luò)游戲直播產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，完全限制直播平臺對著作權(quán)的突破路徑既不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也限制了公眾的娛樂與交流途徑。綜上所述，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為有適用合理使用的必要性和正當(dāng)性，但對其不同情況下的適用條件則要結(jié)合個案情況具體分析。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用的規(guī)則障礙

我國合理使用采用封閉式立法，即只有是著作權(quán)法規(guī)定的十二種情形之一，才有可能獲得侵權(quán)認(rèn)定時的豁免。雖然2020年我國著作權(quán)法新增了“其他條款”，但是“法律、行政法規(guī)規(guī)定”這一限制條件使合理使用仍難以達(dá)到開放的目的，因為受到穩(wěn)定性和復(fù)雜程序的限制，“未來法律和行政法規(guī)增加權(quán)利限制類型的可能性和數(shù)量并不大”［7］，尤其目前在著作權(quán)法實施條例尚未修訂通過的情況下，我國合理使用實質(zhì)上仍處于封閉狀態(tài)。封閉式立法有其天然的優(yōu)勢，即確定性和可操作性強(qiáng)。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，封閉式立法在一定程度上也出現(xiàn)僵化的問題。和以往的技術(shù)不同，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以前所未有的速度蓬勃發(fā)展，技術(shù)發(fā)展的高速性和法律發(fā)展的滯后性之間所產(chǎn)生的矛盾也愈加激烈。在利益格局被打破的情況下，利益主體之間的利益分配方式需要重新確立，而封閉式立法在一定程度上難以平衡多方主體的利益。網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用的爭議也為難以從現(xiàn)有的法律法規(guī)體系中找到其適用的明確的依據(jù)。因此，有學(xué)者從法釋義學(xué)角度出發(fā)，否定其適用合理使用的可能。

此外，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為具有較強(qiáng)的商業(yè)性也是其適用合理使用產(chǎn)生爭議的原因之一。一般來說，合理使用通常是出于公共利益的考量，因此排斥商業(yè)性使用。然而，如同很多新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，部分網(wǎng)絡(luò)游戲直播并非屬于單純的商業(yè)性使用，其本身具有公共利益的屬性，因此直接以商業(yè)性使用為由否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用是失之偏頗的。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用規(guī)則障礙的解決方法：引入轉(zhuǎn)換性使用

合理使用一定程度上的僵化以及網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的商業(yè)性質(zhì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用存在解釋上的不足，筆者認(rèn)為，可以引入轉(zhuǎn)換性使用來解決上述問題。轉(zhuǎn)換性使用源于美國的判例法，美國司法實踐中主要綜合四個要素來判斷某種作品使用行為是否合理：一是使用的目的與性質(zhì)；二是被使用作品的性質(zhì)；三是使用的數(shù)量與程度；四是對受版權(quán)保護(hù)的作品潛在市場或價值的影響。司法實踐一般認(rèn)為第一和第四要素為案件判斷的核心要素，第二和第三要素僅用來輔助結(jié)論的推導(dǎo)。在很長一段時間，美國各個法院在判斷上述第一要素是否成立時主要采取商業(yè)性或非商業(yè)性的“二分法”，如果使用者在使用作品時帶有商業(yè)目的，則合理使用難以成立。例如，在環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案件中，美國最高法院強(qiáng)調(diào)“任何對作品的商業(yè)性使用都應(yīng)推定為不合理”。但是，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促使新型作品使用行為不斷產(chǎn)生，其中很多使用行為兼具商業(yè)性和公益性，非此即彼的“二分法”顯然會打擊這些新型作品使用行為的發(fā)展，阻礙作品價值的深入挖掘，最終損害社會公眾的利益。為此，1990年，美國皮埃爾法官創(chuàng)造性地提出“轉(zhuǎn)換性使用”的概念，主張第一要素是否成立主要取決于使用行為是否具有轉(zhuǎn)換性以及轉(zhuǎn)換性的大小，而非是否為商業(yè)性使用。這一規(guī)則于1994年通過“坎貝爾”案正式在美國司法實踐中確立，由此，轉(zhuǎn)換性使用的地位在往后的十年中大幅提升，甚至能夠單獨影響合理使用的認(rèn)定。這意味著商業(yè)性使用可以不再成為絕對否定要件，因此在一定程度上為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用獲得豁免增加可能。

轉(zhuǎn)換性使用的原理在于某種使用行為如果增加了原作品的價值，促進(jìn)了版權(quán)法目的的實現(xiàn)，那么該行為則具備了合理使用的正當(dāng)性。在轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)展過程中，美國法院對“轉(zhuǎn)換性”的解釋呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢，并且出現(xiàn)內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換兩類不同的情形。內(nèi)容轉(zhuǎn)換指改變原作品的表達(dá)內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對原作品的批判或評論，或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達(dá)。目的轉(zhuǎn)換則指在不改變原作品同一性的情況下，以區(qū)別于原使用目的的方式使用作品［8］。有的作品使用行為兼具這兩種轉(zhuǎn)換情形。純內(nèi)容轉(zhuǎn)換是否具備構(gòu)成合理使用的正當(dāng)性一直備受爭議，其和演繹權(quán)之間的模糊界定使諸多學(xué)者否定其構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用［9］，但純目的轉(zhuǎn)換則普遍得到業(yè)界認(rèn)可。當(dāng)構(gòu)成“內(nèi)容轉(zhuǎn)換+目的轉(zhuǎn)換”或者純目的轉(zhuǎn)換時，作品使用行為則構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。有學(xué)者指出，使用目的越有助于實現(xiàn)著作權(quán)法承認(rèn)的公共利益，轉(zhuǎn)換性程度就越高。

具體到網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的轉(zhuǎn)換性判斷，學(xué)界也普遍存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的主要目的是向公眾教學(xué)游戲技巧或者使公眾能夠享受游戲戰(zhàn)局的對抗感以及結(jié)果，而游戲畫面的欣賞和交互式體驗并非直播的主要功能，游戲直播并不能替代游戲的功能。另一種觀點則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面本身仍是公眾觀看直播的主要目的，其他的功能處于附屬地位，且高度依賴于游戲的視聽效果，即使具有轉(zhuǎn)換性，其程度也較低［10］。文章認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為的目的轉(zhuǎn)換需要結(jié)合直播的具體情況和游戲類型進(jìn)行個案分析。比如，對劇情走向選擇較為單一的角色扮演類游戲而言，公眾觀看直播的目的可能是欣賞游戲連續(xù)畫面的美感和劇情，對團(tuán)戰(zhàn)對抗型的競技策略類游戲而言，公眾觀看的目的可能是學(xué)習(xí)游戲技巧和策略，此時游戲直播并不會導(dǎo)致游戲玩家數(shù)量的減少，因此該行為可以認(rèn)定構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，從而為其適用合理使用提供可能。

四、轉(zhuǎn)換性使用存在的問題

（一）轉(zhuǎn)換性使用的判斷具有不確定性

盡管轉(zhuǎn)換性使用能夠為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為解決部分爭議，但其也具有局限性。第一，轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身比較模糊。就目的轉(zhuǎn)換而言，在不同的層面判斷目的是否相同會得出完全不同的結(jié)論。有學(xué)者指出，當(dāng)目的足夠抽象時，區(qū)別就可能不存在，如幾乎所有作品的本質(zhì)目的都是傳遞信息，但過于具體的目的又可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定門檻過低，損害著作權(quán)人的利益。此外，究竟何種情況和何種程度屬于“新的”價值、功能或性質(zhì)在不同的人中所認(rèn)為的標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)別。綜合來看，轉(zhuǎn)換性使用判斷離不開法官對“度”的衡量，而這難以避免其加入自己的主觀價值標(biāo)準(zhǔn)。第二，由于轉(zhuǎn)換性使用的判斷難以避開法官的主觀價值，因此其判斷視角也會對判斷結(jié)果產(chǎn)生影響。目前主要有專家視角、使用者視角和普通理性公眾視角，不同的判斷視角會影響轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的高低，這也是判斷結(jié)果不同的原因之一。從使用者視角來看，使用者作為利益相關(guān)人，通常會傾向于認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用成立，而這難以保證判斷結(jié)果的公正性，因此其不應(yīng)當(dāng)采用。在其余兩種視角中，專家的專業(yè)性可能導(dǎo)致“新的”標(biāo)準(zhǔn)過高，從而不合理地提高轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定門檻，而普通理性公眾視角雖然理論上是最佳方案，但實際操作難以執(zhí)行，即使通過問卷調(diào)查等得到的信息也僅是部分公眾的觀點。因此，筆者認(rèn)為較合理的方案是分別從普通社會公眾和專家的角度進(jìn)行判斷，并兼顧二者的觀點綜合得出結(jié)論。

（二）轉(zhuǎn)換性使用易被司法過度依賴，加劇合理使用邊界的模糊性

判斷標(biāo)準(zhǔn)的主觀化和運用的靈活度呈正相關(guān)性，因此，對司法實踐而言，轉(zhuǎn)換性使用具有較高的靈活度。如前文所述，隨著使用頻率的增加，轉(zhuǎn)換性使用突破了第一要素的限制，逐漸能夠單獨決定合理使用的成立與否。轉(zhuǎn)換性使用的決定性地位使得其將自身的不確定性傳遞給了合理使用，加劇了著作權(quán)權(quán)利邊界模糊化的傾向，這顯然與我國著作權(quán)的基本理念不符。

對此，我們必須厘清轉(zhuǎn)換性使用的原本作用，使其回歸本位。轉(zhuǎn)換性使用的產(chǎn)生是由于商業(yè)性使用不應(yīng)當(dāng)再成為認(rèn)定作品使用行為正當(dāng)性的障礙，因此其作用僅是給法官增加了一條論證某作品使用行為正當(dāng)?shù)穆窂?。而認(rèn)定合理使用不僅需要使用行為具有正當(dāng)性，還需要使用行為具有適當(dāng)性和沒有不合理損害作者利益。前者無法代替后兩者的價值判定，三者應(yīng)當(dāng)共同發(fā)揮作用，限制合理使用的范圍。我國有法官在引用轉(zhuǎn)換性使用時，將其作為認(rèn)定合理使用的唯一實質(zhì)要件，這在個案說理上存在一定程度的不足，如果形成類案，則可能損害法律的可預(yù)測性。

五、引入轉(zhuǎn)換性使用的具體路徑

（一）在我國著作權(quán)法實施條例中引入轉(zhuǎn)換性使用

2020年我國著作權(quán)法雖為合理使用的開放提供了法律上的可能，但仍然給予“法律、行政法規(guī)規(guī)定”作為限制條件，這意味著轉(zhuǎn)換性使用必須有法律或行政法規(guī)的規(guī)定，才能解決包括網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為在內(nèi)的新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的著作權(quán)問題。筆者建議，未來著作權(quán)法實施條例可增加有關(guān)轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)定，這樣轉(zhuǎn)換性使用才能夠發(fā)揮其彈性濾網(wǎng)的作用，將部分有利于公共利益的作品使用行為納入合理使用的范疇。

（二）將轉(zhuǎn)換性使用作為且僅作為第一要素的判斷依據(jù)

如前文所述，轉(zhuǎn)換性使用僅為網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為開辟了一條具有正當(dāng)性的新道路，其應(yīng)當(dāng)是隸屬于正當(dāng)性的二級規(guī)則。我國立法上采用三步檢驗法，其中“特殊情形”用于強(qiáng)調(diào)合理使用行為應(yīng)當(dāng)符合著作權(quán)法促進(jìn)文化和創(chuàng)新的立法宗旨，即正當(dāng)性。因此，筆者建議，著作權(quán)法實施條例規(guī)定具備轉(zhuǎn)換性的使用行為屬于著作權(quán)法第二十四條（十三）項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，并需要符合該條第一款的限制條件，避免過分?jǐn)U大轉(zhuǎn)換性使用對合理使用認(rèn)定的影響。

（三）發(fā)揮轉(zhuǎn)換性使用的限制作用

并非所有網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為都需要給予著作權(quán)保護(hù)。有的直播行為僅能給個人帶來利益，無法給社會帶來利益；有的直播行為雖然給社會帶來利益，但是給著作權(quán)人造成的損害可能更大。針對這些行為，有的應(yīng)當(dāng)交予市場，有的應(yīng)當(dāng)不予鼓勵。只有當(dāng)獲得的公共利益大于著作權(quán)人損失時，法律給予豁免才有現(xiàn)實意義，才能促進(jìn)文化繁榮或提升民生福祉。因此，司法實踐在認(rèn)定轉(zhuǎn)換性使用時應(yīng)當(dāng)判斷某種網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為是否具備價值，且這種價值是否超過了認(rèn)定所導(dǎo)致的損失，如果不具備價值或價值偏低，則沒有豁免的必要，過低的豁免門檻也會降低著作權(quán)法的威懾力。

（四）定期發(fā)布指導(dǎo)案例

轉(zhuǎn)換性使用作為一種難以完全客觀化判斷的規(guī)則，相比條文規(guī)定，其“度”的把握更需要大量的司法案例作為支撐，只有集結(jié)全國司法系統(tǒng)的智慧，才可能摸索出一條可作為參考的路徑。此外，由于社會是動態(tài)發(fā)展的，某種使用行為是否具有豁免價值也會隨之變化，且法律、行政法規(guī)等法律文件修訂進(jìn)程具有一定的滯后性，顯然難以及時應(yīng)對轉(zhuǎn)換性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的變化。由此，各級法院可定期發(fā)布相關(guān)司法實踐指導(dǎo)案例、典型案例，司法機(jī)關(guān)作為相關(guān)案件的直接接觸者，其案例整合的標(biāo)準(zhǔn)也會更準(zhǔn)確和專業(yè)，更能夠及時適應(yīng)社會發(fā)展的需要。

六、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為新型作品使用的一種類型，其面臨的著作權(quán)困境對其他新型作品而言也具有普遍性。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為適用合理使用而言，其在靈活性方面的缺失導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為缺乏必要的著作權(quán)基礎(chǔ)，引入轉(zhuǎn)換性使用是為了增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為合理使用認(rèn)定的靈活性，以適應(yīng)當(dāng)代社會和科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展的趨勢。我國作為成文法國家，司法判決需要法律依據(jù)，因此筆者建議著作權(quán)法實施條例在修訂時能夠引入轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并通過司法實踐不斷完善其認(rèn)定規(guī)則，使合理使用認(rèn)定的靈活性具有條文保障，恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大合理使用的范圍，在保障社會公共利益的同時促進(jìn)社會文化的發(fā)展。

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